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我国合同效力制度的演变


发布时间:2008年5月3日 崔建远 点击次数:3407

[摘 要]:
我国合同效力制度演变的趋势是,意思自治原则越来越发挥出实际效能,公序良俗原则越来越定位合理,鼓励交易原则越来越落到实处,无效的范围逐渐缩小,效力形式越来越多样化,富有弹性,有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存的模式渐趋完善。
[关键词]:
合同效力/有效/无效/可撤销/效力待定/未生效/模式

1949年至今,我国的合同效力制度发生了明显的变化,总的趋势是,意思自治原则越来越发挥出实际效能,公序良俗原则越来越定位合理,鼓励交易原则越来越落到实处,无效的范围逐渐缩小,效力形式越来越多样化,富有弹性,有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存的模式渐趋完善。考察和总结这个变化的现象乃至规律,有助于制定我国民法典时设计合理的法律行为效力制度。

  一、在国民经济恢复时期、向社会主义过渡时期及其后奉行粮食统购统销体制的时期,为了稳定社会经济秩序,保障生产和满足人民生活的基本需要,也为了巩固政权,政府对我国经济至少是在重要的经济领域实行管制。这反映在合同效力制度上是合同无效的范围比较宽泛,具体表现在如下三个方面: 

  1. 在市场经济条件下纯属正常的交易及其形式,如未来物的买卖、居间、承揽、转包、特许经营、贴牌等,受当时社会环境、政治和经济形势及其观念的影响,作为被取缔的对象,使合同无效的范围扩大。 

  属于这方面的法律、法规的规定不在少数。例如,按照《中央人民政府贸易部关于取缔投机商业的几项指示》(19501114)第一条规定,超出人民政府批准之业务经营范围,从事其他物资之经营者(1),买空卖空者(4项前段),一切从事投机活动者(8),都会被严格取缔,所订合同不会生效履行。再如,按照《北京市人民政府取缔非法工商业行为暂行办法》(1952214)第二条规定,利用自己的合法条件,居间代人套购,以谋利为目的介绍交易者(4项后段),不移转现货,即进行空头交易,按行情涨落收取差金者(5),承揽加工订货,不自行生产,转包渔利者(8项后段),都属于非法经营行为。按照该暂行办法第1条的规定,它们都应被取缔。 

  2. 在市场经济条件下,交易形式虽然有瑕疵,但可以补正,使合同生效履行,但受当时社会环境、政治和经济形势及其观念的影响,此类合同被作为取缔的对象,扩大了合同无效制度的适用范围。 

  按照《中央人民政府贸易部关于取缔投机商业的几项指示》(19501114)第一条规定,故意抬高价格抢购物资或者出售物资者(5项前段),一切从事投机活动者(8),都会被严格取缔,所订合同不会生效履行。再如,按照《北京市人民政府取缔非法工商业行为暂行办法》(1952214)第二条规定,故意高价抢购物资,以超出合理利润的价格出售货物(3项前段),都属于非法经营行为。按照该暂行办法第1条的规定,它们都应被取缔。 

  3. 在市场经济条件下,市场经营者的某些不法行为,适宜受行政处罚,合同效力不宜受到影响,但受当时社会环境、政治和经济形势及其观念的限制,此类合同也作为被取缔的对象,致使合同无效制度的适用范围扩大。 

  按照《中央人民政府贸易部关于取缔投机商业的几项指示》(19501114)第一条规定,不在各该当地人民政府规定之交易市场内交易者(2),不遵守各该当地人民政府所规定的商业行政管理办法,扰乱市场者,要严格加以取缔(6)。再如,按照《北京市人民政府取缔非法工商业行为暂行办法》(1952214)第二条规定,未经核准登记,擅自开业者;未经批准,擅自歇业、解散,或者已报准歇业、解散,仍以原字号继续经营者;未经批准,擅自联营或者合营者;未经批准,擅自添设分支机构、迁移地址、转让、停业、复业或者变更登记事项者;未经批准,擅自扩大营业范围者;登记项目不实者(1),未经批准,在政府指定交易市场外成交者(7),未经批准,使用外文商标者(12),都属于非法经营行为。按照该暂行办法第一条的规定,它们都应被取缔。 

  二、在相当长的历史时期,我国合同法对于合同效力采取二分法:要么有效,要么无效。有效的合同,进入履行阶段,当然允许当事人协议变更或者解除,债务人不履行的,产生违约责任。无效的合同,从订立的时候起就没有法律约束力。 

  《中华人民共和国经济合同法》(以下简称为《经济合同法》)是这种模式的典型代表,其第六条规定了合同的法律约束力原则,或者叫做合同严守原则;其第七条规定了合同无效制度,然后用六章依次规定了经济合同的订立和履行、经济合同的变更和解除、违反经济合同的责任、经济合同纠纷的调解和仲裁、经济合同的管理、附则。经济合同无效的原因相当宽泛,包括违反法律和国家政策、计划的合同,采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同,代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同,违反国家利益或社会公共利益的合同(《经济合同法》第七条第一款) 

  《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》、《建设工程勘察设计合同条例》、《建筑安装工程承包合同条例》、《加工承揽合同条例》和《借款合同条例》等行政法规,《仓储保管合同实施细则》等行政规章,作为《经济合同法》的实施细则,都忠实地贯彻了《经济合同法》在合同效力方面的精神。 

