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网络时代物权法的几个基本问题(下)


发布时间:2007年12月27日 刘德良 点击次数:3752

三、网络时代物权的变动模式

 

(一)现行的物权变动模式

所谓物权变动模式,就是指一个国家或地区的民事立法,对于基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。就大陆法系而言,具有代表性的物权变动模式有两种,即意思主义的物权变动模式和形式主义的物权变动模式。所谓的意思主义的物权变动模式,即债权意思主义的物权变动模式,是指物权变动仅靠当事人之间的债权意思即可实现,无须其他要件的物权变动模式;在此模式下,登记或交付,不是物权变动的生效要件,只是对抗第三人的要件。所谓形式主义的物权变动模式,是指物权变动,除了当事人的意思表示外,尚需具备一定的形式;该模式又可进一步区分为债权形式主义和物权形式主义两种。就债权形式主义而言,物权变动除了债权意思外,尚需具备登记或交付的法定形式作为生效要件;就物权形式主义的变动模式来说,物权变动除了当事人之间的物权变动合意外,还需法定的形式即登记或交付作为生效要件。

虽然基于理论分析的需要,人们对物权变动模式作出了上述分类,并凸显其不同之处,实际上,二者在动产物权或所有权的变动模式上,并没有实质的不同;由于动产交易一般被认为是仅仅关乎当事人之间的私权利益,因此,各国或地区在立法上对动产物权变动多采取任意性规范,允许当事人之间作出不同的约定,只有当事人没有相反的约定事由,这些规范才发挥裁判规范的功能;就动产物权变动而言,即使当事人未作出特别约定,形式主义模式中对于交付规则的变通性规定,使得其与意思主义模式之间的差异变得微不足道,因为,形式主义的物权变动模式在现实交付之外,又承认了简易交付、占有改定和指示交付这三种具有观念性的交付,因此,有人认为它们在实际上和效果上采取了仅仅通过契约而取得所有权的做法 [1]

尽管形式主义和意思主义物权变动模式在动产所有权的变动方面没有实质性的差别,但是,在动产他物权的设定或变动方面,公示效果的区别是存在的,即在形式主义模式下动产他物权变动必须公示,否则,无效;而意思主义物权模式下,动产他物权变动仅是当事人意思表示的结果,公示只是对抗要件而非生效要件。因此,所谓的各种不同类型的物权变动模式,其主要区别在于法律对不动产物权变动和动产他物权变动的要求上。显然,在意思主义的物权立法模式下,动产他物权与各种不动产物权的变动仅凭主体的自由意思即可;交付或登记作为公示方法,仅仅是该物权变动能否对抗第三人的要件。而在形式主义的物权立法模式下,动产他物权及各种不动产物权的变动必须以交付或登记作为其公示方法,否则,不能发生物权变动的法律效果。

从上述物权变动模式产生的时代背景和所承载的价值观来看,一般认为,意思主义模式得以确立的法律理念基础是自然法思想所派生的意思自治和所有权绝对自由,这种自由下的所有权当然包括观念性的所有权,即所有权纯粹为一种观念性构造,只要有单纯的观念形态的合意即可发生所有权的转移,因此,作为公示方法的登记或交付并不能成为物权变动的生效要件。意思主义模式产生的时代背景是特定物交易盛行的小农工商经济,在这种交易条件下,物权变动基本上不需要公示,因此,公示只是作为物权变动对抗性的要件。形式主义模式产生于具有自由主义倾向的、大市民社会王商业经济条件下的种类物和未来物交易,其所承载的是以个人主义为主,同时兼有一定的社会法律思想的市民自由主义价值观念。在这种经济和思想下,一方面,自然法所派生的意思(包括债权意思和物权意思)自治是物权变动的基础;另一方面,在社会法律思想下,保护交易安全成为法律所必须考量的因素,因此,其物权变动必须具备一定的公示形式作为生效要件 [2]

