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苏式民法调整对象定义的流变(下)


发布时间:2008年5月18日 徐国栋 费安玲 王志华 点击次数:3073

 

 

三、结论与献疑

本文考察了27个国家的情况,基本上涵盖了所有的社会主义国家,之所以这样是因为我觉得考察的对象越广泛,得出的结论越可靠。对上面的考察,我们可以做一个总结。

 苏联和俄罗斯作为一个文化连续体贡献了3个民法调整对象理论,即不对称平行线说、商品经济说和新平行线说。前两者都或明或暗地证成商品经济与民法的关联,不对称平行线说的三个排除皆因不是商品关系,需要补充的是社会主义社会劳动不是商品,这是社会主义经济学的基点,换言之,民法调整的都是商品关系,所以这显得与多数时期都实行高度集中的计划经济的苏联现实矛盾。因此我对苏联是否真的实行的是计划经济表示质疑,因为如果这样的话为什么民法还运行的挺不错,调整的也都是商品关系。

在本文考察的27个前苏联密切联系国中,有10个国家继受了新平行线说,约占总数的36%,它们是蒙古、越南、吉尔吉斯斯坦、白俄罗斯、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦、阿塞拜疆、摩尔多瓦、塔吉克斯坦和塞尔维亚;有9个维持并修正了不对称平行线说,约占总数的33%,它们是中国、古巴、朝鲜、亚美尼亚、立陶宛、格鲁吉亚、罗马尼亚、波兰和匈牙利。在做这个研究之前,我曾经先入为主的假定不对称平行线说肯定是一种被众人唾弃的理论,但是研究的结果却是出乎意料,究其原因,一方面因为创立一种理论是困难的,另一方面是因为每个延续这种理论的国家都对其进行了改进,没有一个国家原封不动的采用了它,都做了或多或少的改进以适应时代要求,这一不小的比例说明苏联的解体并不意味着其意识形态的同时解体,尽管作为一个政治体的苏联已死亡,但其意识形态还从坟墓里统治着不少的国家,包括一些已加入北约和欧盟的国家;有两个推翻了不对称平行线说,它们是捷克和乌克兰;有一个维持了商品经济说,它是哈萨克斯坦;有两个国家不谈或没有条件再谈民法调整对象问题,它们是阿尔巴尼亚和东德;有2个国家的民法调整对象的定义不详,它们是斯洛伐克和保加利亚。

关于我国民法典制定时要不要规定民法调整对象的问题,我们厦门大学民法教研室曾经做过一个研究,结论是这是一个人见人书,是教科书的问题,不宜规定在民法典中,我认为经过这个研究可以看出不规定论是行不通的。在我们考察的国家中,大多数的国家都以内涵概括式的方法正面规定了调整对象,少数国家用外延列举式规定,这个问题回避不掉,这既是一个理论问题也是一个实践问题。所以可以说“不规定论”可以休矣!

那么我国该怎么选择,怎么规定呢?我个人认为,尽管不对称平行线说的采用国仍有9个,但考虑到模式输出国已放弃了这一学说,以及两个不详其规定的国家很有可能已放弃了这一学说的现实,我们可以说不对称平行线说是夕阳理论,新平行线说是朝阳理论。其中最朝气蓬勃的是“颠覆论”,它的持论者虽暂时还少,但由于路线正确,可以指望会不断增多。我国《民法通则》第2条追随的是夕阳理论,似乎有理由劝说未来中国民法典的起草者放弃它,转采朝阳理论,尤其吸收颠倒论的合理成分,以反映新时代的人们对民法认识的改变。商品经济说曾统治我国民法学界十几年,我国目前已放弃之,所以没有必要考虑此说。我个人认为应该采用折扇骨说,折扇骨说其实是萨维尼创立的,潘德克顿体系其实就是一个折扇骨体系,萨维尼说法律调整人和法律关系,然后法律关系分为物权关系、债权关系、亲属关系、继承关系,这四个关系像一个伸出来的手掌,也像一把张开的折扇,这就是折扇骨说。那么为什么要用折扇骨说代替平行线说,这是因为平行线说的基础已经崩溃了,该说以盖尤斯的人身关系和财产关系二分法为基础,物法以无体物的概念建立,这个无体物是为了建构体系需要被命名的权利,包括他物权、债权、继承权,无体物就使物权法变成了一个庞然大物,在这个基础上我们才谈自物权与他物权。但是这个概念现在已经被潘德克顿体系放弃了,因为用于这样的物的概念,会产生很多逻辑上的麻烦。我们大家要注意,现在我们提到的债权是与物权相并列、独立的权利,但是在盖尤斯的体系中,我们对债权享有的权利也是一种物权。所以潘德克顿体系就是把无体物的概念取消掉,把无体物概念笼罩的各个次级概念上升为一级概念,自然而然就形成了潘德克顿体系。盖尤斯的二分法是皮,新平行线说是毛,现在已经没有多少国家采用法学阶梯体系了,那么皮之不存,毛之焉附?所以我们现在还按法学阶梯体系来表达还有道理吗?况且财产关系的表达也是不完善的,不能表达服务关系,所以我个人认为应该采用潘德克顿体系的折扇骨说,即民法确定财产并调整人之间的关系。我们采用折扇骨说还可以保证民法调整对象理论的开放性,今后如果有新的关系我们还可以把它放进来。