  考虑到国际贸易的惯例、国际统一合同法文件的精神及具体规定,国际贸易的客观需要,《中华人民共和国涉外经济合同法》(以下简称为《涉外经济合同法》)缩小了合同无效制度的适用范围,除规定违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效(第九条第一款)、采取欺诈或者胁迫手段订立的合同无效(第十条)以外,未将违反国家政策、计划的合同,代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同,作为无效处理。尽管如此,它仍然存在着明显的缺陷,首先是继续了《经济合同法》奉行的合同有效和合同无效二分的架构,其次,依然未像绝大多数国家或者地区的立法例那样,把因欺诈、胁迫而成立的合同作为可撤销处理。 

  《中华人民共和国技术合同法》(以下简称为《技术合同法》)虽然制定于《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)之后,但对《民法通则》所采取的有效、无效、可撤销、效力待定并存的模式及其进步意义,认识不足,令人遗憾地继续沿袭了《经济合同法》所采取的有效、无效二分的架构,只不过在无效的原因方面照顾到了技术合同的特殊性,规定违反法律、法规或者损害国家利益、社会公共利益的合同;非法垄断技术,妨碍技术进步的合同;侵害他人合法权益的合同,采取欺诈或者胁迫手段订立的合同,一律无效(第二十一条) 

  受此约束及影响,这一时期的司法解释、部门规章、地方性法规和地方规章也都规定了较为广泛的合同无效的原因,有些甚至超出了《经济合同法》规定的范围。例如,最高人民法院于1984917日公布的《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》(以下简称为《意见》)规定,合同是否有效,主要从四个方面来审查。(1)审查合同主体是否具有法人资格。未经上一级主管部门同意擅自成立的工商企业,所签订的经济合同应视为无效。在审查法人资格时,还应注意审查合同签订人的代理人资格及其代理权限。其中,1)盗用、冒用单位名义签订合同的,其所订的合同无效;2)超越代理权限的,其越权部分无效,但在发生纠纷前经被代理人追认的除外;3)代理人以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同无效。(2)审查合同内容是否合法,第一是审查合同的标的是否属于法律、政策禁止生产经营的范围,第二是审查合同规定的标的数量、价格、违约责任等内容是否违反国家计划、法规和政策,第三是审查合同的内容是否违反国家利益或者社会公共利益,有无规避法律的行为。如果经济合同不合法,就无效。(3)审查合同当事人的意思表示是否真实,如果不真实,则合同无效。(4)审查合同是否履行了法定的审批手续。法律、法规规定必须经过主管部门审核批准才能生效的合同,如果没有履行法定的审批手续,则不具有法律约束力。

   当然,《意见》在工商企业超越经营范围签订经济合同是否无效的方面,较《经济合同法》宽松了些,规定如合同签订时,已向工商行政部门申请改变或者扩大经营范围,合同签订后,经工商行政部门核准经营的,可不视为超越经营范围,即合同有效。 

  国家工商行政管理局于1985725日作出了《关于确认核处理无效经济合同的暂行规定》,在无效经济合同的确认依据标题下规定:“()属于下列情况之一的,为经济合同的主体不合格:1. 不具备法人资格的社会团体和组织以法人名义签订经济合同的;2. 未经核准登记领取营业执照,以个体经营户名义签订经济合同的;3. 国家法律限制行为能力的人签订经济合同的。()属于下列情况之一的,为经济合同的内容不合法:1. 经济合同条款违反国家法律、行政法规、政策或计划;2. 经济合同标的为国家明令禁止买卖的物、未经许可经营的物或法律、政策所不允许的行为;3. 当事人的意思表示不真实,或采取胁迫、欺诈等手段签订经济合同的;4. 当事人规避法律,损害了国家利益、社会公共利益或他人利益的。()属于下列情况之一的,为无效代理:1. 代理人未经授权、超越代理权或者代理权消灭后签订合同,未经被代理人追认的;2. 代理人以被代理人的名义同自己签订合同;3. 代理人以被代理人的名义同自己代理的其他人签订合同;4. 代理人与对方通谋签订损害被代理人利益的合同”(第一条)。显而易见,无效的范围非常广泛。 

  最高人民法院还于19871019日作出了《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(以下简称为《解答》),也扩张了无效的原因范围,无权代理等问题还从《涉外经济合同法》的立场向后退步了。它在三、关于无效涉外经济合同的确认问题的标题下规定:涉外经济合同有下列情形之一的,应当确认无效:1. 订立合同的当事人不具备合法主体资格的;2. 订立合同的我国当事人未经国家主管机关批准授予对外经营权的;3. 订立合同的我国当事人超越其经营范围经营的;4. 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,未经被代理人追认的,但被代理人在知道上述情况后未及时作否定表示的除外;5. 订立合同未用书面形式的;6. 我国法律和行政法规规定应当由国家主管机关批准成立的合同未经批准的,或者其重大变更或者权利义务的转让未经原批准机关批准的;7. 一方当事人采用故意制造假相、隐瞒事实真相或者用其他欺骗手段致使对方形成错误认识与之订立合同的;或者采用胁迫手段,以给对方造成经济损失或其他损害为要挟与之订立合同的;或者乘人之危,迫使对方违背自己的意志,按不公平的条件订立合同的;8. 双方当事人恶意串通,订立损害国家、集体或者第三方利益的合同,或者以合法形式掩盖非法目的而订立合同的;9. 合同内容违反我国法律的基本原则或者我国社会公共利益的 

