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形成权论


发布时间:2007年10月22日 陈华彬 陈军勇 点击次数:2630

[摘 要]:
民法上形成权乃法律赋予权利人以单方法律行为使法律关系发生变动之权,在私权体系中属于变动权之一种,与隶属权相对。形成权的法理基础在于私法自治和对交易利益的终极关怀。形成权的客体不止于民事法律关系,其有着诸多不同于一般民事权利的特性。基于此,形成权的行使应受到限制。
[关键词]:
形成权/隶属权/法律关系

  一、形成权的历史缘起及其在权利体系中的地位

  (一) 历史缘起。形成权概念及理论上的初步体系化肇始于德国法学。19 世纪末20 世纪初的德国法学正处于法学家们进行实体法与诉讼法划分的努力中,在此过程中,他们发现一些权利如解除权、终止权、撤销权等,一些诉讼形式如撤销婚姻之诉、撤销收养之诉等无法用既有的权利体系或理论作出合理解释。擅长抽象思维的德国学者把如何对这类权利的法律地位及法律效力加以体系化当作法学研究的重要问题予以讨论。其中, 著名学者泽克尔(Scekel) 的研究令人瞩目。泽克尔( Scekel) 认为,这类权利的共性有二:“一是他们通过私法意义的法律行为上意思表示(有时需要借助于国家行为,有时不需要) 来行使权利;二是这些权利的内容不是对其客体现有的直接支配,更多的是一种权利人能够单方面设定、变更或者消灭法律关系的力量。一句话,即形成一定法律关系。”[1 ]基于这些认识和后来对齐特尔曼(Zitelmann) 主张的“法律上能为之权”概念的批判,泽克尔(Scekel) 最终于1903 年在其著作《民法上的形成权》一书中创造性地提出了形成权的概念,并系统地论述了形成权的发生、变更和消灭等问题。形成权的提出,被德国学者汉斯多利斯(Hans Dolls)誉为法学上的发现[2 ] 。台湾学者林诚二教授认为:“形成权理论自泽克尔提出以来,民法体例上常赖形成权之制度性设计,使权利或法律关系得以迅速确定,复杂的法律关系得以单纯明了。”[3 ]

  (二) 在权利体系中的地位。尽管有学者认为,“形成权只是以一方之意思表示而生法律效果,并不须有相对的义务人存在,任何人亦不得而侵害之,因之不得谓为权利。”[4 ]

  但由于形成权符合权利本质通说的“法力说”,具有可享受利益的法律上之力的属性,因此,它是一种权利当是不容置疑的。有疑问的是,这种权利的属性及其在民事权利体系中的地位如何? 众所周知,民法权利体系之研究标准或视角是多样的,在此,笔者将着力点放在权利的作用和行使方式上。法学界以此为标准而进行区分的结果相当不一致,具体而言,主要形成了以下几种学说:其一,认为可

  分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。这是自学者泽克尔(Scekel) 提出形成权后较为通行的观点,在我国采此见解者有张俊浩教授[5 ] 、李开国教授[6 ] 、王利明教授[7 ]和王泽鉴教授[8 ]等。其二,认为可分为隶属权与形成权。此种观点为芮沐先生所倡。其中,隶属权包括绝对权和相对权,而绝对权包括对物和对人的绝对权,相对权包括债权(请求权) 和其他相对权[9 ] 。其三,认为可分为支配权与形成权。此观点为梅仲协先生所主张。梅先生认为,支配权为权利人得以其法律所赋予的权力支配他人或财产,可分为绝对权和相对权。而形成权指权利人得利用其法律所赋予的权力,以单独行为使权利发生变动。形成权与支配权的区别在于,形成权的意思表示无须他人的协助,依法可发生一定之效力;而支配权的行使则有赖于他人的行为始可奏效[10 ] 。其四,认为可分为支配权、请求权和变动权。主张此见解者有郑玉波[11 ] 、梁慧星[12 ]教授。郑教授认为,支配权者,权利人得直接支配其标的物,而具有排他性的权利。此种权利有两种作用,在积极作用方面,可以直接支配其标的物,无需他人行为之介入; 在消极作用方面,可禁止他人妨碍其支配,并具有排他性。请求权者乃要求他人为特定行为之权利。变动权者依自己的行为,使法律关系发生变动的权利。因所变动的法律之不同,又可进一步分为形成权与可能权,广义的形成权包括抗辩权。形成权者,依自己的行为,使自己或与他人共同的法律关系发生之权利。可能权者,依自己的行为,使他人法律关系发生变动的权利。梁慧星教授的见解与郑教授基本相同。其五,认为可分为请求权、支配权和形成权。此为台湾学者黄立教授所倡[13 ] 。

