一、现有理论及其缺陷
    理论界在对公司财产权性质的长期讨论中,形成了许多具有代表性的观点,归纳起来,主要有以下几种:
    1.“相对所有权说”。该说认为,股东对公司财产享有所有权(终极所有权),公司对公司财产享有法人所有权(相对所有权)。①此观点类似于日尔曼法上的双重所有权概念。欧洲封建时期的日尔曼法承认双重所有权,即封建地主所有的高级所有权以及同时存在的佃农低级财产权或地权。②这一所有权概念在后来的发展过程中,形成了与以罗马法为代表的大陆法系完全对立的所有权观念。然而,一方面我国没有日耳曼法的传统,另一方面这一观点也难以自圆 其说。首先,它违反了传统民法“一物一权”的物权法原则。既然认为公司财产权为所有权,那 么根据所有权理论,所有权之客体必定是物。广义上的物是指有体物和无体物。无体物包括 财产性权利(物质性财产权利和非物质性财产权利)和利益。古罗马法和法国民法典以及法国 法系的其他国家之法典均采用广义上的物之概念。③按物权之“一物一权”法则,对于一个物, 只能成立一个所有权。公司财产作为集合物可以将其“视为一物”,但亦不应同时是公司“股权 (终极所有权)和财产权(相对所有权)”之两项权利的客体,公司对公司财产已享有所有权,股 东就不得再对公司财产享有所有权。其次,与所有权“继受取得”理论不相符合。所有权可以依法变动,是一个处于动态中的相对静止之概念。当公司出现资不抵债无力清偿到期债务导 致破产清算或者公司依法解散导致清算时,其权利能力和行为能力便受到限制,公司对外即不 再处于独立民事主体地位,而是限制行为能力的民事主体。当公司财产由清算组织接管,此时公司法人(相对所有权主体)已丧失对公司财产权之客体———“公司财产”的控制能力;按照公司财产双重所有权观点,股东对公司财产享有所有权(终极所有权),是公司财产的真正所有人,理应对公司财产享有占有(控制)权能;但是,股东却不能行使其“终极所有权”,只能眼睁睁地让公司财产从“清算组织”处转入公司债权人的控制之下,成为他人之权利的客体不需经终极所有权人———股东”的同意。即使公司财产经清算组织清算,在偿还公司清算费用、工人工资、劳保费用、公司应缴税款以及公司债务后,仍有剩余财产(破产财产或清算财产),股东
也只能向清算组织请求偿还其出资或者因其出资而取得的收益。但是,此时股东是向清算组织主张权利,而不是向公司法人主张权利,故也不是对公司财产行使终极所有权。这种现象与传统民法的所有权“继受取得”理论格格不入。传统民法认为,“继受取得”应当是以所有权人的所有权和所有权人转让所有权的意志为根据,是按原所有权人的意思接受原所有权人转移之所有权。在这一理论中,取得所有权是以原所有权人同意转让所有权之意志为前提。而公司作为具有独立地位的民事主体,公司在正常运作期间,有权处分全部的公司财产而不必经过任何个人或组织(股东)的同意。因为公司作为独立的民事主体,其本身对公司财产享有一种类似于物权之所有权的权利。在非常时期(清算期间),公司财产的处分权由清算组织独立行使,也不必经股东同意。因此,股东对公司财产不享有终极所有权,公司法人对公司财产享有的权利也不是相对所有权。第三,该说违反公司的基本制度。《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第5条规定:“公司以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏。”公司作为企业法人具有独立的民事主体地位,即独立于其他法人以及法人股东,独立于自然人(包括自然人股东和公司工作人员);公司依法享有股东投资形成的全部法人财产权,公司应当是公司财产权的唯一合法主体,股东不能也不应当对公司财产享有所有权。正如有的学者指出:在公司制度中,股东对其出资放弃了所有权,而取得了另一种非所有权的权利。④若承认股东对公司财产享有所有权,那么至少有以下两个弊端:一是股东可以直接支配公司财产,可以对公司财产行使占有、使用、收益、处分权能,这必然排斥公司法人作为民事主体依法对其财产享有的法人财产权;二是导致公司法人人格依附于股东,而不具有独立的民事主体地位。股东对公司财产享有所有权必定影响公司作为法人依法对公司财产进行自主经营管理,减弱公司依法独立承担民事责任的能力,甚至丧失公司制度存在的积极意义。 