  《解答》增加了《涉外经济合同法》没有规定的可撤销制度,在四、关于涉外经济合同的撤销问题的标题下规定:一方当事人对于下列涉外经济合同有权请求人民法院予以撤销:()合同的订立出于对合同内容有重大误解;()合同显失公平。这是个进步。这一时期的理论在解释有关合同效力的法律规定时,尚无尽可能地作有效解释的倾向,对于违反强制性规范的合同,基本上作无效的解释[1] 

  三、我国采取对内搞活、对外开放的政策以后,民事立法缩小了合同无效制度的适用范围,对合同效力采取了有效、无效、可撤销、效力待定并存的模式。 

  实践证明,合同无效过滥,增加了社会成本,造成了社会财富的浪费,不利于促进交易。例如,《经济合同法》及相关的司法解释、国家工商行政管理局的部门规章,把无权代理、自己代理、双方代理等行为都规定为无效,显然僵硬,不利于对相对人合法权益的保护,也就是不符合交易安全原则。在我国采取对内搞活、对外开放政策的大背景下,基于我国实际生活的需要,借鉴境外成功的合同效力制度及其理论为我所用,被越来越多的人所承认,并程度不同地被民事立法所吸收。《民法通则》在这方面表现得较为明显。首先,设置了民事法律行为有效制度,包括有效要件(第五十五条)、民事法律行为的形式(第五十六条)、民事法律行为的法律约束力(第五十七条)、民事法律行为可以附条件(第六十二条)等主要内容。其次,规定了民事行为的无效制度,其中,无效的民事行为,包括无民事行为能力人实施的;限制民事行为能力人依法不能独立实施的;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;违反法律或者社会公共利益的;经济合同违反国家指令性计划的;以合法形式掩盖非法目的的(第五十八条第一款)。这些行为从行为开始起就没有法律约束力(第五十八条第二款)。《民法通则》还规定了一部无效和全部无效的分类和确定规则(第六十条)、民事行为无效的后果(第六十一条)等内容。再次,确定了民事行为可撤销的制度,包括民事行为可撤销的原因(第五十九条)、民事行为被撤销的后果(第六十一条)。最后,出现了效力补正(效力待定)方面的条文,《民法通则》第六十六条第一款关于没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任的规定,为其明显例证。《民法通则》第十二条第一款关于十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意的规定,第十三条第二款关于不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意的规定,可被解释出承认了效力待定。 

  总而言之,《民法通则》对民事行为的效力采取了有效、无效、可撤销、效力待定诸项制度各有明确的分工、且相互衔接的模式。对于无效的原因,《民法通则》特设第五十八条第1款予以较为详细的规定:无民事行为能力人签订的合同;限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下签订的合同;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同;违反法律或者社会公共利益的合同;经济合同违反国家指令性计划的;以合法形式掩盖非法目的的。 

  最高人民法院认真贯彻执行《民法通则》的精神,也为了修正其《意见》(1984917)中某些过时的解释,于1987721日作出了《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》(以下简称为《解答》),在代理资格和权限的认定上保护交易安全,认定标准发生了明显的变化:“()合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的,应视为委托单位授予合同签订人代理权。委托单位对合同签订人签订的合同,应当承担责任。()合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的,应视为委托单位授予代理权。介绍信中对代理事项、授权范围表达不明的,委托单位对该项合同应当承担责任,合同签订人应负连带责任。()合同签订人未持有委托单位出具的任何授权委托证明签订合同的,如果委托单位未予盖章,合同不能成立,责任由签订人自负;如果委托单位已经开始履行,应视为对合同签订人的行为已予追认,因而对该项合同应当承担责任,需要继续履行的应当补办盖章等手续”(第一条)。当然,《解答》在保护交易相对人方面并非总是拘泥于合同有效一种方法,也设计了责令过失之人承担民事责任乃至行政责任的路径。属于这方面的有,对借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同,应当确认为无效。出借单位与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。出借单位收取的手续费管理费,应作为非法所得予以追缴,上交国库”(第二条第一款)。不过,借用人与出借单位有隶属关系或者承包关系,且借用人签订合同是进行正当的经营活动,则可不作为无效合同对待。但出借单位应当与借用人对合同的不履行或不完全履行负连带赔偿责任”(第二条第二款)。至于合同签订人盗用单位的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订经济合同的,应当确认为无效合同,一切责任应由盗用人自负;构成犯罪的,应及时移送公安、检察机关处理”(第二条第三款) 

  对于国务院1985313日发布的《关于坚决制止就地转手倒卖活动的通知》(以下简称为国务院[1985]37号文件),《解答》坚决贯彻,于第3条规定:凡是违反37号文件规定的,应当一律认定为无效合同。对于在国务院[1985]37号文件发布前签订的经济合同要区别不同情况,适当处理:()合同签订时,合同内容违反当时国家的有关法律和政策规定的,应当认定为无效合同。()合同签订时,合同内容并不违反当时国家的法律和政策规定,且在国务院[1985]37号文件发布前已经履行完毕的,可认定为有效合同。()合同签订时,合同内容虽不违反当时国家的法律和政策规定,但是在[1985]37号文件颁布后,合同内容违反文件规定,如果是部分没有履行,应当宣布合同终止履行;如果是完全没有履行,应当依法解除合同;对有关财产争议,可按实际情况处理。”(第三条