最后要说到的是作为本文基石之一的我对《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的理解是否正确的问题。如前所述,我认为它确立了新平行线说,反映了人们对民法是公私混合法的新认识。但不幸的是,俄罗斯来源的文献多持不同的看法。首先,俄罗斯学者对《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的评注把它说成是对民法调整事项的外延式列举,简化的定义还是可表述为“民法的调整对象为财产关系和与财产关系有关的人身非财产关系。”其次,《俄罗斯联邦民法典》的主要起草人之一E.A.苏哈诺夫主编的2003年版的《民法》(第1卷)中仍对民法作不对称平行线式的定义:民法调整财产关系和与财产关系有关或无关的人身非财产关系。最后,我国的俄罗斯法专家鄢一美教授认为《俄罗斯联邦民法典》的起草者一直力图背离列宁开创的民法公法说,把自己手里的立法作品打造成纯粹的私法。以上3个方面的反证严重挑战本文的基石,但我仍然难以怀疑自己的观点的正确性,兹提出3个反证自我辩护之。

第一,解释者有可能比作者更好地解释文本。头两个俄罗斯来源的文献代表了作者的观点,我的则是解释者的观点。在我看来,把《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的民法调整对象表述与1961年《苏联民事立法纲要》第1条的相应表述划等号是不可思议的,因为若把前者“调整合同和其他的债以及其他财产关系和与财产有关的人身非财产关系”一句中的“合同和其他的债以及其”短语去掉,它就回复为《苏联民事立法纲要》第1条的定义,如此,《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款在“调整合同……”文句之前增加的那么多的描述难道仅仅起把静态的“确定”与动态的“调整”区分开来的作用?当然,这样的作用是有的,但不是全部,也许俄罗斯学者自身也未理解静态的“确定”的都是纵向事项。至少他们的前辈们理解了此点。所以,1832年的《俄国法律汇编》第10卷的作者们不规定属于静态“确定”性质的人格关系以维持该卷的私法性质。事实上,把民法的“确定”事项与“调整”事项分开是萨维尼开创、《魁北克民法典》传承的理论传统,在这一大的国际历史背景下,根本解释不出《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的私法取向。况且,新平行线说的多数追随者对《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款中包含的“这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础”的定语的删除,也可证明他们对“确定”事项的公法性质的看法。

第二,在前苏联密切联系国的民法思想史上,早就有《德意志民主共和国民法典》和《捷克斯洛伐克民法典》不把民事法律关系看作平等的主体之间的关系,因此,《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款很可能同时是对在集团内早就存在的一种观点的展开。

第三,从我的俄国罗马法同事烈昂尼德•科凡诺夫(Leonid Kofanov)的学术活动来看,俄国存在一种否定公私法的明确区分的思潮。在20075月他在厦大发表的《罗马公法和现代俄罗斯法中的国家承包合同》讲座中,他否定了合同是一种私人自治的工具的观点,提出了公法合同的可能性;在同年10月在保加利亚索菲亚和博罗维兹举行的《第五届“罗马法与现代性”国际研讨会》上,他提交了分析莫特斯丁被收录在D.44,7,52中的主张公法是引起债发生的依据之一的片断的论文,服务于证明自古以来公私法就无明确区分的目的。他的这两个作品,都力图破坏民法为纯粹私法的传统信念,证明民法打一开始就是公私混合法。我相信,科凡诺夫的观点是《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的理论基础。

    好,谢谢大家。

 

 

费安玲:非常感谢徐老师用两个小时的时间把他的前苏联民法调整对象的理论给我们做了深入浅出的介绍,我们今天很有幸的请到了比较法研究所的王志华教授,王教授在俄罗斯进行过长时间的学习,对俄罗斯的法律有比较深入的研究,我们欢迎王教授进行点评。

 