    2.“经营权(他物权)说”。此说认为,公司对公司财产享有经营权或者法人财产权,其性质为他物权。⑤然而,依据《公司法》第4条之规定,公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。根据理论上的通说,公司的法人财产权亦就是公司财产权,即公司对其全部财产依法享有占有、使用、收益、处分的权利。因此,将公司财产权定性为经营权(他物权)亦是不妥的。首先,我们从经营权与所有权关系上看,经营权概念在我国出现之初是用来表述国营企业的财产权的。⑥所谓经营权主要有两种观点:一种观点认为,经营权是指全民所有制企业在国家授权的范围内,对特定的全民财产享有占有、使用、收益和处分的一种民事权利。⑦另一种观点认为,经营权有狭义和广义之分,狭义上的经营权是指全民所有制企业对国家授予其经营管理的财产依法享有的,在国家授权范围内进行经营性占有、使用、收益、处分的权利;广义上的经营权是指一切他主经营企业根据法律的规定和所有人的授权对其经营管理的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。⑧由此可见,“经营权”这一在我国计划经济向市场经济转型过程中产生的法律术语,并不是独立于所有权的一项民事权利,而是所有权的变相形式,其实质并非是新型的权利类型。其次,从经营权和国有企业的关系上看。在世界范围的立法中,1804年公布实施的《法国民法典》、1900年1月1日生效的《德国民法典》、1942年生效的《意大利民法典》,均无“经营权”概念。经营权是我国在经济体制改革的特殊时期为了解决“政企不分”、“国有企业 存在的新层次矛盾”而创设的一个法律术语,是一个政策产物,是对所有权存在形式的扭曲。在经营权理论下推行的国有企业改革,实践证明已产生巨大的弊端。它使国有企业负责人的在瞬间迅速膨胀而缺乏及时、相应的权力制约和监督,导致国有资产大量流失。这种“穷庙富方丈”的现象不能不归结为“经营权理论”所结的苦涩果实。第三,从经营权和非国有公司的关系上看。就国际范围而言,一般来说公司仅指非国有公司。在西方主要市场经济发达的
国家中,国有企业(国有公司)的生产占国内生产总值的比重都很小。根据国际货币基金组织有关统计,20世纪70年代不包括美国在内的近50个混合经济国中,国有企业的生产总值的比重平均为9.5%。英国、法国、瑞典三国在国有企业(国有公司)的就业人数仅分别占总就业人数的8.1%、7%、7%。⑨由此可见,在市场经济国家中,国有企业和非国有企业在数量上相比较,前者是绝对的少数。而非国有公司不存在“经营权”这个概念。英、美、法所规定的非国有独资公司,如个人独资公司,若系一人投资设立的公司,在投资者和公司董事长两种身份重合的情况下,可以选择其中一种身份对公司财产享有财产权。如以投资者身份解散公司,或者以公司董事长身份代表公司法人,两者在本质上都是一致的。英美法系国家的公司制度中有一项重要的制度———“揭开公司的面纱”,该制度就是针对一人公司的股东和公司财产之间的关系以及股东对公司债务之承担问题而设立的。在此,若我们把个人独资公司财产权的性质定为经营权(他物权)显然不妥,因为他物权是指在他人之物上设立的物权,而个人独资公司是投资者对自己的财产进行经营、管理。