  应当承认,在超越经营范围或者违反经营方式签订经济合同是否有效的问题上,《解答》承继了《经济合同法》的精神,明文规定超越经营范围或违反经营方式所签订的合同应认定为无效合同,例如:非法经营重要生产资料和紧俏耐用消费品的;零售商经营批发业务的;代销商搞经销的;只准在特定地区内销售的进口商品,未经批准私自流入其他地区的等,均应按无效合同处理。全部为超营项目的,全部无效;部分为超营项目的,超营部分无效”(第四条) 

  更有甚者,《解答》第五条第一款规定:订立经济合同的当事人应当具有与其经营范围和经营规模相适应的自有资金和履行合同、承担责任的能力。现在有些工商企业虽经工商行政管理部门核准登记,取得了营业执照,但是明知自己没有履约能力,仍与其他单位签订经济合同,其行为具有欺诈性质。《经济合同法》第七条第一款第二项规定,采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同,为无效合同。因此,对于这些没有实际履约能力的工商企业所签订的经济合同,应当确认为无效合同。为缓解这种僵硬,矫正目的和手段的不匹配,《解答》第五条第二款规定:有些工商企业,签订的经济合同虽然超出了自有资金或者已有的货源,但在合同规定的履行期内通过正当的渠道可以筹集到履行合同所需要的资金,或者经过努力,可以落实履行合同所需要的货源的,则可认定为有效合同。在计划经济条件下,这样的规定有一定的合理性,但放在市场经济的背景下,则只能适用于极少数的项目法人缔约的场合。 

  对于假经济合同,《解答》第六条第一款规定:合同双方当事人恶意串通,为了规避法律,达到非法的目的,采取欺骗手段,订立形式上合法而实际上不准备履行的经济合同,是假经济合同。对于假经济合同,应当认定为无效合同。” 

  对于倒卖经济合同,《解答》第六条第二款规定:合同的一方当事人将自己签订的经济合同或者从他人转手得到的经济合同,加价转卖给第三人,从中牟取非法利益,是倒卖经济合同。对于倒卖经济合同,应当确认为无效经济合同。在实践中,要注意区分非法倒卖经济合同与合法转让经济合同的界限。合法转让是取得合同对方当事人的同意,转让的目的是使合同能继续履行,而不是为了牟取非法利益。” 

  对于买空卖空的经济合同,《解答》第六条第三款规定:合同当事人自己无资金,无货源,违反工商行政管理法规,采取签订合同的方式,合同标的不过手,从中牟取非法利益,是利益经济合同买空卖空。对于买空卖空的经济合同,应当确认为无效合同。在实践中,要注意区别买空卖空与一时缺少履行能力的界限。供方当事人虽无现货,但它是生产该种货物的企业或有正当货源保证的经营该种货物的单位,只是由于某种客观原因暂时未能供货的;需方当事人一时的资金短绌,经过努力即可解决的,不视为买空卖空。” 

  对于转包渔利的经济合同,《解答》第六条第四款规定:建筑工程承包合同的承包方、加工承揽合同的承揽方未经发包方、定作方的同意,擅自将合同转包给第三人并从中牟取非法利益,是利用经济合同转包渔利。对于转包渔利的经济合同,应当认定为无效合同。要注意不要把合法分包与非法的转包渔利相混淆。” 

  关于连环购销合同,《解答》第七条规定:所谓连环购销合同,是指以同一标的签订一连串的购销合同,即需方与供方签订购销合同后,又以各方身份就同一标的与他人签订购销合同,依此类推,各个购销合同之间形成一种连环关系。各个购销合同的效力如何,要根据该合同本身的具体情况认定,即从合同标的物、法人资格、代理权限、经营范围、经营方式、订约意思表示等方面分析,依法确认合同是否有效。其中暗含着第二份合同因履行期届满而无标的物可供而无效的意思,这既是当时否定买空卖空思潮在合同法上的体现,又与当时尚无自始主观不能不影响合同效力的理论有关。 