实际上,尽管两种不同立法体例在除动产所有权之外的物权变动模式方面存在差异,但也存在两个共同点:一是两种立法模式均区分动产和不动产并分别实行不同的公示方法,即以占有和交付作为动产物权的公示方法,以登记作为不动产变动的公示方法。二是其在理论基础上都承认意思表示在物权变动中的作用,只是意思表示的地位和具体作用有所不同。在意思主义模式下,意思表示不仅是物权变动的基础,而且还是物权变动的决定性因素;而在形式主义的物权变动模式下,意思表示仅仅是物权变动的基础而非决定性因素,即当事人只能在不公示就无法获得法定的物权变动效果与进行公示才能获得法定的物权变动效果之间作出非此即彼的选择。换言之,在形式主义物权变动模式下,除非当事人之间不想进行物权变动,否则,就只能进行公示,别无选择,尤其是对于不动产而言更是如此。

因此,虽然形式主义物权变动模式理论上被学者们赋予尊重意思自治的光环 [3],因为在此模式下物权变动被认为是建立在意思自治的基础之上,但在实质上公示+合意才是真正充当物权变动效果的决定性因素,即单有意思表示(合意)或公示均不能发生物权变动的法律效果。显而易见,从物权法作为私法的禀性而应该贯彻和尊重私法自治的角度来看,意思主义物权变动模式更为合理。由此来看,如果从理想意义上选择物权变动的立法模式的话,意思主义物权变动模式则应该是更为合理的选择。

(二)网络时代的物权变动模式——意思主义的回归与矫正

如前所述,由于在网络时代物权法在价值理念上应当回归意思主义,加上开放、自由、高效的互联网络为建立统一、高效、便捷、低成本的网络登记制度提供了条件,因此,在网络时代,对物权变动模式的选择,应实行意思主义或对抗主义,即仅以当事人之间的自由意思即可发生物权变动的效果,无需其他要件;网络登记,只是物权变动的对抗要件,而不是生效要件。人们对意思主义模式的批评在于它只能有效地适用于特定物的交易,而在种类物和未来物交易中,适用意思表示主义,不利于交易安全 [4]

实际上,这种批评,与其说是意思主义的缺陷,毋宁说是意思主义所适用的现实环境条件自身的不足,即传统条件下物权变动公示方法的可选择性及其成本问题所引起的。另外,就形式主义物权变动模式来说,其对交易安全的保障作用在很大程度上只是理论的预设,而其在保护交易安全方面的实际功效与意思主义模式并没有什么实质性区别。

这是因为,一方面,在传统条件下,尽管登记作为一种法定的公示方法在形式主义模式下作为物权变动的有效要件,但是,由于其具有低效率、高成本和不方便的缺陷,加上又缺乏其他可资选择的更好的公示方法,因此,在许多交易中人们还是在基于交易风险和登记成本、效率之比较考虑后而选择放弃登记,因而立法所意欲实现保护交易安全的目标在很大程度上无法实现。另一方面,虽然意思主义物权变动模式由于被认为过分崇拜意思自治而无法保障交易安全,但从该模式长期的实践来看,由于公示可以作为物权变动中对抗第三人的要件,因此,如果当事人不愿意承担交易风险,那么,他也可以通过选择公示来保障其交易安全。

由此可鉴,两种不同立法模式在保护交易安全方面并没有实质性区别,意思主义国家的物权法实践也证明了这一点。因此,基于上述分析,在网络时代我们所要做的就是以传统意思主义模式为立法基调,对传统模式下的公示制度作适当调整——建立统一、高效的物权公示制度——网络登记,以弥补传统意思主义物权变动模式下公示制度成本太高的缺陷。

在网络时代条件下,高效、统一、便利和低成本的物权变动公示方法为当事人利用网络进行物权公示和查询物权信息提供了无与伦比的优越条件,在此条件下,为了使自己的物权具有对抗性,一般情况下,当事人或社会公众都愿意将自己的物权进行公示。在极少数情况下,如物本身的价值很小或出于隐私保护之考虑而认为进行公示是不经济的,当事人可能会基于效率的考虑而宁愿承担安全风险也不进行公示,但这也符合私法自治的理念和要求。