    3.“法人所有权说”。该说认为,公司对公司财产享有法人所有权。⑩我们知道,公司财产是公司法人成立的前提条件,是其存续的物质基础,其范围包括货币、实物、工业产权、专有技术、土地使用权及其他无形财产(如商誉权、名称权)。这里,财产的范围类似于英美法中有关具体物和抽象物的综合。在英美法中,具体物如厂房、机器、设备等;抽象物则是指具体物以外的、不能被人感官观察到只能通过人的思维去想象的物。○11如果将公司财产权定性为所有权,而所有权的客体必定是物,则公司中的无体物将被排斥在财产的范围之外。因为,作为所有权客体的“物”是指单一物、独立物、有体物。如《德国民法典》第90条规定:“所有权的客体为有体物”。○12但财产则不同,现代意义上的财产,“在英美法国家可以是有体物,也可以是无体物;在大陆法国家,财产是有体物和无体物的总和。”○13现代公司制度中的公司财产是有体物和无体物的集合体,统一性、整体性之经济价值是公司财产的主要特征。公司财产中的某一物单独脱离公司财产便不能发挥其应有的使用价值,从而使其价值随之大减;或者公司财产因缺少该物就不能发挥其应有的价值。但是,有体物与无体物成为公司财产的组合,便具有系统性的经济价值,即整体的价值大于各部分的价值之和。可见公司财产权并不等同于公司各有体物之所有权之和与无体物权的简单相加。若将公司财产权定性为所有权,那么对无体物的权利便会被排除在外了。正如有的学者所言:“企业法人财产权是以企业法人财产所有权为核心,可包括他物权、债权、知识产权、股权等财产权在内的综合性财产权。”14这种状况便形成了公司 (企业)法人财产所有权与他物权、知识产权等无形财产权相并列的权利体系。而我国现行《公司法》规定,公司法人财产权是公司依法享有由股东投资形成全部财产的法定权利。这里的财产不仅包括有体物,也包括了知识产权等财产性权利。因此,将公司财产权定性为所有权,就无法解释我国现行立法中的财产,也是不可取的。
    二、公司财产权是一种准物权
    1.公司财产权是由民法之特别法所规定的一种特殊物权类型———准物权公司财产权是由《公司法》所规定的一项类似于完全物权之所有权的民事权利。因为公司依法可以对公司财产行使占有、使用、收益、处分以及排他等类似于所有权的各项权能。根据《中华人民共和国立法法》之规定,物权作为一项民事制度应由法律予以规定;规定公司财产权的《公司法》是由全国人民代表大会常务委员会制定并颁布实施的,属于“法律”的范畴。另一方面,在我国民商合一的法律体系中,民法是基本法,《公司法》是特别法。正如有学者指出,我国民法作为基本法只能对最基本的物权类型(普通物权)以及最为典型、十分重要的物权制度加以规定,不可能对全部物权类型与各种物权的具体制度都完全不漏地进行规制;所以特别法作为普通法的例外,在民法物权立法中也发挥着相当重要的作用。○15故此,笔者主张将公司财产权纳入物权的范围。民法物权法中规定的物权,学说上称为典型物权,如所有权、抵押权、质权等。虽然抵押权和质权在我国是规定在《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)中的,《担保法》相对民法来说是特别法,但这并不影响抵押权和质权的典型物权性质。而特别法中规定的物权类型,称为特殊物权即准物权,如采矿权等。因此,公司财产权是一种准物权。
    特殊物权的客体有其独特之处,与传统民法之普通物权的客体———有体物不同,它一般是抽象的,不具有有体物的物质性特征,如采矿权。采矿权作为一项民事权利是由《中华人民共和国矿产资源法》(以下简称《矿产资源法》)所确认的。《矿产资源法》第3条规定:“矿产资源属于国家所有,由国务院行使国家对矿产资源的所有权。”矿产资源在我国属于国家所有,是国家所有权的客体,而不是采矿权的客体;采矿权的客体也不是采矿权之本身,只能是“利益”。采矿权是民事主体依法对矿产资源进行开采产生的利益所享有的权利,即主体对客体(利益)的归属权。民事主体转让采矿权是通过处分采矿权之客体———“利益”的形式来达到的。