  针对无履行合同的能力或者根本无履行合同的诚意,却运用诱饵、假象、圈套等不正当手段,诱使对方与之签订经济合同,从而利用经济合同骗取财物的现象,国家工商行政管理局于1995317日发出了《关于依法严厉查处利用经济合同进行欺诈的违法行为的通知》(工商公字[1995]43),将此类经济合同的特征描述为行骗者的动机和目的都是为了骗取财物,经济合同只不过是行骗者为达到非法目的而披上的合法外衣。列举了三种骗买骗卖的手法,一是以紧缺或畅销的商品为诱饵,或者先履行部分合同以骗取信任,诱人签订购销合同,骗取预付款、定金等;或采用行贿、回扣、先付部分货款等圈套骗取货物;二是用已被吊销企业的名义或盗用其他企业的名义,伪造或利用已失效的公章、财务专用章、介绍信、委托书等证件,签订经济合同;或伪造经济合同,从而骗取财物;三是预先设置圈套,诱人签订无法履行的加工承揽合同,骗取定金、预付款,以及所谓的质量保证金、履约保证金、合同保证金、押料款、材料款等等。这些规定相对来说仍嫌概括,国家工商行政管理局于19951117日发布了《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》(国家工商行政管理局令第38),规定得更为具体、明确,并有处罚措施。该暂行规定的第4条第1款规定:合同当事人不得采用下列欺诈手段骗取财物:()伪造合同的;()盗用、假冒他人名义签订合同的;()虚构主体资格的;()虚构货源或者合同标的物的;()故意交付部分货物(货款)骗取全部货款(货物),或者骗取货款(货物),拒不交付货物(货款)的;()定作方无正当理由中止履行合同,不退还所收定金、质量保证金、履约保证金、预付款、材料款等费用,或者拒不支付加工费的;()利用虚假广告和信息,诱人签订合同,骗取中介费、立项费、培训费等费用的;()其他利用合同欺诈对方当事人的。第八条规定:违反本规定第四条的,工商行政管理机关应当责令停止违法行为,责令退回所骗财物,处一千元以上五万元以下罚款;有违法所得的,予以没收”(第一款)法人或者其他组织违反本规定第四条,情节严重的,可以并处责令停业整顿或者吊销营业执照”(第二款)。第五条规定:合同当事人不得采用下列手段侵占、损害国有资产:()通过贿赂签订、履行合同骗取国有资产的;()通过合资、合作或者联营合同,无偿或者未经评估低价占有国有资产的;()通过合同将国有资产交给集体企业、外商投资企业、私营企业或者个人经营或者占有的;()其他利用合同造成国有资产及其收益流失的。第九条规定:违反本规定第五条的,工商行政管理机关应当责令停止违法行为,责令退回侵占的国有资产,并处五万元以下罚款。第六条规定:合同当事人不得采用下列手段危害国家利益、社会公共利益和他人利益:()利用合同违反国家指令性计划的;()利用合同倒卖国家禁止或者限制流通物资的;()双方恶意串通,危害国家利益、社会公共利益和他人利益的;()其他利用合同危害国家利益、社会公共利益和他人利益的。第十条规定:违反本规定第六条的,工商行政管理机关应当责令停止违法行为,没收违法所得,处违法所得一倍以上三倍以下罚款;没有违法所得的,处一万元以上五万元以下罚款。情节严重的,应当责令停业整顿,并可吊销营业执照。” 

  为了使《民法通则》的规定清楚明确,具有操作性,也在一定范围内补充《民法通则》某些制度的漏洞,最高人民法院就《民法通则》的具体规定进行了系统的解释,形成了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)(以下简称为《关于民法通则的意见》),其中直接规定民事行为无效的,共有9个条文。该意见的第五十一条规定:在合伙经营过程中增加合伙人,书面协议有约定的,按照协议处理;书面协议未约定的,须经全体合伙人同意,未经全体合伙人同意的,应当认定为入伙无效。第六十七条规定:间歇性精神病人的民事行为,确能证明是在发病期间实施的,应当认定为无效(第一款)行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为,应当认定无效(2)。第七十五条规定:附条件的民事行为,如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的,应当认定该民事行为无效。第七十八条规定:凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为,本人未亲自实施的,应当认定行为无效。第九十五条规定:公民和集体依法对集体所有或者国家所有由集体使用的森林、土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等承包经营的权利和义务,按承包合同的规定处理。承包人未经发包人同意擅自转包或者转让的无效。第一百零七条前段规定:企业法人的分支机构不具有法人资格。分支机构以自己的名义对外签订的保证合同,一般应当认定无效。第一百一十三条规定:以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的,应当认定抵押无效。第一百一十五条第一款规定:抵押物如由抵押人自己占有并负责保管,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效。第一百三十条规定:赠与人为了逃避应履行的法定义务,将自己的财产赠与他人,如果利害关系人主张权利的,应当认定赠与无效。” 

  对已经成立的合同,这一时期的理论同样没有形成尽可能地作有效解释的潮流,对于违反强制性规范的合同,仍然倾向于作无效的解释[2] 