因此,在网络时代,实行物权变动的意思主义或登记对抗主义,既是互联网络的自由、高效特征的要求,也是物权自由主义的必然内涵。如果仍然实行登记要件主义,则必然使一些当事人不愿登记的物权交易不能产生物权变动的法律效果,这既不符合网络的性格,形成对当事人意思自治的不当限制,又将会造成使互联网络的高效率功能无法得到应有的发挥,不利于提高物权交易的效率的缺陷。由于实行登记对抗主义,不登记,不能产生对抗他人的效果,从理论上讲,一般情况下,除非基于隐私保护之顾虑,当事人或社会公众都愿意将自己的物权进行公示。因此,实行这种登记对抗主义并不一定会对交易安全构成实质性威胁。对于一些小额交易,如果当事人愿意承担不登记的后果而不进行登记,仍然能够产生物权变动的效果。这样,既有利于保障意思自由,提高效率,又能够在很大程度上保护交易安全。因此,那种担心实行意思主义或对抗主义不能保护交易安全和不利于提高效率的观点是没有根据的。

值得一提的是,在网络时代,传统理论认为传统意思主义物权变动模式在适用种类物交易方面是无法保障交易安全的观点将因种类物和特定物的区分或者种类物的特定化失去意义而无法继续自圆其说。这是因为,一方面,种类物和特定物的区分总是相对的,并非是绝对的。另一方面,在传统社会条件下,由于技术和成本问题而无法被作为特定物的种类物,在网络时代则由于技术和成本上的优势而可以作成为特定物——种类物的特定化 [5],关于这一点,网络游戏中的虚拟物品为我们提供了一个极好的范例:从网络游戏中诸多外表看似种类物的虚拟物品实际上由于每一虚拟物品在编码上被打上特定的编码,因此,它们是特定物,而不是我们视觉上所看到的种类物。

 

四、网络时代物权法的体系问题

 

(一)现行物权法体系

德国形式意义上的物权法,就是德国民法典的物权编,即民法典第854条—第1296条。其基本结构依次为占有(第一章)、土地权利通则(第二章)、所有权(第三章)、地上权(第四章)、役权(第五章)、先买权(第六章)、实物负担(第七章)、抵押权、土地债务、定期金土地债务(第八章)、动产质押权和权利质押权(第九章) [6]。从其物权法来看,具有如下特点:一是不动产立法是重点;二是所有权立法是核心;三是在体例编纂上以动产、不动产的区分来确立的;四是虽然动产、不动产的区分是物权立法的线索和基础,但是从内容上看,整个物权编没有能够像民法典的其他编那样被抽象出普遍适用于动产、不动产的一般规则 [7]

法国形式意义上的物权法,主要是其民法典第二卷的内容。其主要内容包括财产的分类、所有权、用益权、使用权及居住权、役权与地役权共四部分。虽然法国物权立法总则中关于财产的分类中除了动产、不动产之外,尚有其他分类,但是,从立法的内容上看,动产、不动产的区分显然是最主要的分类,同时,这种区分也是法国物权立法的基础 [8]

透过德法两国的物权法及大陆法系其他典型国家的物权法,我们不难发现它们在体系上存在四个方面的规律:

一是动产和不动产的区分是大陆法系物权法体系构建的基础和线索。也正是因此,学者们对动产、不动产区分的意义给予了高度评价,并认为是物权法体系构建所不可逾越的门槛。笔者以为,虽然这种见解不无道理,但是这并没有触及到问题的本质。事实上,诚如上文所分析的那样,在传统条件下之所以区分动产和不动产,其根本原因在于二者不能实行相同的公示方法,亦即基于特定条件所决定的公示方法的不得已选择乃是决定动产和不动产的根本原因。因此,有理由认为,公示方法才是大陆法系物权法体系建构的根本基础,而以此为基础的动产、不动产区分则不过是这种体系形成的直接线索和外在表现而已。换言之,一旦决定现行(传统)物权法上动产、不动产区分基础的公示方法的区分实现了统一,那么,不仅动产、不动产的区分将失去意义,而且,由此而建立起来的整个物权法体系也将发生动摇。

二是从现行物权立法来看,一般动产不能成为用益物权和抵押权的客体。如前所述,之所以一般动产不能作为用益物权和抵押权的客体,是因为公示方法的问题所致,即在现行形式主义物权法上,用益物权和抵押权都是以登记作为其有效要件,而高成本、低效率的书面登记方法对于一般动产而言是不经济的。