王志华:刚才我跟大家一起听了徐老师关于苏式民法调整对象产生和流变的精彩演讲,也得到很大的启发。对俄罗斯的法律虽然有所研究,但是对民法调整对象一直以来没有投入过多的精力,所以让我来点评呢感到非常的惶恐,应该说不上是点评,更多的是学习。

我在2003年在哈尔滨的一次研讨会上有幸听过徐老师《寻找丢失的人格》这样一个发言,后来也发表在杂志上,今天他又提出了新的学术路线,即从寻找丢失的人格到人身关系到民法调整对象,沿着这样一个进路对该问题进行了深入的研究。徐老师对前苏联国家关于民法调整对象的定义进行了量化的分析,还提出了不少新的术语,物文主义已经差不多已经家喻户晓了,我们刚才又听到了“折扇骨说”,相信在未来不长的时间这个全新的概念会在中国得到推广。从寻找丢失的人格到人身关系到民法调整对象,我听了之后,我更想知道,苏式民法调整对象产生发展背后的原因到底是什么?因为学习语言的关系,对俄罗斯的历史也稍有了解,再这里主要谈一下自己的感受。就徐老师的研究进路而言,我觉得俄罗斯的这个演化过程与西方是不同的,是一个变异的过程,是对西方历史上主流的民法调整对象理论的一种背离、反动。从罗马法到法国民法典到德国民法典,事实上一直没有产生民法调整对象这样一个课题,在1917年苏联建立之后,这个问题产生了,这里面有着特殊的背景。实际上在苏联时期对沙俄的历史我们不是太了解,包括苏联人自己也相对陌生,随着1994年《俄罗斯民法典》的颁布,俄罗斯人用了一个词叫民法复兴,用以概括这次民法立法活动。当时莫斯科大学和几个出版社出版了一套最有影响的系列丛书,叫做《俄罗斯民法经典系列》,那么出版了1917年以前40位法学家的上百部著作,俄罗斯的民法学可以追溯到1756年,莫斯科大学建于1755年,建立后的第二年建立了法律系,在1917年之前他已经有了160年的民法学历史,在这期间积淀了很深的民法学基础。俄罗斯作为横跨欧亚大陆的大国,这个民族应该说还是很有创造力的,他亦步亦趋的跟着德国法学的潮流,但又想突破德国的羁绊而有所创新,于是提出了民法只调整财产关系而不调整人身关系,事实上他们在19世纪中叶的时候就已经在讨论了,但是一直没有实行,但是在1905年编纂民法典时已经有所体现,徐教授也提到了1832年《俄罗斯帝国法律汇编》,第十编是民法篇。虽然在立法上没有突破德国,但是在另一个方面却得以实现了社会变革,我们都知道受马克思也就是德国的影响,最终引导了政治经济形势的翻天覆地的变化,在此期间俄罗斯产生了两部民法典,也就是19221964年的两部民法典,但是1922年的民法典是列宁退一步进两步的权益直击的民法典,其目的是恢复战时的被破坏的经济,在30年代的时候最终实现了国有化,没有了私人财产,这时一个很重要的现象产生了,即经济法诞生了。1964年的民法典是一个比较纯粹的社会主义民法典,它抛弃了很多1922年的东西,比如说物权理论,因为不存在用益物权、担保物权等等,全是国家财产,得以保留的仅仅是个人日用品,因为认为社会主义社会实行配给制,不可能存在商品经济,不存在货币关系,所以认为经济法应取代民法。在1930~1938年间,经济法学说甚嚣尘上,在现实生活中表现为各个高校的教材中没有民法,此时民法发生了非常大的危机,到了1938年,威新斯基做了总检察长,他主持了一个法律科学大会,他界定了法律的定义,也确立了民法的地位,没有被经济法取而代之。在50年代的时候,苏联的法学界又发动了一次对民法的反动,对我国也产生了影响,立法的成果一个是捷克斯洛伐克的《经济法典》,一个是2004年乌克兰的《经济法典》,之所以如此是因为民法调整对象危机造成的,我认为这是主要的成因。正因为民法本身发生危机,所以其调整对象也一再受到质疑。

