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论出卖人的优先权与物权变动的立法模式


兼评我国物权法相关立法问题
发布时间:2007年9月27日 唐义虎 点击次数:3820

[摘 要]:
出卖人的优先权是法国法系法律传统和立法技术的产物,与意思主义的物权变动立法例无关。物权变动的其他立法例,也可以接纳出卖人的优先权制度。我国1999年合同法规定了所有权保留,这不妨碍物权法规定出卖人的优先权以担保出卖人取得价款及其利息的债权。当事人在买卖合同中约定了所有权保留的,出卖人的优先权不产生,没有约定所有权保留的,优先权可依法成立。这种立法,对出卖人利益的保护更加周全
[关键词]:
优先权;出卖人的优先权,

    一、问题之提出
    在买卖合同的订立和履行的过程中,标的物所有权和价款的所有权发生转移,其所有权转移的时间由法律规定,而法律是否允许当事人约定所有权转移的时间和条件,各国规定有差异。 
    标的物交付时其所有权是否转移?标的物交付时价金是否已经支付?标的物所有权转移时价金是否已经支付?标的物是否需要办理所有权变动登记?所有这些问题都与买卖双方的利益相关,也经常与第三人交易安全联系在一起。在买卖过程中,若不是钱货即时交付,债权担保 即比较重要。担保的方式有很多,其中出卖人的优先权是一种特殊的担保。而这种优先权与物权变动的立法模式的关系问题,值得探究。 
    在法国,基于法律行为的物权变动,立法采意思主义模式。法国民法典第711条规定,财产所有权,得因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。 第1583条规定:当事人双方就标的物及价金相互同意时,即使标的物尚未交付、价金尚未支付,买卖即告成立,标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。在法国,因标的物所有权自契约成立时起转移,故出卖人交付前有妥善保存标的物的义务(第1136条和第 1137条)。为使第三人免受不测之损害,即为了保障交易安全,法国法规定,动产物权变动非经交付不得对抗第三人,不动产物权变动非经登记不得对抗第三人。
    在质权变动要件方面,存在例外,即交付是质权成立要件,而非仅仅是对抗第三人要件一一法国民法典第2076条明确规定,在所有情况下,仅在出质物已交付给债权人并继续由其占有,或者已交付给当事人约定的第三人并继续由该第三人占有时,始对出质物存在优先权一一这一点经常被一些学者所忽视。 
    日本民法在物权变动的立法例上也采取了法国式的意思主义。日本民法典第176条规定:物权的设定及转移因当事人的意思表示而发生效力。第177条规 定:不动产物权的得丧及变更,除非依照登记法的规定进行登记,否则不得以对抗第三人。第178条规定: 动产物权的转让,除非将该动产交付,否则不得以之对第三人。概括之,在日本,在当事人间基于法律行为 的物权变动的生效要件是当事人的意思表示,交付 (登记)行为是对抗第三人的必要条件。 
    值得注意的是,与法国相关立法一样,在质权方面 日本民法典也有例外,其法典第344条规定:质权的设 定,因向债权人交付标的物而发生效力。就是说,交付 是质权的成立要件,而非仅仅是对抗第三人的要件。 因为在买卖合同成立之际,即使标的物尚未交付、价款也还没有支付,标的物的所有权就归属于买方了。所以,在法,日等国出卖人权利保障成为一个突出的问题。
    有学者认为,"法国和日本民法典之所以都不约而同地分别规定了动产出卖人优先权和不动产出卖人优先权,这是和他们国家的物权变动模式息息相关的......"[1]果真如此吗? 