  四、有效、无效、可撤销、效力待定并存模式的完善:内部的初步调整。《民法通则》对民事行为效力的设计及具体规定,发挥了重要的作用,历史意义巨大,但随着社会的发展,裁判实务的检验,理论研究的深化,发现它们存在着如下问题:(1)我国已经实行社会主义市场经济体制,国家指令性计划逐渐退出经济流转领域,加上《合同法》不再区分经济合同与民事合同,因而《民法通则》第五十八条第一款第六项规定的经济合同违反国家指令性计划的无效,不尽符合我国改革的方向。(2)某些条文相互矛盾、抵触。例如,对于限制民事行为能力人实施的依法不得单独实施的民事行为,《民法通则》第十二条第一款和第十三条第二款规定的是可由法定代理人追认(效力补正),而第五十八条第一款第二项规定的却是绝对无效。(3)《民法通则》第五十八条第一款第三项规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效,存在着如下不足:1)按照意思自治原则的要求,法律宜尽可能地承认法律行为有效。据此精神,在受欺诈人、受胁迫人愿意遵守并履行因欺诈、胁迫而实施的民事行为的情况下,法律应当尊重他们的这种意愿。可是,依据《民法通则》第五十八条第一款第三项规定,因欺诈、胁迫而实施的民事行为必须归于无效,受欺诈人、受胁迫人的意愿化为泡影。2)在欺诈人、胁迫人认识、判断错误的情况下,如欺诈人误认宝石为顽石,诱骗相对人与之签订顽石买卖合同,因欺诈、胁迫而实施的民事行为并不利己,反倒有利于受欺诈人、受胁迫人。于此场合,法律若将此类行为作为可撤销的标的,受欺诈人、受胁迫人可以选择不行使撤销权的路径,使此类行为继续有效,适当履行,自己保有给付结果,使欺诈人、胁迫人遭受损失。可是,按照《民法通则》第五十八条第一款第三项的规定,此类行为无效,受欺诈人、受胁迫人则无权保有给付结果,至多可以请求欺诈人、胁迫人承担缔约过失责任,反倒承受了不利的后果。3)《民法通则》制定时的背景之一是,我国奉行计划经济体制,企业须按指令性计划实施经济行为,担心如若主张因受胁迫、受欺诈而签订的经济合同无效,会受到优势企业、主管部门的卡脖子,导致后续的生产、经营难以正常进行,于是不敢主张经济合同无效。《民法通则》直接规定因欺诈、胁迫而实施的民事行为无效,就能避免这种现象。实际上,当事人不主张经济合同系因欺诈、胁迫而为,裁判机关、行政主管部门很难发现此类应当无效的经济合同,没有发现就不会确认此类经济合同无效。结果是相当数量的因欺诈、胁迫而签订的经济合同实际履行了,法律的权威性大打折扣[3](4)效力补正(效力待定)制度不够清晰、完全。例如,限制民事行为能力人实施的依法不得单独实施的民事行为,是否为效力补正的行为,在文义上不够清晰。再如,无权代理行为的效力待定涵盖过宽,尚未将表见代理分离出去;即使把《民法通则》第六十六条第1款后段关于本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意的规定,解释为承认了表见代理,也还有不少表见代理的类型未被承认。(5)对于违反法律的合同,《经济合同法》(第七条第一款第一项)和《民法通则》(第五十八条第一款第五项)都规定无效,从相关规定的文义,尚难看出此处的法律不包括任意性规范,换句话说,容易使人误认为违反任意性规范的合同也归于无效。(6)《民法通则》第五十八条第一款第一项和第二项的规定适用于无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施了纯获利益的民事行为领域,不利于无民事行为能力人、限制民事行为能力人,且这种不利违反未成年人保护原则,也与相对人的真实意愿相悖。 

  有鉴于此,最高人民法院首先通过法律解释的途径予以补救,《关于民法通则的意见》第六条规定:无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效。” 

  鉴于最高人民法院《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》越来越不适应我国不断发展的社会生活,最高人民法院于1990120日作出了《关于确认和处理无效经济合同采用何种法律文件问题的批复》,宣布它自该批复发布之日起作废。 

  限于法院的地位和权限,司法解释不可能对《民法通则》的规定做根本性的变革,《合同法》的制定可以将合同效力制度设置得更为合理。它承继了《民法通则》奉行的有效、无效、可撤销、效力待定并存的模式,但在其内部予以适当调整,使之进一步完善。其具体表现如下:(1)《合同法》未再沿袭《民法通则》第五十八条第一款第六项关于经济合同违反国家指令性计划的无效的规定。(2)将《民法通则》第五十八条第一款第三项规定的因欺诈、胁迫或者乘人之危而实施的民事行为无效,区分为两种类型:第一种是一方以欺诈、胁迫的手段订立的,且损害国家利益的合同,第二种是一方以欺诈、胁迫的手段订立的,没有损害国家利益的合同。对于第一种,《合同法》承继了《民法通则》关于无效的规定(第五十二条第一项)。对于第二种,《合同法》则没有固守《民法通则》关于无效的规定,而是改为可以变更或者撤销(第五十四条第二款)。由于《民法通则》和《合同法》均为有效的法律,法律适用应当遵循这样的规则:只要一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害了国家利益,无论是按照《民法通则》(第五十八条第一款第三项)还是《合同法》(第五十二条第一项)的规定,合同都是无效的;在不存在损害国家利益的前提下,确定因欺诈、胁迫或者乘人之危签订的合同的效力,适用《合同法》第五十四条第二款的规定;确定因欺诈、胁迫或者乘人之危而实施的单方行为的效力,则适用《民法通则》第五十八条第一款第三项的规定。(3)变《民法通则》第五十八条第一款第五项前段规定的违反法律的民事行为无效,为违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效(第五十二条第五项)(4)《合同法》未再承继《民法通则》第五十八条第一款第一项规定的无民事行为能力人实施的民事行为无效。(5)《合同法》变《民法通则》第五十八条第一款第二项规定的限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效,为限制民事行为能力人签订依法不能独立签订的合同,经法定代理人追认后有效(第四十七条)(6)《合同法》明确地将《民法通则》上的无权代理区分为狭义的无权代理和表见代理,对于表见代理行为,被代理人不得否认其效力(第四十九条);对于狭义的无权代理行为,未经被代理人追认,对被代理人不发生法律效力(第四十八条)(7)《合同法》增设了无权处分行为的效力待定(第五十一条)(8)《合同法》明确规定了越权行为原则上有效,除非相对人知道或者应当知道法定代表人、负责人超越了权限(第五十条) 

