为适应金融对担保法制的需求，《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）担保物权编借鉴国际先进立法引入了动产浮动抵押制度，物权法第181条规定“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”学界据此普遍认为我国物权法规定了动产浮动抵押制度。物权法出台前，学界对于是否规定动产浮动抵押制度曾有激烈争论并相持不下。[①] 动产浮动抵押制度因抵押人不需转移抵押物且享有抵押期间正常经营中的抵押物的自由处分权而有利于企业融资和经济发展，但利之所在，也乃弊之所存，其****的利益之所在也正是其****的风险之所在，在抵押人权利扩张的同时导致债权人权利弱化的是该制度与生俱来的致命缺陷，即使赞成此项制度的学者也都主张以针对该弊端采取有效的制度设计为引进的前提和基础，但现行物权法对动产浮动抵押制度的规定却十分粗疏，缺乏完善的配套设施，甚至极有可能在司法实践中因制度设计不完善而被弃用或出现大量损害债权人利益的情形，使以促进经济发展为目的的担保法律反而造成了经济发展的混乱与阻碍，而无论哪一种情况都是对立法资源的浪费及轻慢，但笔者认为当前最重要的应不仅是对制度的评价，而更应是在批判的基础上，关注物权法实施当中的一些实然的问题，在剖析动产浮动抵押制度重大缺陷------债权人保护不力的基础上，借鉴比较法并结合中国国情，以针对缺陷的对策性研究为视角，进一步研究并完善现行动产浮动抵押制度，以实现动产浮动抵押的良性实施，实现立法者所期望的法的实施的效益****化。

一、动产浮动抵押制度的特性----从与动产固定抵押制度比较的视角来分析

动产浮动抵押（floating charge）根在“动产”，却特在“浮动”，其首先是一种动产抵押，是在动产固定抵押基础上发展起来的一种担保方式，因此笔者在此处未泛谈浮动抵押制度与其他动产抵押制度的共性特征，而仅以其与动产固定抵押制度比较为视角来探究该制度的独有特征和独特价值。

1、从事实判断层面分析，财产是否能够特定不同。抵押物特定是大陆法系对抵押制度的基本要求之一，固定抵押的财产是虽也未转移占有，但抵押物是特定的，抵押权人对抵押物享有抵押权的范围也是特定的；而浮动抵押中财产的范围是不特定的，可能是抵押人现有的财产，也可能是抵押人将来的财产，而将来的财产是很难进行特定化的，同时法律不仅允许抵押物包括将来的财产，还允许抵押人在其正常经营的范围内对其已设立抵押的享有财产自由处分权，使抵押物处于一种流动飘浮状态，因此抵押财产在抵押权实现以前都无法特定，与大陆法系抵押制度的基本原理存有一定的“体系异质”。

2、从价值判断层面分析，抵押权的效力不同。动产固定抵押乃至整个抵押制度中，对抵押期间抵押物的转让都持一种审慎及否定性的倾向。即抵押物如果要转让须取得抵押权人的同意，否则转让无效。但动产浮动抵押制度却在这铁板一块的规定中享有一个独特且十分耀目的气眼，即抵押人在抵押期间有权在正常经营活动的范围内享有对抵押物的自由处分权，且抵押权人在抵押过程中不能随意干涉抵押人的正当经营行为，突破了固定抵押规定的抵押期间抵押物不能任意转让的规定，形成了对大陆法系传统思维模式的强烈冲击。

3、从立法理念层面分析，制度所追求的目标不同。应当承认我国传统担保制度往往主要注重对债权人利益的维护，动产固定抵押制度包括我国其他抵押制度其主要目标之一都可归结为保障债权的实现，而动产浮动抵押制度更注重实现物的价值****化和经济的发展，以物的价值的发挥促进经济的发展，为实现物的利用中的效益****化甚至不惜对交易的稳定和安全作一定的牺牲，是金融与经济联系至极致的一种体现。