    且看法国法系的其他国家。如法国一样,阿尔及利亚也是采意思主义物权变动立法例的一个典型。该国也规定了出卖人的优先权。其民法典第3编"主物权"之"所有权"部分,第792条就所有权合同规定,在符合第164条及以下各条之限制的情况下,不动产的所有权及其他物权依合同转移。而"第164条及以下各条"系关于债的效力的规定,其中第165条规定,在不违背地产公告有关规则的条件下,如果标的物为属于债务人的确定之物,则移转所有权或其他所有权的债务依法产生移转所有权或其他物权的效力,这一条 十分清楚地说明阿尔及利亚采法国式的意思主义。第167条规定,移转物权的义务,包括交付标的物的义务 和在交付前保存标的物的义务一一这一条与法国相关规定完全一致。就出卖人的优先权,阿尔及利亚’民 法典第997条规定,动产出卖人就其价金及从权利对该动产享有优先权;第999条规定,不动产出卖人为担保获得价金及其从权利就该不动产享有优先权[2] 
 
    法国及法国法系很多国家规定了出卖人的优先权,是 否因为这种优先权与物权变动的意思主义绝对地不可分离昵?对于这个问题的回答,尚须考察物权变动 形式主义国家(即承认物权行为的德国等一些国家) 的相关规定。还需考察物权变动折衷主义立法的相关情况。
    德国民法典第499条规定了所有权保留,对出卖人利益加以保护一一"动产的出卖人在支付价金前保留所有权的,有疑义的,应认为所有权的转让是以支付全部价金为其停止条件。仅在出卖人解除合同时,出卖人才能根据所有权保留而请求返还标的物。" (原来系第455条规定所有权保留)。[3]所有权保留和让与担保制度在德国起了动产抵押的作用。与此同时,德国没有规定出卖人的优先权,这是否仅仅因为这个国家就物权变动采形式主义立法例呢?
    二、法理之分析
    (一)出卖人优先权之设置,是否因为意思主义立法无法允许所有权保留之约定
    一般认为,在物权变动的意思主义立法例下,买卖的债权合同直接发生所有权移转效力,就是说,买卖合同成立与所有权移转相结合,没有物权行为之存在。而德国学者一般认为,所有权保留的行为是一种典型的物权行为。[4] 我国学者明确指出,所有权保留制度的确立必须建立在物权行为的基础上。[5] 如果确实如此,那么,法、日等国无法建立所有权保留制度, 而只能根据出卖人的优先权制度保护出卖人的利益。但是,1980年后法国允许所有权保留,而且1985 年后所有权保留甚至成为可以对抗破产的惟一担保手段。[6]cabri11ac称所有权保留为法国20世纪末期的明星。[7]
    意大利民法典第2762条规定凡以超过15欧元 的价格销售的设备的出卖人就该设备有为担保取得其价款的优先权,而第1523-1526条已经规定了动产买卖的所有权保留。
    采意思主义物权变动立法例的阿尔及利亚,规定了出卖人的优先权,与此同时,该国民法典第363条明确规定分期付款买卖可以附所有权保留。 
    加拿大魁北克民法典第2651条规定,出卖人对不经营企业的自然人就出售的动产之未偿付价金的债权享有优先权;而其法典第1745条及第1749条已经规定了分期付款买卖的出卖人的所有权保留。
    物权变动采意思主义的日本,在规定出卖人的先取特权(即优先权)的同时,也允许动产买卖和不动产买卖的所有权保留,甚至其分期付款销售法,对于用分期付款的方法销售指定的商品,规定推定所有权被保留。只是就不动产买卖,宅地建筑物交易业法第43 条规定,在一定的情况下禁止所有权保留。[8]
    在法国法系,所有权保留依当事人意思而成立; 而出卖人的优先权是法定存在的,这种规定在出卖人由于疏忽或其他原因没有保留所有权的时候起作用。这种立法,对于出卖人利益之保护是非常有利的。问题是,所有权保留是否必须以物权行为为基础? 