  上述分类的基本前提是权利的作用,这种作用按照通行的对权利本质的看法,即权利的本质在于可享受利益的法律上之力,则实际上这种前提也就是按照“法力说”而展开的研究,因此,形成权实质是指私法赋予权利人得以其自主意思而形成一定法律效果的法律上之力。应该说,这种思维进路是科学的[14 ] 。就上述各家学说而言,有必要分别考察支配权、请求权、隶属权、形成权、抗辩权、可能权及其相互之间的关系。

  如所周知,支配权乃是指权利人直接支配权利客体,享受其利益并排除他人干涉的权利,这种权利对应着“支配力”,产生一种隶属力,体现在法律关系上,即任何人皆须尊重的意志性(义务人服从义务性) 的隶属法律关系,称之为专门隶属关系。故支配权又可称为绝对权。而请求权乃特定权利人请求特定义务人为特定行为的权利,对应着“请求力”,也产生一种隶属力,表现在法律关系上乃特定义务人尊重并为给付行为的意志隶属关系。此处显示的隶属关系,因特定义务存在而生限制。“盖其隶属关系之范围,只限于相对人行为而止。”[15 ] 可称为相对权。由上述分析可知,支配权与请求权体现了这样的法律关系,即某一种物、利益或者人之行为等与权利主体的隶属关系。由此又可以抽象出二者的上位概念,从权利角度将其称之为隶属权。所谓隶属权,即表明权利所以产生彰显的是对人、对物或者其他利益的隶属关系或者归属关系。形成权乃权利人以单方之行为使当事人间的法律关系或权利发生变动之权利;抗辩权乃对抗请求权的权利,虽非使对方权利消灭,效力却在于阻止或延缓对方请求权的行使;可能权乃依自己的行为使他人与他人间的法律关系发生变动之权利。观此三项权利,有一共同点即权利人可依自己的行为影响当事人间的法律关系,也即体现为法律关系的变动关系,因此,也从权利角度抽象出变动权作为这三项权利的上位范畴。对于变动权法学界较熟悉,本文不作赘述。隶属权与变动权的区别在于,变动权既不发生支配关系,也不产生债权债务关系,即不发生任何意志性隶属关系,只是赋予权利人对法律关系施加影响的权利(发生、变更、消灭) 。基于以上分析可认为,私权体系根据权利作用或者内容可分为隶属权和变动权。

  本诸以上分析,试对前述引著中的观点作一评述。第一种观点忽视了可能权的存在余地,缺陷比较明显;此外,支配权与请求权有其深刻的共性(即隶属关系) ,形成权、抗辩权、可能权也有其深刻的共性(即隶属关系) ,形成权、抗辩权、可能权也有其深刻的共性(即变动关系) ,简单地将其并列在一起有失逻辑性和科学性。第二、三种观点实际上都牵涉到形成权与抗辩权的关系。其认为形成权包括抗辩权,即抗辩权是形成权的次级权利。笔者认为这仍值得商榷。抗辩权无论是延缓抗辩权还是消灭抗辩权,其效力都与形成权的效力有着根本差异。抗辩权仅是对抗对方请求权的请求力,并未使对方请求权所依附的权利绝对消灭,而形成权中消极形成权的行使则直接使对方权利或相对应法律关系消灭。再者,“抗辩权的行使永远都是被动的,消极的,防御性的,因此该类权利无法纳入形成权之中,如果说形成权是一项积极变动权的话,那么抗辩权则是一种消极变动权。”[16 ]因此,第二、三种观点的缺陷也是明显的。第四种观点没有抽象出请求权与支配权的上位范畴,将二者与变动权简单并列,有失逻辑性。第五种观点无视可能权与抗辩权的存在,缺陷至为明显,也不足取。