二、现行动产浮动抵押制度的主要缺陷-------缺乏对债权人利益的合理维护

债权人权利保护不足的表现之一-----债权人很难控制债务人滥用权利处分抵押资产。

权利和义务是一对相对的概念，一方权利的扩张就必然导致他方义务的扩大或权利的缩小。在利益的跷跷板上，你进一尺势必我退一丈，动产浮动抵押制度中由于抵押人权利的扩张因而导致债权人权利的弱化，因抵押物范围的不特定且抵押人有权自主处分财产，抵押权人即难以预测其抵押权支配的价值量，同时又存有因债务人隐匿、私藏财产等权利滥用行为而导致债权人利益受损的可能性，允许债务人享有处分资产的自由与抵押权人的担保利益存有一定的冲突，因此面对债务人自由处分财产的威胁，在动产浮动抵押制度中产生了一个“嚣张”的抵押人和一个“脆弱”的抵押权人，债权人很难控制债务人滥用权利处分抵押资产，而如果债权人不能对担保下的财产享有合理的控制，其担保是虚假的，担保协议最多仅赋予债权人以合同权利[1]，债权人利益的合理维护缺乏相应的制度设计。

债权人权利保护不足的表现之二-----以登记为中心的公示方式其公信效力较弱。

对债权人的抵押权以登记的方式进行公示，是动产浮动抵押制度中对债权人利益进行保护的核心措施。传统担保中对债权人利益维护的路径主要依靠公示制度和转移占有，如何在既不转移有又无法进行有效公示登记的情况下维护债权人的合法利益一直是世界各国遇到的一个重大难题，直到现在即使许多的法学家穷经皓首，也未能提供足够合理的方案。从罗马法时代的简单商品经济中所确立的最初的担保法律制度开始，在物的担保上，转移占有的担保无疑最能维护债权人合法利益，而随着不动产的加入，又发展出了以登记公示来维护债权人利益的制度。

动产抵押既希望发挥物的使用价值又希望发挥物的交换价值，因此放弃了转移占有这条道路，但由于动产的易流动性和易损性，在登记公示的道路上其并不能达到不动产登记充分维护债权人利益的公信效果，原因之一不动产从抵押到交易都需履行登记手续，其流转发生在同一个平台和问题域中，因此公示制度发挥了实质性的效果；而动产虽在抵押中以登记方式公示，但由于动产的其他交易过程均不需办理登记公示而以直接移转占有为权利转移要件，因此动产的抵押公示和其他流转交易并未发生在同一个平台和问题域中，导致动产抵押公示的效果大打折扣。通过登记公示了抵押权人的抵押权后，抵押权人只能对其他享有抵押权的第三人有优先效力、在多个对抵押物有优先权的债权人中优先，其公示的对抗效力仅局限于有优先权的债权人之间，其公信的效力范围实在较为狭窄。同时虽已设定抵押，但由于针对该抵押物发生的流转和交易并无先到登记机关-----工商部门进行查询、调查的交易常识和习惯，因此以实际运行状态进行分析即发现动产抵押的登记公示存有较大局限，其实际效果处于一种虚幻之中。因此动产抵押制度中通过登记为公示所能起到的以此维护抵押权人利益的这一方式的效果实在是非常有限，令人不容乐观，实质上无法满足对抵押权人利益进行相应保护的制度设计的需求。在抛弃了传统的依靠转移占有来实现债权保障的制度后，动产抵押并未能构建出一个合理的制度来较为完整的保护债权人的合法权益。