三是现行物权法中总则的内容较为单薄。由于现行物权法是以动产和不动产区分建构起来的,而动产和不动产之间又确实很难被抽象出许多一般性规则,因此,在现行物权立法中,总则内容的单薄也就在所难免了,其在内容上一般只能是由物的概念、分类、物权法的基本原则(包括物权法定、公示公信等)等组成。

四是在分则的体系里,占有制度的地位比较重要,且因此被独立规定。基本而言,现行(传统)物权法在分则上是按照所有权、不动产物权、动产物权、占有等内容建构起来的。由于在现行物权法中,动产所有权以占有作为其公示方法,加上各种动产物权的创设均以占有的转移——交付作为其公示方法,因此,占有不仅是动产所有权的外观,也可能是各种(动产)他物权的外观,即占有在现行物权法中有权利推定的功能。基于占有的这种地位和功能,现行物权法不得不对占有单独作出规范。由此,占有作为独立于所有权、动产物权、不动产物权之外的内容被物权法给予足够的关注,从而成为各国物权法中不可或缺的独立部分。

在现行物权法理论中,所有权(自物权、完全物权)和他物权(限制物权)被认为是公认的物权分类形式。实际上,这种分类理论也是以动产、不动产的区分及其各自不同的公示方法作为其基础,并结合所要实现物的价值目标构建起来的。在此,我们同样可以看出动产和不动产区分在不同物权,尤其是在他物权的划分上的意义。由此可鉴,动产、不动产区分理论对传统(或现行)物权法体系和物权理论体系的构建均具有决定性意义,不过,诚如上文所分析的那样,由于动产、不动产区分理论赖以建立的前提和基础是二者分别实行不同的公示制度,因此,可以说,公示制度也是现行物权理论上的物权体系构建的基础。

(二)网络时代物权法的体系问题

网络时代,现行物权法在体系方面将面临两方面的问题:一方面,现行物权法中以动产、不动产区分为基础并借助于不同的公示方法所建构起来的动产物权和不动产物权体系将面临挑战。既然公示方法对传统物权法体系的构建具有决定性意义,而网络时代物权的公示方法与传统物权的公示方法相比又有很大的不同,即在网络时代物权立法应该实行统一的网络登记作为其公示方法,那么,传统的物权法体系将不得不进行调整。

首先,公示制度将实行统一,相应地,物权体系也将必须重建。在传统物权法上,不仅根据动产、不动产而分别实行不同的公示方法,而且,在形式主义物权立法上,即使是在动产物权中所有权和他物权变动的公示效力也存在差别,即在动产所有权的变动上,由于立法上允许实行简易交付、指示交付、占有改定等,因此,(实际)交付并不是动产所有权变动的生效要件;而对于动产他物权的设定而言,仅有当事人的意思表示并不能生效,还必须同时进行交付,即交付是动产他物权变动的有效要件而非对抗要件。统一的网络公示制度则使传统相对复杂的二元制物权公示制度走向一元化、简单化,即动产、不动产均以登记作为其公示方法,且该公示在效力上都是物权变动的对抗要件。

同时,在传统物权法上,物权体系的构建必须同时考虑动产、不动产的区分,自主物和他主物的区分及物的不同价值(使用价值和交换价值),因此,物权体系不仅区分动产物权和不动产物权、所有权和他物权,而且,他物权还进一步区分为用益物权和担保物权。在网络时代,一旦物权公示制度走向统一,那么,动产不动产的区分也就随之失去意义,因此,物权法在体系构建上变得相对简单,即这种物权体系仅仅根据自主物和他主物并结合所实现的物的不同价值而建构。据此,该种物权法在体系建构上基本上可以分为总则、所有权、他物权(有益物权和担保物权)等三部分。

可鉴,网络时代物权法在体系上将面临物权公示制度的统一和体系重建的局面。其次,占有制度独立存在的合理性面临挑战。传统物权法上的占有制度在本质上是物权法区分动产、不动产并分别实行不同的公示制度的结果,即在此制度下,动产物权以占有作为其权利表征,因此,物权法在体系上不得不对占有给予足够的重视——令其作为物权法体系中相对独立的部分存在。