  二、形成权的理论基础与客体研究

  (一) 形成权的理论基础。形成权产生的深厚基础在于私法自治原则的贯彻和对交易利益的终极关怀与维护。为了使思路更加清晰,可将形成权分为约定形成权和法定形成权两种进行分析。形成权是“法律允许权利主体对某一项法律关系采取单方面的行动的权利”[17 ] 。因此,形成权的行使是一种单方法律行为。众所周知,法律行为是实践私法自治的工具,行为主体被假想为理性的“经济人”,或者说是“精明和机灵之人”。“在这里精明和机灵之人是预设的前提,他们能够发现利益并获得其实现的手段,包括法律上的手段”,因此,当事人双方基于约定而赋予一方或双方一定的权利,使其在一定条件下享有对双方法律关系变动的权利,这便产生了约定形成权,也属正常,如约定合同解除权即是。然而,“虽然私法自治有其可行性与必要性,私法自治的功能可以预期,但其藉助的基因乃人类丑陋的自私心。本诸玩火或有被焚之危险,私法自治或有危险,当在意料之中”[18 ] 。鉴于私法自治之流弊,民法设立诸多原则与制度予以限制和预防,其中之一就是衡诸当事人间的利益及当事人利益与社会利益,以期维护交易安全。这便引出了形成权与交易利益的关系。在民法中,交易安全有静的安全与动的安全之分,形成权的法理在于对静的安全的维护,如民法上法律行为中意思表示不一致的错误、受欺诈、胁迫等行为,大都保护表意人,原则上使表意人可免除其拘束,以致法律行为的效力可以形成权的行使而得撤销,实是考虑静的安全之故。当然,“在近代交易中,为顾虑到财产之圆滑流通起见,在某种场合下,亦非牺牲真正权利人的利益(交易上静的安全) ,以保护善意无过失交易者不可”[19 ] 。

  (二) 形成权的客体。这里之所以着重讨论形成权的客体而未涉及形成权的主体与内容,原因有三:一是有关形成权主体与内容问题多与权利行使有关,偏重实务操作,较少抽象可言;二是形成权在法定情形下,其主体、内容径由法律明文规定,在约定情形下又由当事人以合意定之,因而殊少理论讨论余地;三是形成权的客体,学者几乎一致认为是民事法律关系。但笔者认为,形成权的客体不止于具体民事法律关系,还包括民事权利等。事实上,形成权是一种权利的集合形态,或者说是一种权利抽象,研究它的客体实际上是研究它所包括的子权利的客体。由于形成权的子权利类型较多,各个权利的特点不尽一致,因而必然使各个权利的具体客体呈现出多样态势。如前所述,相当多的学者认为形成权的客体就是民事法律关系。也有学者认为“形成权没有我们所说的客体,而仅有内容”[20 ] 。

  笔者认为,固然部分形成权如解除权、撤销权的客体是民事法律关系,但也存在这些权利,如为第三人利益合同中第三人的拒绝权,这种形成权的客体就值得重新研究。在为第三人利益合同中,第三人显非合同关系人,但他享有受益权和拒绝权。拒绝权的行使正是对受益权的否认和拒绝,显然这时拒绝权的客体是受益权这种民事权利,未变动任何法律关系或者说变动法律关系只是这种权利行使的结果,而不是它的客体。

  三、形成权的特征与类型化

  (一) 形成权的特征。形成权具有如下特征: 其一,形成权的客体为民事权利和民事法律关系。其二,形成权之行使是单方法律行为,相对人无义务观念存在,这是形成权与一般民事权利的显著区别。一般权利如在支配权,相对人负有绝对尊重之义务;在请求权,相对人负有为给付义务;在抗辩权,相对人负有接受请求力丧失或延缓之义务;在可能权,相对人负有相对尊重之义务等。但在形成权,仅需权利人将变动民事权利或民事法律关系的意思表示到达于相对人或为相对人所了解即可发生效力,“此处权利之对方并非义务(Verpfllchtung) , 而为拘束(Bindung) ”[21 ] 。法律上的拘束,德国学者也称为容忍义务,不同于法律义务中的不作为义务,它比不作为义务更消极。也有学者用“约束”概念表达,“形成权的对方受到一个相应的约束,即使必须允许这种形成,以及允许通过这个形成权来中断原来的法律关系,并且还要允许这种做法有效”[22 ] 。其三,形成权大多是依据某种实体的权利而产生,所以,形成权多依附于随这些实体权利而生的法律关系。这时候,也有学者认为形成权是这些权利的一项权能[23 ] 。因此,形成权多在基础法律关系附带存在,一般不能离开所依附的法律关系而单独转让。但“择定权可以独立地转让”[24 ] 。其四,形成权一般不会受到侵犯、损害,形成权经合法行使,其效力是确定发生的。有学者如林诚二教授将其概括为“无侵害性”。林诚二教授指出:“按形成权与其他权利作用比较其特征在于‘行使’。而形成权之行使是单方法律行为,相对人无侵犯之可能余地存在。”[25 ]有学者认为形成权之不可侵型“这种观点不十分准确,在约定的解除条件成就以后,乙方阻止其解除合同,也可能构成对形成权的侵害”[26 ] 。笔者认为,这种观点忽视了形成权的特性,即形成权是一种单方法律行为,权利人只需将变动权利或法律关系之效果意思达于相对方即可依法产生相对后果,相对无干预、介入、侵害之可能。