  最高人民法院积极贯彻落实《合同法》的上述精神,先后出台了一系列的司法解释,尽量减少无效合同的范围,尽管在某些问题上存在着摇摆。 

  法释[1999]19号向尽量减少合同无效的情形方面,向前走了一步,于第三条规定:人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适用合同法。第四条规定:合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。第九条第一款规定:依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。第九条第三款规定:合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形,依照前款规定处理。第十条规定:当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。” 

  法释[2003]7号第二条规定:出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。第六条第一款规定:当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。” 

  《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称为法释[2004]14)第五条规定:承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。第七条规定:具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。” 

  法释[2005]5号第二条规定:开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同,应当认定无效。本解释实施前,开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同,起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的,可以认定合同有效。第八条规定:土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后,当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。第九条规定:转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权,起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的,应当认定合同有效。第十一条规定:土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的,应当认定合同有效。第十五条第二款规定:当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。第十六条规定:土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。” 

  《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称为法释[2005]6)第六条第二款规定,发包方已将承包地不法地另行发包给第三人,承包方以发包方和第三人为共同被告,请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的,应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的,对其赔偿损失的诉讼请求,不予支持。第十四条规定:承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权,发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由,请求确认合同无效的,不予支持。” 

  五、有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存的模式。有效、无效、可撤销、效力待定并存的模式仍有需要改进之处,合同未生效的形式应当加入其中。法释[1999]19号在这方面作出了贡献,于第九条第一款前段规定:依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效。” 

对于以批准、登记等手续为生效要件的合同,在其尚未完成批准、登记等手续时,认定其为生效,显然不符合法律、行政法规的要求,但贸然认定为无效,则忽略了此类合同可能存在着多种发展前途的事实,很可能是选择了一种效果不佳甚至最差的途径。

法释[1999]19号将其暂定为未生效,留有余地,在一定期间视情况发展变化再做最终裁判,更为灵活,较为符合实际需要。待未生效的合同于合理的时间内补办完毕手续,成为有效的合同;反之,则为确定的无效合同。在合理的时间尚未届满时,当事人虽未补办手续,也不宜确认为无效状态,而是视情况发展再最终决定合同有效抑或无效。这显然是理性的方案。 

  应当看到,在这个问题上法律文件的态度存在着反复。国务院于2001722日修订实施的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定,合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。违反这些规定的,转让无效。这显然不如法释[1999]19号第九条采取的未生效模式灵活、有效率。站在立法论的立场,该规定宜按照法释[1999]19号第九条的精神予以修正。 

  六、有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存模式的完善:增加合同无效的分类,承认相对无效。对于相对无效,《民法通则》自觉不自觉地有所反映。其第六十六条第一款前段关于没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为……未经追认的行为,由行为人承担民事责任的规定,承认了相对无效,即被代理人不予追认的无权代理行为,相对于被代理人不发生效力,对于无权代理人和相对人具有法律效力,在无权代理行为符合《民法通则》第五十五条规定的有效要件时有效,对于无权代理人和相对人产生履行的效力。第六十八条关于委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意的,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外的规定,承认了相对无效,即被代理人不同意的转委托,相对于被代理人不发生效力,对于转托人和相对人仍然发生效力。 

  七、有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存模式的完善:民事行为能力对于合同效力的影响在变化。民事权利能力解决一个人是否为民法上的人,即民事主体资格的问题,民事行为能力乃用作确定法律行为的效力的因素之一,民事责任能力则是民事主体对其行为承担民事责任的最低要求。 

  民事行为能力作为确定法律行为效力的因素之一,主要是出于保护限制行为能力人的考虑,担心其社会阅历欠丰富,经验不足,考虑不周,令其实施的法律行为有效,可能遭受损失。但当合同对限制民事行为能力人、无民事行为能力人有益而无害时,则无需这种担心,不如使此类合同有效,《民法通则》关于无民事行为能力人实施的民事行为、限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的民事行为无效的规定(第五十八条第一款第一项),不尽妥当,需要修正。《关于民法通则的意见》对此予以矫正,规定对于纯获利益的民事行为,相对人不得以它系无民事行为能力人、限制民事行为能力人所实施的为由,主张无效(第六条)。《合同法》再次明确了纯获利益的合同无需经过法定代理人的追认即有效的规则,重审了限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同,不必经过法定代理人的追认即有效(第四十七条) 

  八、有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存模式的完善:特定主体欠缺资质对合同效力的影响。建筑资质,在一定程度上看是从建筑安全角度对建筑者市场准入的行政要求。在民事后果上法律和行政法规都没有明确的规定。是否应该归入无效呢,这也必须从违反预防的预防必要性上认识。从无矛盾性上来看,一个不具备资质的建筑施工方的建筑行为一方面被法律所禁止,另一方面建筑合同可以被要求履行,这看起来是矛盾的。当然,从这一角度上看,所有法律禁止的行为在被要求履行的时候都存在一个类似的矛盾。对这种表面上的矛盾还必须作实质性的分析。实质的角度也许是,对于合同的履行来说,资质的目的要求并不意图否定它。资质要求在形式上是对建筑施工的准入要求,实质上是对建筑安全的要求。所以,这一要求对于合同的履行来说只是相当于程序性的或者外围的情势要求,因此与合同目的以及合同自由之间并不存在实质性的价值冲突。从资质强制的实现性方面看,虽然关于资质的规定在《合同法》中也有规定(第二百七十二条),但《中华人民共和国建筑法》更从行政管理角度作了调整:其第六十五条规定了各种情形下违反的行政处罚措施,从责令停止违法行为,到处以罚款,到有违法所得的,予以没收等。从这些处罚措施来看,没有私法上的后果制裁,其管理手段也足以达到规范目的实现。可见,虽然法律有强制性要求,但并不足以要以私法上的无效作为惩罚[4] 