下面我想讨论一下关于人身关系,在1832年的法律汇编中为什么没有人身法,大家学历史都知道当时俄罗斯实行的是农奴制,1861年改革农奴制,在此之前没有平等主体,在十月革命之后,根据民法传统,颁布了家庭、监护法典,把家庭法排除在民法之外,直至现在仍未回归。1994~2006年最后一部分颁行,新的俄罗斯民法典第一条第2款民法调整对象的定义为什么还这么落后,从1917~1990年,过了70年的时间,一代人的时间过去了,所有的人和法学家都是在苏联时期受的教育,都是在这个基础上界定,从1990年到1994年时间非常短,而现在在意思自治、平等主体、财产独立这个一个基础上来强调合同、物权转移,我们说在我们国家就有这样的倾向,越缺什么就越强调什么,他缺少平等这样的东西,而在传统的西方国家,它不缺这样的东西,至少不需要在民法中规定。在这点上,我们应该对俄罗斯民族的勇气表示钦佩,在1917年他们认为社会主义是最好的社会,就勇于尝试,70年后认识到错误了就赶紧转回去,他们非常有勇气,勇于承认错误。

关于纵向和横向的关系,我想做个回应。徐教授刚才对平等、人权有了自己的看法,我个人认为这与徐老师《寻找失去的人格》的看法是不一致的。说有些是梦想,人生来不是平等的,肯定是不平等的,面对现实确实这样的,但我们知道人生不能没有梦,法国人权宣言宣告的那些权利有时是难以实现的,但就是这些宣言推动了西方社会的进步,他们的社会还有很多的毛病,但是那些不能克服的是人类的本性缺点,还需要我们慢慢来克服,但是天赋人权、平等一定是我们不能忘记的追求目标,可能实现不了,但是如果没有这些我们就生活在无助当中,人生也就是没有意义的。

关于公法和私法,按照我的理解徐教授认为民法是公私混合法,这个倒是比较符合列宁时期的看法,对这个问题个人有个人的看法,对这点我做点自己的补充。俄罗斯在其立法中有很多争论,有一些公法的东西,尤其是知识产权这部分的专利及登记部分,有很多公法内容,这并不损害民法的私法性,这是他们强调的。至于人文主义和物文主义,徐教授的根据是顺序,即人前物后,在中国和俄罗民法中这点确实很重要,在俄罗斯民法中,总是把私人权利、自治地方权利、国家权利的顺序来排列,但是我们国家刚好相反,况且民法通则还规定社会主义国家财产神圣不可侵犯,其言下之意莫非其他权利还是可以侵犯的?总的而言,这个顺序有的时候意义,有的时候也没有意义,比如说我们的宪法,把个人权利规定在国家前面,但是我们的人权还是总是出问题。最后我要强调一点,徐教授的研究是很有意义的,这个题目是苏式民法,我们中国也是苏式的,但是俄罗斯的转变是180度的转变,在两三年内实现了私有化,回归到欧洲传统大陆的民法,俄罗斯已经抛弃了原来的道路,但是我们却仍然生活在苏联的阴影之下,所以我们有理由去认识它,去揭破某些东西。所以我希望徐教授能继续沿着这条路径研究下去,使物文主义的概念发扬光大,但是物文主义的精神不断减弱,扩大人文主义精神,我就说这些。

 

 

费安玲:非常感谢王志华教授,我也谈一下自己的看法。徐老师的研究确实是很有意义的,但是我也有一些自己不同的看法,王志华老师刚才说到平等问题,比如说越南,虽然越南在其民法典中没有提到平等,但是它说到民事主体,民事主体是什么?怎么解释?又比如民事法律关系该怎么解释?我们可能还得继续往下分析,这个问题无法回避。当然对我国而言,我想说的是如果我们不强调平等,我们有平等的这个文化背景吗?我们的这种法律文化,形成了我们服从隶属的文化,所以我么立法强调平等关系,包括民法叠床架屋式的立法,法人之间、自然人之间、法人自然人之间这种表达,其目的都在于强调主体的平等性,而这都源于我们的文化。如果我们像西方那样有着平等的文化传统,平等观念根深蒂固的情况下不需要强调,所以在我国仍然要强调平等。

另外关于民法调整对象理论的再思考,如徐老师所说仍然有很多国家保持着前苏联的模式,我记得上次里卡尔多•卡尔迪里教授讲座时提到意大利的物权登记制度,意大利的登记制度与德国完全不同,前者是以主体为登记线索,而后者则是以客体,即物为登记线索,虽然德国模式更为可取,但是意大利没有想过改变自己的登记制度,这是因为经过长期的实践意大利的登记制度已经被接受并形成传统,另一方面如果改变这种模式,重新制作新的登记簿则成本太大,法律重构的成本太大,我们发现前苏联国家很多都仅是小打小闹的对其进行修正,这里面也有立法重构成本的问题。是有必要推到重来呢?还是经过修正就可以适应现实的需要,我觉得这里面可能有这个考虑。