在法定条件下转让采矿许可证,其处分的实质不是许可证本身,而是拥有许可证所享有的利益。用水权(取水权)亦是如此。《中华人民共和国民法通则》第81条规定,水资源(水流)为国家专属所有,即水资源只能是国家之水资源所有权的客体。用水权(或称取水权)是民事主体依法定程序向水资源管理机关提出申请、符合法定条件而依法取得的对特定区域(水域)限量的水资源享有利用的权利。用水权的客体不是水或水流本身,而是取得用水权所享有的利益。同样林木采伐权的客体亦是如此。因为国家所有的林区之树木是国家森林资源所有权的客体,故此亦不应当再作为林木采伐权的客体,否则与物权法中的“一物一权”原则不相符合,所以说林木采伐权的客体亦只能是“利益”。
    准物权的客体具有抽象性,但又不同于权利的抽象。作为民事权利抽象客体的利益有广义与狭义之分,广义上的利益包括物质利益与精神利益,“公司财产”属广义上利益的范畴。将“利益”视为一物,或者比照物权之客体———有体物的规则适用,使准物权(特殊物权)与普通物权具有物权的共性。这样,以“公司财产”为客体的公司财产权就是一种准物权了,其在物权体系中所处的位置为:
物权
普通物权
完全物权:所有权
限制物权用益物权:地上权、地役权、永佃权、典权、相邻权等担保物权:质权、抵押权、留置权等 特殊物权(准物权)单一抽象性客体准物权:捕渔权、林木采伐权、用水权等非单一抽象性客体准物权:公司财产权以及其他类似权利
    2.公司财产权客体———“公司财产”
    传统理论认为,物权客体仅指有体物,即具有一定的形体、占据相当的空间并能为人所感知的实物,不包括财产性权利(物质性财产权利和非物质性财产权利)以及其他。物权的客体为有体物已为《德国民法典》、《日本民法典》及我国台湾地区所谓的“民法典”等采用。《公司法》第24条、第80条规定,有限责任公司的股东和股份有限公司的发起人可以以货币、实物、工业产权、非专利技术以及土地使用权作为投资。公司在成立之后便取得独立的民事主体地位,依法具有民事权利能力和民事行为能力。公司对股东投资所形成的全部财产享有公司法人财产权。股东对其投入公司的财产不可逆转地丧失权利,即在公司存续期间不得抽回投资。公司财产权的客体为公司财产,这不同于普通物权之客体———有体物。公司财产既包括有体物或者由有体物之集合———集合物,又包括无体物的集合(物质性财产权利、非物质性财产权利以及其他如专有技术等)。因此,公司财产是有体物和无体物构成的集合物,这与其他民事权利之客体相比较,具有独特风格,自成一派。《德国民法典》第90条之规定实质上排除了将公司财产(集合物)作为物权之客体,但是,《德国商法典》却将企业(公司)财产视为一物,准予参照物权之所有权的法定适用规则,“企业整体转让时,转让的标的完全由当事人约定,企业债权也可以包括在内。”○16据此,当事人将公司享有的权利以及其他无体物连同有体物一并转移的行为,类似于物权之所有权的转让。
    在我国,公司财产(有体物和无体物)整体作为买卖合同的标的转让时,我们也可以将其“视为一物”,随公司财产权的转让而全部转移,这也有类似于所有权的属性。唯有在公司财产权客体与所有权客体问题上,两者存有差异。有学者主张“更新所有权客体的观念,使各种无形财产也可作为所有权的客体”。○17这是将公司财产权直接定性为物权之所有权,我们认为不妥。若将公司财产权定性为所有权,那么所有权的客体范围必将扩张到无体物的范畴,这必将导致债权、知识产权等权利归入所有权的体系,其结果是所有权包罗万象、无限扩张,导致自古罗马法以来沿革数千年的传统物权法体系乃至整个民法体系处于崩溃的边缘,人为地造成概念上的混乱。公司作为民事主体对公司财产中的有体物、单一物、独立物适用一物一权法则,自然享有物权;无体物诸如土地使用权、商标权、专利权以及专有技术等依现行民法享有财产性权利或财产利益;但是,就公司财产的整体性而言,为了适应现代社会经济发展的需要,可将其确定为体现整体性经济价值的集合物,“视为一物”而论,允许其在整体转让、价值评估等条件下准予适用一物一权的物权法则,这一点类似于物权之所有权的属性。