债权人权利保护不足的表现之三-----缺乏配套制度且规定过于粗疏。

从立法技术和动产浮动抵押制度的百年发展进行分析，任何人都不应忽视的一个问题是，这一制度在英美取得的良好收益是建立在完善的配套制度的基础上的，具体包括设立时良好的信用制度、完善的电子登记及查询制度、实现抵押权时快捷的执行制度以及明确细致的操作程序如发放债权证制度、财产接管人制度等，而我国物权法在引进此较复杂的制度却仍仅在一定程度上宣示了我国法律承认动产浮动抵押制度而已，也许正是对各方利益的妥协与平衡，其规定缺乏适用中起码的防范措施，缺乏执行中的可操作性，粗疏且不完善，导致我国对动产浮动抵押制度所涉及到的债权人保护制度在其固有缺陷基础上更因缺乏相应的制度设计而存有特有难题。

三、弥补现行动产浮动抵押制度主要缺陷的必要性

1、从法律制度本源中效益与安全的关系来分析。

对规则和安全的需要是法律必须考虑的重要因素，担保的实质性目的即为了融资，使债务人获得现代经济社会必不可少的资本与金融的支持，担保成为社会经济发展过程中必不可少的润滑油和助推剂，因此从法律与社会的关系着眼，法律制度并非无本之源，无需之物，而是有一定的社会根源和经济根源，是基于社会生活和经济生活的需要而产生的。正是因为人类自身理性的要求，在社会主体各自追求利益的发展过程中，在整个社会对进步的永动追求中，人们逐渐意识到应该有一些规范来调整彼此的行为以及社会各种层次利益主体之间的利益，这种基于人类发展而对规范的需要就是今天的法律存在的动因以及考量相关问题的基础，担保权作为财产权中的重要部分，在这一点上体现的十分明显，正是因为经济发展的需要和金融融资的需要才有担保制度存在的价值和生命力，金融的需求成就了今天的担保，担保并非是法学家费尽心机建构的法律制度，而是由经济基础所决定的上层建筑，因此担保法律规范虽有以担保促进经济发展的特性，也不能抹灭其与一般法律的共性，即良好的法律应合理衡平各方当事人的利益，并对当事人的合法权益加以明确和保护，符合人类对规则和安全的需要，因此除了要适应和促进经济的发展外，担保还有一个重要的功能就是要维护当事人的合法利益，而这一当事人的合法利益其中必然包括债权人的合法利益，因为根据现代经济发展而创设出来的担保制度，为了达到一定的目的总需要承担相应的风险，而这一风险的承担方主要就是债权人，虽然根据现代经济的发展趋势，交易和流转越来越频繁，担保已从债权保全型担保向金融媒介型担保发展，但任何事情也不能矫枉过正中，在安全与效益这一对概念中，不能为了效益而忽视了安全，不能绝对的强调一个因素而忽视另一个因素。因为如果只为了追求效益，从更大的角度来看也许将会造成更大的“不效益”或“反效益”，最终损害效益的发展。

2、从金融实践的现状来分析。保护债权人权利是金融实践的需要，而现实金融实践中存在的****问题之一正是债权人的利益未能得到合理维护。在金融实践中，有一个十分奇怪的现象，即中国人民银行总行代表银行界极力促进法律界承认动产浮动抵押制度，而现实中的基层银行却多数将动产担保制度拒之门外，并唯恐避之不及，据调查统计，我国银行采纳动产抵押的比例低得可怜[2]，并对此持消极态度，我们必须要正视且不能回避这一重要事实，银行是因为法律规定的滞后性或法律未承认动产抵押而导致其没有采用动产抵押制度吗？银行不积极采用动产抵押制度的真正原因到底是什么？依笔者所见，其真正原因正是在适用动产担保法律制度时，由于银行作为债权人的合法权益很难得到相应的保护，因此银行基于保护自身利益的本能而拒绝或回避了这一制度的适用。我国目前动产抵押的实践发展并不良好，而导致这一结果的原因不是没有让抵押财产浮动不是没有让抵押人自由处分，而是恰好相反，是因为在适用动产抵押时债权人的利益缺乏合理维护，这才是中国动产担保的真正实践，当然，银行也需要利润，如果银行的资金贷不出去，没有了经营行为，也就失去了得到相应利润的可能性，但无论如何也不应脱离社会现实，不切实际的在银行中开展动产抵押业务，否则在贷款基本安全无法保障的情况下，不仅无利润可言，反而会造成整个社会经济发展的重大损失。