  法释[2004]14号依据《合同法》第五十二条第五项的规定,将承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而订立的合同,解释为无效。显然,最高人民法院在这里没有采用正确的解释方法,即不是按照规范的目的解释来分析问题的。虽然法释[2004]14号只有结论而无理由,不过我们从其援引的法律根据《合同法》第五十二条第五项就可以看出,这种解释仍然是简单地用字面解释(“禁止不得)来确定强制规范,然后将该通过字面解释得来的强制规范涵摄到《合同法》第五十二条第五项的字面意义中去。正如我们反复强调的那样,这种解释方法是不正确的,因为,《合同法》的这一项必须根据规范目的要做多重限制才能体现其客观的规范目的含义,而最终决定行为效力的规范不是《合同法》第五十二条,而是具体的强制规范。此处应该是《合同法》第二百七十二条,和《中华人民共和国建筑法》第八条、第二十四条和第二十六条等[5] 

  九、有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存模式的完善:违反强制性规范的合同不一定都无效。在《合同法》颁行前后的很长的历史时期,无论是实务界还是学术界,都毫不怀疑地坚持,违反强制性规范的合同一律无效。近年来,学术界才开始对此反思,体悟到违反强制性规范的合同不一定无效。其合理思想已经被司法解释所吸收。例如,《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称为《城市房地产管理法》)第三十七条关于有些房地产不得转让的规定,例如,关于以出让方式取得的土地使用权,在没有付清土地使用权出让金、未取得土地使用权证书,没有开发到一定程度时,不得转让的规定,通说认为属于强制性规范,且为禁止性规范。房地产转让合同违反它一律无效,是多年来学说、裁判所持有的立场。但在草拟《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》时,许多法官、学者都认识到,受让方付清土地使用权出让金、依法及依约开发受让的土地并达到一定程度,出让方将土地使用权及其证书移转给受让方,均为土地使用权出让合同及其履行的问题,而土地使用权出让合同与商品房买卖合同是两份各自独立的合同,且无牵连关系,受让方未付清土地使用权出让金、没有开发所受让的土地或者开发的程度不够,没有取得土地使用权证书,至多属于它违反土地使用权出让合同,责令其承担该关系中的法律责任,就足够了,没有必要也不应该秧及商品房买卖合同的效力。在受让方没有取得土地使用权证书等系因可归责于出让方的原因的情况下,尤应如此。在购房人为消费者、且房价不断攀升的情况下,更不可因开发商或者出让方的过错而导致商品房买卖合同无效。法释[2003]7号接受了这种意见,未再沿袭《城市房地产管理法》第三十七条的规定,不让受让方未付清土地使用权出让金、未开发受让的土地或者开发得不到位、未取得土地使用权证书等因素影响商品房买卖合同的效力,仅仅保留了商品房预售许可左右商品房买卖合同效力一条。这就是其第二条关于出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效的规定。 

  十、有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存模式的完善:对于形式要件(审批)的要求,逐渐宽松,登记、审批不再作为合同的要件。

 

 

 

注释:
[1]
国务院经济法规研究中心办公室. 《中华人民共和国经济合同法条文释义》. 北京:法律出版社,1982. 21-22;王家福,谢怀栻,余鑫如,王保树,梁慧星,余能斌. 合同法. 北京:中国社会科学出版社,1986. 153-179;王作堂,魏振瀛,李志敏,朱启超. 民法教程. 北京:北京大学出版社,1983. 85;佟柔. 民法原理. 北京:法律出版社,1983. 85;中国人民大学法律系经济法教研室. 中国经济法教程[M]. 北京:中国人民大学出版社,1985. 110.

[2]佟柔. 民法原理(修订本)[M]. 北京:法律出版社,1986. 105-106;王利明,郭明瑞,方流芳. 民法新论(上册)[M]. 北京:中国政法大学出版社,1988. 377-380391-392;陈国柱. 民法学[M]. 长春:吉林大学出版社,1987. 86;唐德华. 民法教程[M]. 北京:法律出版社,1987. 88;金平. 民法学教程[M]. 呼和浩特:内蒙古大学出版社,1987. 116-117;佟柔. 中国民法学民法总则[M]. 北京:中国公安大学出版社,1990. 230-231;王家福. 中国民法学民法债权[M]. 北京:法律出版社,1991. 322-356;龙斯荣,吴宏泽. 实用民法学[M]. 上海:学林出版社,1991. 117-122;寇志新. 民法学[M]. 西安:陕西人民出版社,1998. 209-210.

[3]崔建远. 关于经济合同无效的探讨[J]. 吉林大学社会科学学报,1989(5).

[4]耿林. 强制规范与合同效力[Z]. 清华大学法学院博士学位论文,2006. 165-166.

[5]耿林. 强制规范与合同效力[Z]. 清华大学法学院博士学位论文,2006. 165-166.

 

来源:出自:《河南省政法管理干部学院学报》,2007(2)。

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