    三、公司财产权客体抽象化分析:公司财产与利益
    利益作为人身权的客体已被人们所广泛认可,如人格权的客体为人格利益,身份权的客体为身份利益。但是,在财产权领域,利益是否亦可作为财产权的客体?我们的回答是肯定的。利益作为民事权利的客体是一个抽象的、概括的法律术语,当一项新型的财产性民事权利被法律所确认时,其客体以有体物、行为、智力成果、权利之单独一类均不可适用,或者难圆其说,或者该项权利为复杂客体(是多类型客体之结合)时,就应将其抽象化,归入“利益”的范畴,使之一元化。尽管利益并不等同于物,但是,在特定条件下,可以将其“视为一物”。这样既符合传统民法理论之一物一权法则,又可避免使现行民法理论的概念体系杂乱无章。
    公司财产中含有相当比例的抽象性东西即无体物,无体物之土地使用权作价出资的价值在公司财产中的比例不受限制;无体物之工业产权和非专利技术(专有技术)作为成立公司之出资,其总价值在设立公司时,作为成立公司的限制性条件已由我国现行《公司法》作明确规般不超过注册资本的20%。但是,设立高新技术的公司,股东和发起人以工业产权和非专利技术作价出资的,其金额可以高于注册资本的20%,具体情况由国务院另行规定。科学技术是第一生产力,工业产权和非专利技术在现代公司制度中的地位日显突出,公司生产的产品或提供的服务,其技术含量的高低决定了该产品或服务在激烈的市场竞争中所占的市场份额,从而决定该种产品或服务的生命力乃至公司之生存和发展。如日本SONY公司对其为生产电器产品而申请享有的专利权和商标权以及美国可口可乐公司拥有的可口可乐商标和生产可口可乐的专有技术配方,这些工业产权和专有技术价值之巨大令人咋舌。其他无体物如著作权、公司名称权、商誉权以及商业秘密等价值亦不可低估。公司财产中的无体物总价值可能大于甚至远远大于有体物。虽然无体物不能直接体现为物质性利益,但其可以转化为物质性利益,即潜在的物质性利益。
    公司财产之专有技术和商业秘密本身就属狭义之利益的范畴。因为“专有技术”不是法定的民事权利类型,专有技术作为公司财产权的客体———公司财产的内容之一,是有其法律根据的。《公司法》第24条和第80条规定,公司股东以及发起人可以以非专利技术(专有技术)作为出资,在公司成立后,该专有技术便成为公司财产。《公司法》以及其他如《中华人民共和国外商投资企业法》、《中华人民共和国合伙企业法》等均是规定投资者可以以“专有技术”投资,而不是将其定位为“专有技术权”,即不将其作为独立的民事权利类型来对待。但是民事主体拥有专有技术即享有专有技术带来的利益,这种利益在民事法律之事前调整(积极保护)中虽不将其作为权利来予以规定;在事后调整(消极保护)时,对侵犯“专有技术———利益”时,则以侵犯民事权利论,即侵犯者依法应承担与侵权行为相一致的法律后果。专有技术作为合法利益受法律保护,任何人不得非法侵害。商业秘密也是如此,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第10条之规定,商业秘密是指不为公众所知悉,能为民事主体带来经济利益,具有实用性并经民事主体采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密有广义和狭义之分,广义上的商业秘密包括专有技术(技术信息的范围)和经营信息;狭义上的商业秘密是指除专有技术以外的其他技术信息和经营信息。一般来说商业秘密仅指狭义上的商业秘密。商业秘密如客户名单,只是一种经营信息,民事主体拥有该信息就能够享有该信息带来的利益。他人以不正当手段获取、使用或者泄露该信息就会给该信息之合法拥有人造成利益损失。