四、弥补现行动产浮动抵押制度缺陷的主要对策

引入动产浮动抵押是一项典型的法律移植，为使中国能从这一移植的制度中获益，笔者赞成不应让被移植的法律制度削足适履，而应更改受体做相应的适应来保证移植的制度发挥其原有的作用[3]。英美法系依循判例法传统历经百年历史发展起来的动产浮动抵押制度，其精髓即在理性的基础上尽****努力实现鱼与熊掌兼得。因此在针对其缺陷进行对策研究时不应一味将动产浮动抵押往大陆法系现存的抵押权制度的框架内套，否则只会让所谓的动产浮动抵押制度被中国的法制环境所同化或变种变成一个不伦不类的、一个非驴非马的四不象，重演“南桔北枳”的悲剧，而应按照动产浮动抵押制度的立意本身和成功精髓来对其进行解析与继受，这也是我们弥补现行制度缺陷并完善其配套制度的基本理念和前提。

1、把好源头关，选择信用良好的主体作为适用对象，为动产浮动抵押制度的实施奠定良好的信用环境

构建动产浮动抵押制度良好的运行机制，必须使这一制度的运行建立在绝大部分当事人都能自觉履行的基础上。当前中国的信用环境不理想，债务人的债务不履行行为未受到严格的监控和有效的制约与惩罚，而英美国家信用环境良好，对企业资信情况的调查十分发达，对债务人的经营情况了解较为清楚并方便于其执行，这是该制度在其国家内能获得较好效益的一个重要原因。两相比较，在中国缺乏信用这个强有力的保障机制的现实下，我们实有必要为了使这个制度能建立在良好的自觉履行的基础上，对申请动产浮动抵押的主体的资格进行审查，并限定只有信用良好的主体才能适用这一制度，而缺乏信用的主体则不能适用这一制度，尽管我国没有完善的信用制度，对企业、个体工商户及个人的信用资料的掌握也不够充分，但有一点我们应该是能够做到，就是曾有未按约还款的不良记录的当事人，不能够作为适用动产浮动抵押贷款的主体，以免造成大量的违约率最终使这一原本良好的制度陷入一片泥潭且无以自拔。

法律的实施虽然带有惩罚性的一面，但法能够执行其实主要是归因于当事人的对法律的自觉遵守行为，而对当事人行为的惩罚只是法的执行当中的一种例外情况，因此在动产浮动抵押这一以发挥物的价值促进经济的发展为预期目标的制度中，当事人能否自觉按约定履行义务实际上对这一理想目标的实现起着至关重要的作用，以当事人自觉履行与非自觉履行的比例相对照，如果当事人自觉履行的比例达不到50%以上，这一法律即很难有效的执行下去，这一法律制度的设定应该说也是不成功的。法律并非是万能的，法律因其自身局限性，对大面积的需惩罚的民事行为力不从心，同时对上述行为进行相应的惩罚也需要付出较高的执法成本，当当事人的自觉履行行为占了绝大部分比例，而法律只需要对其中少部分行为人的故意不履行行为进行惩罚时，大部分自觉履行与少部分的法律调控相结合能收到法律的社会调节器作用，反之，如果在这一制度的运行过程中，大多数人都不自觉履行相应的义务，而只有极少数人自觉履行，甚至可能出现自觉履行方反而不如违约方获益更多的大面积不正常现象时，法律这一种武器就有可能失去其锋利性，而变成一把钝器，所过之处无多大的整肃作用。法律本身应是建立在道德的基础上对符合社会现实需要的要求的一种确认，应以自觉履行为原则惩罚为例外的一种状态，否则就出现了一种非良好的法治的状态，此时就应认真的思考这一制度的设定中一定在某个或某些环节上是否背离了法律本身的应然状态，因此对法的运行过程中不受国家法律强制力干涉的一种自然的运行状态进行分析，从信用的角度考察抵押人的信用状况，从源头把关，更有利于动产浮动抵押制度在自然状态下良好运行。