然而,一旦实行统一的网络登记作为物权的公示方法,那么,就意味着传统占有制度作为动产所有权的表征功能将不再存在,相应地,其权利推定功能也将随之丧失。这样,占有制度在网络时代物权法中的独立地位将面临挑战。最后,物权法在分则里实现了简单化、明晰化。如前所述,网络登记公示方法的实行,不仅使得在动产之上设定不移转占有的抵押权在立法技术上成为可能,而且也使在一般动产之上设立用益物权成为可能,由此,现行物权法中具有浪费物的使用价值的质押权制度和有关在一般动产之上不能设定有益物权的规定也因丧失了其存在的合理依据而应该被废止;这样,物权法中他物权体系也应该做适当调整。可见,随着统一的网络公示制度的建立,物权法中他物权体系将变得相对简约、明晰。

另一方面,总则部分在物权法中地位和重要性在网络时代将得到提升。如前所述,在传统物权法上,由于动产、不动产的区分成为物权法体系编排的基础和线索,而动产、不动产之间的相似性相对较少,因此,总则在内容上也就显得较为单薄,相应地,其在这种物权法体系中的地位和重要性方面也就难以为人称赞。然而,在网络时代,由于不再区分动产、不动产,加上公示制度走向统一,由此,将为总则内容提取更多“公因子”提供了条件,从而使总则在内容上更加丰满。另外,由于实行统一的意思主义和统一的物权公示制度改变了传统形式主义物权变动模式中动产所有权实行公示对抗主义、动产他物权则实行公示要件主义的不同做法,而实行统一的物权变动模式——对抗主义,因此,网络时代物权法在内容上可以被抽象出更多的共同内容或一般物的规则,从而使总则在内容上更加充实。相应地,在网络时代,总则在整个物权法体系中的地位和作用将获得提升。

总之,网络时代,物权法在体系上呈现出总则内容相对丰满,分则体系更加简约明晰的特点,之所以如此,其根本原因应该归结于网络时代物权在公示制度和变动模式等方面将实现统一。

五、结语

毫无疑问,我们即将面临的未来是以互联网络为社会生活核心平台的网络时代。互联网络已经并将继续对建立在非网络时代条件下的现行(传统)民事法律制度及其理论基础产生深刻影响。其中,互联网络对现行物权法的影响包括宏观层次和微观层次两个方面:前者主要体现在基于互联网络自身开放、自由、高效的特征及由此所形成的以自由、效率为主要内容的网络时代社会价值理念对建立在传统社会条件下(非网络时代条件下)以安全或秩序为主要价值理念的现行物权法所施加的影响,使得网络时代的物权法应该以自由、效率为基本价值理念,安全不再成为物权法的主要价值追求,而仅仅作为保障和实现自由与效率价值的基础;相应地,网络时代的物权法应该废止法定原则而实行物权自由原则和公示对抗原则,这样,物权法也将与债权法或合同法一样真正成为名实相符的私法。后者则主要和直接体现在它通过建立统一、高效的物权公示制度——网络登记制度而对作为现行物权法法制构建根本基础的二元制公示制度的影响来实现的,其具体影响又包括对公示制度、物权变动模式、物权法体系等方面,即网络时代应该建立统一的网络登记制度;在物权变动模式上实行意思主义的公示对抗模式;在体系构建上应该废除传统的以动产、不动产区分模式作为物权法体系编排的基础的做法,取而代之的是以统一的网络登记制度为基础,以总则、所有权、他物权为脉络进行重构。

 

注释:
[1]
王轶.物权变动论[M].中国人民大学出版社,2001117118140141146323334413448
[2]
王轶.物权变动论[M].中国人民大学出版社,2001117118140141146323334413448
[3]
田士永.物权行为理论研究[M].中国政法大学出版社,2002.150151
[4]
王轶.物权变动论[M].中国人民大学出版社,2001117118140141146323334413448
[5]
比如随着技术和成本条件的改善,在生产产品时打上电子条形码就可以使传统的种类物变成特定物。
[6]
孙宪忠.德国当代物权法[M].法律出版社,1997444849
[7]
孙宪忠.德国当代物权法[M].法律出版社,1997444849
[8]
从《法民法典》第156条关于财产的分类的规定:“一切财产,或为动产,或为不动产”中可见一斑。罗结珍译《法国民法典》,中国法制出版社,199910月版。

来源:中国法律信息网

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责任编辑:袁琴

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