  (二) 形成权的类型化。形成权之类型从不同角度观察有多种分类,本文扼其要者作一分析:其一,法定形成权和约定形成权。这是依据形成权的产生原因而作的分类。法定形成权指基于法律的直接规定而产生的形成权,可以说,民法上的大多数形成权属于此类。约定形成权指基于当事人双方的约定而产生的形成权,如合同解除权。约定解除权基于私法自治可有较大自由空间。其二,产生法律关系形成权、变更法律关系形成权和消灭法律关系形成权。这是根据形成权行使效力而作的分类。产生法律关系形成权,又叫积极形成权,如法定代理人的追认权。也有学者认为取得无主物也属于此类[27 ] 。笔者认为,取得无主物的行为为事实行为,而形成权之行使属于法律行为,故取得无主物的行为主体虽为无民事行为能力人也可以,但作为形成权的主体则必须具备完全行为能力。变更法律关系形成权,如选择之债请求权。消灭法律关系形成权,又叫消极形成权,如撤销权。其三,财产法上形成权和身份法上形成权。这是依形成权的内容或法律规范所作的分类。财产法上形成权包括债权性形成权和物权性形成权。前者如撤销权、追认权、解除权、抵销权等,后者如物权抛弃、典物回赎权等。身份法上形成权也包括两类:一类是身份财产性形成权,如遗产分割权等;另一类是准身份形成权,如离婚形成权、婚生子女否认权、撤销收养与终止收养权等。其四,单独形成权与形成诉权。这是依据形成权行使方式所作的分类。单独形成权指权利人的意思表示于相对人了解或到达相对人时发生效力,大多数形成权属于这种类型。形成诉权指权利人须提起诉讼由法院作出形成判决而创设形成权的效力。如我国台湾地区民法中的暴利行为的减轻给付,否认子女之诉;大陆民法中的受欺诈,胁迫行为的撤销之诉。其五,直接形成权与间接形成权。这种分类与单独形成权、形成诉权在实质上是一致的。直接形成权,亦即权利人可自行创设(权利的设定、移转、终止、内容变更及负担) 的形成权;间接形成权,亦即透过法院创设的形成权,如离婚等[28 ] 。

  四、形成权的行使、效力及行使之限制

  (一) 形成权行使的一般规则。形成权之行使是一种单方法律行为,故法律行为关于单方行为的一般规则,自应适用。因此,一般来说,只须权利人以单方意思表示向相对人为之,于相对人了解或到达相对人即发生形成权之效力,而部分形成权效力的确定须结合一定国家行为(如形成判决) 。当然,有些形成权无须相对人收到,如先占权等,不过对于先占能否构成权利甚至形成权,学界尚有争议。惟应注意的是,权利人须是具有完全行为能力之人,法院不能代替或补充权利人行使时意志的缺乏,如在抵销权情形,法院不能依职权使当事人间债权债务关系发生抵销。

  (二) 形成权的效力。形成权经合法行使,其效力使法律关系发生变动,自是无疑,惟应引起注意的是消极形成权的效力,其除了消灭法律关系外,还有可能产生其他效力,如在非继续性合同解除的情况下,使已经成立的合同关系终止,但亦产生另一种法律关系。我国《合同法》第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”可见,此时当事人间产生了一项新的债务关系。