2、把好协议关，以当事人的约定弥补法律规定的不足。

法院及社会允许当事人之间签订待履行约定之有效存在，乃社会进步所需，人们对未来较复杂事项，可作预先规划及掌握[4]。浮动抵押制度的缺陷主要源于债务人在正常经营范围内对其抵押财产享有较大的自由处分权，因此债权人可以通过合同约定限制性条款对债务人的自由处分权予以合理的限制，进而弥补现行物权法对动产浮动抵押制度规定之不足。一是对“正常经营范围”的界限做出合理的约定，以弥补法律对此的空白规定，更好的解决当事人双方的争议和纠纷，并排除债务人一些刻意的欺诈性的处分抵押财产的行为；二是可以采取混合抵押。在采用浮动抵押的基础上，再对抵押人的某些重要资产设定固定抵押，以分别发挥固定抵押和浮动抵押的长处，以混合抵押的方式进一步灵活的保护债权人的合法利益；三是充分发挥浮动抵押合同中限制性条款的效力，禁止抵押人设立具有优先于该抵押得到清偿或和该抵押同时得到清偿的固定抵押，或者对抵押人在正常经营过程中处分其资产加以某些特定的限制，并在合同中明确约定债权人的优先权[5]；四是对实现抵押权的条件作明确约定。即依照物权法第181条的规定，除债务人未履行到期债务及抵押人被宣告破产或者被撤销、债务履行期届满外，抵押权人还可与抵押人明确约定严重影响债权实现的其他情形和双方当事人自行约定的其他具体情形为抵押财产确定的条件，明确债权人在何种情况下有权将其浮动的财产固定化，以更灵活的保护债权人的利益，减少债权人对抵押财产控制不力的弊端。当然当事人对双方权利义务的约定均应为合理的约定，不能因缔约时债权人的优势地位而损害债务人的合法利益，也不能因此而损害动产浮动抵押制度的正常运行。在具体操作层面，建议金融机构内部确定统一的动产浮动抵押合同，以较为规范的合同形式免除债权债务双方由于约定不清而出现不必要的失误。

3、把好公示关，强化登记的内涵和效用，建立统一完善的电子公示制度。

虽然我国物权法对动产浮动抵押的登记制度采纳登记对抗要件主义，抵押权自

抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。但登记作为动产浮动抵押制度中维护债权人利益的核心制度，确应从程序和实体两方面进一步强化其内涵和作用。从程序上来说，如何具体操作，进行形式审查还是实质审查？是否收费、收费的标准是多少，登记的具体内容，登记的审查时间，是否可以查阅，查阅需要具备什么样的条件等等问题都需要得到进一步的明确和完善。工商管理部门作为动产浮动抵押制度的法定唯一登记机关，可在其长期实施企业动产抵押管理办法的基础上，结合浮动抵押的特点，进一步出台具有较强可操作性的登记办法，同时积极推行登记的电子注册和全国查询制度，因为网络使民事主体对资源的共享由可能变成了现实，以从程序上保证这一制度快速、低成本的得到运作。动产浮动抵押登记制度与信息化时代的电子注册和全国联网查询相结合，有助于这一制度的更好实施与当事人利益的更好维护。从实体上来说，抵押权人与第三人之间对抵押财产之间的优先权争议，是影响抵押权人利益有无的一个关键问题，虽然作为登记制度本身来说，它只是一个程序性的规定而无法承载如此多的内涵和实体利益权衡与设计，但是法律制度仍应从实体上围绕登记后的权利享有问题而对相关问题进行制度设计，对与抵押权相关联的一些权利有一个明确的效力顺序的界定和制度设计与安排，使与抵押财产相关的利益主体能清楚的知悉财产的负担情况并明晰自身的清偿顺位，如买受人、其他抵押权人、普通无担保的债权人以及特殊情况下如破产时的职工工资、国家税款、土地使用权出让金、破产清算费用等民事权利实现时的优先顺位，以使法律有清晰的明文规定，既让各方当事人能清晰的按照法律规定进行各自的利益规制，也能让司法者有充分的判案依据和解决相关问题的依据，避免出现寻法不能的尴尬和混乱。  