关于权利的内容到底是公法私法,这里面实际上跟权利内容与国家的关系有关,这是罗马古人早就告诉我们的,乌尔比安曾告诉我们,遗嘱权是什么,是公权不是私权利。这句话我们现在理解起来可能会有困难,但是在当时的社会遗嘱继承首先是身份继承,财产继承只是遗嘱继承的一个补充。在这种情况下,遗嘱权是公权利,是关系国家利益的关系。现在我们没有这种背景所以理解起来会比较困难。总之,对于一些我们讲的规则,到底是公法还是私法的规则,取决于这种权利内容的法益主体。

 

下面的时间我们留给大家讨论。

 

提问(1):在制定民法典时,就保护人格权而言如何界定宪法与民事法的关系及二者的分工?我们知道在德国的基本法中,第1~12条就人的尊严及各种基本权利的详细规定,我们国家在民法典草案时把一些原本属于基本法的权利下降到民事法中,您认为这是对民事权利保护的一种增加还是一种减少?

徐国栋:谢谢您的问题,我认为各个国家有各自不同的国情和考虑。就我所知,德国之所以以宪法来保护人格权是因为其民法典制定较早,对人格权的保护较为薄弱,所以才用宪法来加强。就我国而言,我们现在可是一个人格权大国,现在制定民法典,我们的人格权可是独立成编的,如果按照《绿色民法典》草案规定的101种人格权,是世界上最多的,也用不着到宪法中去寻找保护。所以把人格权放到民法中保护并不一定意味着是对人格保护的弱化。

提问(2):不知道徐老师您有没有听说过蔡守秋老师的某些观点,他认为法律不仅调整人与人之间的关系,而且调整人与自然之间的关系,而且环境法的特点就是主要调整人与自然的关系,不知您对这个观点如何评价?

徐国栋:我在我的民法总论中谈到了蔡老师的观点,他讲的是有道理的。我去年在罗马尼亚的一个学术研讨会上,我因为一个问题曾向意大利的嘎德兰诺教授问及罗马法的调整对象问题,他说民法调整人与人之间的关系这是德国潘德克顿体系的说法,在罗马法中,法律调整人与人之间的关系,人与物之间的关系,物与物之间的关系,人与动物之间的关系,我觉得他说的很好。那么现在我们面临的是潘德克顿体系留给我们的遗产,他教给我们很多的知识,但是也束缚了我们的思维,现在也露出越来越多的破绽。比如说物权关系,马克思受萨维尼的影响认为物权关系是人与人之间的关系,但是在萨维尼之前的登伯格,他们在谈到物权关系的时候首先是积极方面即人与物的关系,其次才是消极方面即人与人的关系。我国物权法的定义就是采用该双层关系说。就人格权的本质而言,就是我们对自己的权利啊,我们的身体权很多是物啊。

提问(3):从本质上讲,我是支持他的观点的,但是我认为法律首先确实调整的是人与自然的关系,但是这并不是最终的目的,其通过调整人与自然的关系进而来调整人与人之间的关系,这才是一个完整的理解。我们环境法学界就德国民法里面有个说法,即动物不是物,那么动物既然不是物就是主体,杨立新老师也曾经就此谈到了“物格”的问题,我希望你能谈一下您的看法。

徐国栋:我在我的民法总论里谈到民法总论的未来时,引用了日本百川三太郎教授的观点,即现在潘德克顿的这种思维是两级思维,即不是主体就是物,为什么不能存在一种介于二者之间的状态呢?在人与物之间的东西不仅仅是动物,还有植物。我们现在对植物的认识是基于一种假定,即植物没有疼痛感,但是好多研究表明植物也会感到疼痛,还有人工智能和胚胎。我们现在在进行人工生殖的时候,鉴于成功的几率不高,一般都会制造几个多余的胚胎备用,但是如果第一个就成功了,那么剩下的该怎么处理?我们可以选择把它弄死作为干细胞研究,这是作为客体来看待,但是它毕竟是在形成人类,这就是客体主体化。就这个问题意大利进曾经行过全民公决。所以在传统理论里,他是两级的,要么是黑的要么是白的,现在我们是彩色照片型,在黑与白之间有很多其他的颜色。所以我们应该在重建潘德克顿体系基础上来清理其弊端。

 

 

费安玲:谢谢徐国栋教授今天对苏式民法调整对象定义流变所作的精彩报告,相信大家都或多或少的有所收获,谢谢徐教授和王教授的讲评,今天的报告就此结束!(掌声)

 

录音整理:李超

    对:王筠

来源:法大民商经济法律网*高峰对话栏目

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责任编辑:袁琴

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