  (三) 形成权行使的限制。依私法自治原则,形成权的行使自应依权利人的自主意思,原则上不受任何干涉,然衡诸民法思想,社会的权利思想渐成为主流,尤其是形成权具有特殊效力,因而对其有所限制,自在情理之中。对形成权的限制一般包括以下两方面:其一,一般限制(外部限制) 。形成权之行使首先要受到外部限制。所谓外部限制,就是在保证形成权可自由行使的前提下,以民法上诚实信用原则、权利滥用之禁止原则、公序良俗原则等对形成权行使加以限制。当然,这种限制是权利行使的通则。具体到民法制度上,如对形成权的行使期间的规定,也就是除斥期间的规定,有学者认为可分为三类:(1) 就个别形成权,设有存续期间(如我国台湾地区民法第九十条、第九十三条、第三百六十五条) ,惟其期间多较消灭时效为短,以早日确定当事人间的法律关系; (2) 明定若干形成权的行使未定期间者,于他方当事人催告后,逾期未行使时,形成权消灭; (3)未设有存续期间或催告的规定,如共有物分割请求权。但无论何种情形,均有权利失效原则的适用[29 ] 。其二,特殊限制(内部限制) : (1) 形成权的行使原则上不得附条件或期限。这也是基于形成权的特殊效力而作的限制。前已述及,形成权人在行使该权利时,无须相对人同意即可发生效力,由此可见其对当事人的利益和法律关系之稳定威胁至极,因而原则上不允许权利人行使权利设置条件或期限。所谓“既然形成权相对人必须接受他人行使形成权的事实,那么不应该再让他面临不确定的状态了”[30 ] 。如我国《合同法》第九十九条第二款规定:“当事人主张抵消的,应当通知对方。通知到达对方时生效。抵消不得附条件或期限。”但“条件的成就与否系依相对人意思而定,或期限明确者,不在此限”[31 ] 。(2) 形成权的行使必须符合法律规定或者当事人间约定的条件(《合同法》中承揽合同定作人的随时解除权例外) 。(3) 行使形成权的意思表示不得撤回。我国台湾地区民法第二百五十八条第三项规定:“解除契约之意思表示,不得撤销。”笔者认为,该条中的“撤销”实该为“撤回”。

  注释:

  [1 ] [20 ]申卫星. 形成权基本理论研究[A] . 梁慧星. 民商法论丛:30 卷[ C] . 法律出版社,2004 :2 - 3 ;11.

  [2 ] [29 ] [31 ]王泽鉴. 法学上之发现[A] . 民法学说与判例研究(四) [C] . 中国政法大学出版社,1998 :1 - 25 ;98 - 99 ;99.

  [3 ] [25 ]林诚二. 论形成权[A ] . 杨与龄. 民法总则争议问题研究[C] . 台湾五南图书出版公司,1998 :89 - 90 ;74.

  [4 ]韩忠谟. 法学绪论[M] . 中国政法大学出版社,2002 :180 - 182.

  [5 ]张俊浩. 民法学原理[M] . 中国政法大学出版社,2000 :70.

  [6 ] 李开国. 民法总则研究[M ] . 法律出版社,2003 :94 - 95.

  [7 ] [23 ]王利明. 民法总则研究[M] . 中国人民大学出版社,2003 :219 - 235 ;224.

  [8 ]王泽鉴. 民法总则[M] . 中国政法大学出版社,2002 :87 - 88.

  [9 ] [15 ] [21 ] [26 ] [ 27 ]芮沐. 民法法律行为理论之全部[M] . 中国政法大学出版社,2003 :7 - 15 ;12 ;10 ;74 ;74.

  [10 ]梅仲协. 民法要义[M] . 中国政法大学出版社,1998 :35 - 36.

  [11 ]郑玉波. 民法总则[M] . 法律出版社,2003 :94 - 95.

  [12 ]梁慧星. 民法总论[M] . 法律出版社,2001 :79 - 82.

  [13 ]黄立. 民法总则[M] . 中国政法大学出版社,2002 :63.

  [14 ] [ 16 ]汪渊智. 形成权利论初探[J ] . 中国法学,2003 , (3) .

  [17 ] [德]迪特尔·梅迪库斯. 德国民法总论[M] .邵建东译,法律出版社,2001 :68.

  [18 ]曾世雄. 民法总则之现在与未来[M] . 中国政法大学出版社,2001 :20.

  [19 ]刘得宽. 民法诸问题与新展望[M] . 中国政法大学出版社,2001 :284.

  [22 ] [24 ] [ 30 ] [ 德] 拉伦次. 德国民法通论(上册) [M ] . 王晓晔、邵建东等译,法律出版社, 2003 :290 ;292 ;79.

  [28 ] [德]考夫曼. 法律哲学[M] . 刘幸义等译,法律出版社,2004 :160.

来源:法大民商经济法律网

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