4、把好执行关，力争构建一个高效快速的抵押权执行机制。

正义要以看得见的方式实施，抵押权的实现是抵押中的核心问题。债权人的利益能否得到良好维护在一定程度上主要取决于是否有一个良好的抵押权实现机制，否则无论所签订的协议如何完美都有可能变为一纸空文，因此高效快速的执行机制成为浮动抵押制度成败的关键。浮动抵押制度在英国具有持续的生命力，正是其执行的实际功效能够达到债权人的要求。但应指出，英国浮动抵押权人强制执行其权力，包括占有抵押物财产，出售这些财产或委任管理接管人，由于是根据浮动抵押或债权证条文所授予的权利来进行，所以无须事先向法院申请许可，亦无须特别要求法院协助。[6]

而我国主要是通过人民法院的执行途径进行解决，虽然这种方式有诸多优点，但也存在诸如周期长、成本高、不够灵活等一些缺点，导致抵押权人在实现抵押权的过程中消耗较大的人力、物力和财力，我国的现行执行机制积垢丛生，没有事先经过层层过滤、没有采取必要的防疫措施，所有可能遇到的矛盾最终全部集中到法院处，导致形成一个先天不足且百病丛生的执行机制，多年难题要想彻底解决谈何容易，而浮动抵押制度却又是如此的需要得到一个强有力的执行系统的支持，过高的需求与过低的实力相碰撞，实让我们对此难有乐观估价，而事实可能比我们的预计更糟。同时从常识上来分析，即使一个运作良好的执行机制从抵押人违约到法院依执行程序清点抵押人财产之间都不可避免的有一个过程，而债务人完全可能利用此“时间差”变卖或转移其财产，因此在浮动抵押中任何在时间上的耽误都可能会导致债权人的利益遭受不可弥补的损失，故笔者建议在我国以法院为主的浮动抵押执行程序中可充分发挥当事人协商自助程序的作用，抵押权人可以依照物权法对抵押权实现的相关规定，在合法的范围内按照事先与抵押人达成的协议直接以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。若抵押权人与抵押人未能就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人也可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，而不需要再经过冗长的诉讼程序，同时也应进一步完善法院的执行机制，要求法院执行部门对当事人的各项请求必须快速做出回应，对自助程序中出现损害一方当事人利益的行为进行惩处，合理调控当事人协商自助程序中各方当事人利益。

5、把好惩戒关，对抵押人恶意损害抵押权人利益的行为进行明确的惩罚。

民法作为社会利益的调节器，一方面促使当事人在信用的基础上自行履行义务，另一方面也需对当事人恶意损害他方利益的行为进行相应的惩处。由于动产浮动抵押制度中抵押权人的利益存在较大的易受损害的可能性，而物权法对此又缺乏相应的规定，因此建议增加对抵押人在动产浮动抵押中恶意损害抵押权人利益的行为进行相应的惩处，通过对其违法行为进行惩处的相应明确规定，充分发挥物权法的威慑作用。并在必要的时候，引入刑法保护制度，以保证动产浮动抵押制度能在信用的基础上得以良好的实施。

结语：有光的地方就有阴影，没有完善防范措施的动产浮动抵押制度犹如一名即将上战场却未装备必要武器的战士，很难赢得胜利。因此我们应直面其缺陷并力争防范在先，用完善的制度设计和当事人合意来扬长避短、弥补不足，实现对债权人利益的合理维护，最终使动产浮动抵押制度在我国能够良性运行并收到良好的效果。