商业秘密既不是物,也不是权利,其性质应当是利益即潜在的权利。《反不正当竞争法》规定,侵犯“商业秘密”要承担法律责任,而无侵犯“商业秘密权”这一说法。专有技术和商业秘密与民事权利(如工业产权)之主要区别在于,其具有保密性、非公开性,仅体现为“利益”,而不是权利。当这种利益完全处于保密状态时,不需要法律保护,因为他人尚无法接到这“利益”。只有他人与这种利益享有者发生法律关系后,才有出现侵犯利益(专有技术、商业秘密等)的可能性。而民事权利如工业产权则不然,由于权利内容的公开性,使之随时都有被侵犯的可能。另外,一般认为权利的侵犯仅为一种方式即侵权行为,但是侵犯“专有技术”和商业秘密的方式却有两种,其一为侵权行为,其二为违约。根据《反不正当竞争法》第10条之规定,以侵权行为的方式侵犯商业秘密的情况有:以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取商业秘密,或者披露、使用、允许他人使用以前项手段获取的商业秘密;以违约的方式侵犯商业秘密的情况有:违反约定或者违反有关保守商业秘密的要求,披露、使用、允许他人使用其所掌握的商业秘密。
    总之,公司财产由有体物、权利和专有技术、商业秘密等构成。由于其内容的多样性,且属同,无法统一,为了使公司财产能被视为一物,我们将其抽象化为利益。有体物如厂房、机器设备等属于物质利益的范畴,是直接的、现实的利益;权利(如商誉权、债权、知识产权等)是潜在的、间接的物质利益,民事主体依法享有上述权利,在法定条件下可以将其转化为现实的、直接的物质利益;专有技术和商业秘密等其本身就属于利益的范畴。公司财产抽象化为“利益”,将其“视为一物”作为公司财产权之客体。
注释:
①参见王利明:《国家所有权研究》,中国人民大学出版社1991年版,第161~201页。
②参见[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第167页。
③参见陶希晋总编、佟柔主编:《中国民法学•民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第192页。
④⑨参见康德王官、林庆苗:《国有企业改革的经济学与法学分析》,法律出版社1998年版,第90页,第162~163页。
⑤参见孔祥俊主编:《民商法热点、难点及前沿问题》,人民法院出版社1996年版,第219~222页。
⑥参见田士诚主编:《交易安全的法律保障》,河南人民出版社1998年版,第190页。
⑦参见佟柔主编:《中国民法》,法律出版社1994年版,第256页。
⑧参见彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1997年版,第329页。
⑩参见漆多俊:《论股权》,《现代法学》1995年第4期。
○11参见[英]F•H•劳森、B•拉登:《财产法》,施天涛等译,中国大百科全书出版社1988年版,第5页。
○12《德国民法典》,杜景林、卢谌译,中国政法大学出版社1999年版,第20页。
○13王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第200~201页。
○14李平:《企业法人财产权探讨》,《四川大学学报》(哲学社会科学版)1994年第3期。
○15参见梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,第102页。
○16范健:《德国商法》,中国大百科全书出版社1993年版,第76页。
○17杨紫火亘:《财产所有权客体新论》,《中外法学》1996年第3期。 

 
 作者简介：麻昌华,中南财经政法大学法学院教授，博士生导师

           南庆明,中南财经政法大学硕士研究生