    在理论方面,我国有一些学者认为,不承认物权行为,也能建立所有权保留制度。[9]笔者赞同这种看法。对于物权行为规则的争论由来已久,从法律行为制度发展历史来看,德国民法典在总则编规定法律行为,民法分则各编都有相应的具体法律行为规则,物权编采物权行为立法,将法律行为制度推向极致。从逻辑技术方面说,德国的立法是严谨的。不过,是否规定物权行为,是一个法域立法政策和立法技术的问题。笔者认为,不规定物权行为,而仅规定所有权保 留,没有不可克服的障碍。有学者明确指出,在不采纳物权行为理论的背景下,买卖等合同中的意思表示, 不仅包含发生债权债务的效果意思,同时包括物权变动的效果意思。[10] 
    (二)出卖人优先权,是否为补救意思主义的所有权变动先于交付所带来的缺陷而设 
    根据物权变动的意思主义,特定化的标的物在合同成立时即转归买方所有;价金系特殊的种类物在支付前不能特定化因而无法在合同成立而支付之前即归卖方所有。在意思主义的模式下,买卖合同成立之后而合同全部履行之前,卖方遭受风险的可能性似乎大于买方遭受的风险。如此看来,在意思主义的立法例下,似乎更有规定出卖人的优先权的必要。有学者就提出,"……我国学界主流观点,对于物权变动模式采物权变动的债权形式主义,在没有交付占有或者变更登记之前,所有权是不转移给买受人的,所以在这种物权变动模式下,足以给出卖人以充分的保护,就不需要特别地赋予出卖人以优先权。"[11]
    其实,在法国,动产出卖人优先权保护的是交付标的物以后出卖人的利益,其条件是该动产仍由买方占有,并非保护出卖人在标的物交付之前的利益。在交付之前,出卖人可依法国民法典第1612、1613条的规定行使留置权,并可依第1654条、第1184条之规定在买方不支付价金时请求法院解除买卖,买卖解除时所有权即不转移给买方。就是说,在法国,就动产买卖而言,因为出卖人的优先权并非出于保护出卖人在交付前的利益,所以, 就动产而言,不能认为建立出卖人的优先权制度,是因为买卖合同成立之后而合同全部履行之前,卖方遭受风险的可能性大于买方遭受的风险。
    也就是说,动产出卖人优先权之立法目的和法律功能,并非补救意思主义的所有权变动先于交付所带来的缺陷。
    (三)初步结论与推论
    综上所述,出卖人优先权的产生,在逻辑上不是因为物权变动的意思主义立法无法由当事人约定所有权保留,在功能上亦非补救意思主义的所有权变动先于交付所带来的缺陷。而其合理推论是,出卖人的优先权是法律传统、立法观念、立法政策和立法技术的产物。
    (四)出卖人的优先权,是否与物权变动的形式主义及折衷主义立法绝不相容 
    就物权变动采形式主义的德国,没有规定出卖人 的优先权,只规定了动产所有权保留。对于不动产买卖,不得保留所有权一一德国民法典第925条第2款 规定附条件或者期限而为的不动产让与协议无效。其原因是,就不动产的物权变动,无论在交易双方当事人间,还是对于第三人,登记是物权变动的时间点,物权变动一次完成。
    在德国,因为只有动产所有权保留,而没有出卖人的优先权制度,所以物权种类更少,法律关系更简单,对于交易安全(保护第三人的交易安全)之保障更加有利。一般认为,德国民法典严格奉行物权法定主义,并规定种类很少的法定担保物权,其目的是强化信用建设、突出交易安全之保障。 
    笔者认为,德国没有规定出卖人的优先权,与德国民法典的立法背景、立法政策和立法技术有关,但与其物权变动的形式主义立法模式没有必然关系。
    出卖人的优先权的制度设计,使出卖人与买受人的权利和利益达到一个平衡一一买卖标的物交付给买受人占有,买受人取得标的物所有权;出卖人失去标的物的所有权,同时依法直接取得标的物上的优先权。仅此而已,它不以物权变动的意思主义模式为必备。
    虽然人们对物权行为的认识有差异,但是目前多数学者认为,物权行为的核心是物权变动的合意。而在物权变动的意思主义立法例下,不是不存在物权变动的合意,而是买卖等债权合同中已经包含了物权变动的合意。简言之,基于法律行为的物权变动的各种立法例,其差异是法律是否承认抽象的、独立化的物权变动合意。
    而且,在物权变动的意思主义立法例下,出卖人的优先权赖以存在的条件同样具备。
    所以,从逻辑上说,出卖人的优先权的制度设计, 并不与物权行为的形式主义立法相冲突。
物权变动的折衷主义立法是,一方面将物权变动的合意内含于买卖等债权行为,另一方面以交付(登记)为物权变动的生效要件。而且,在物权变动的折衷主义立法例下,出卖人的优先权赖以存在的条件也同样具备。所以,出卖人的优先权制度,也不与折衷主义立法例相冲突。
    (五)是否应该赋予买受人以优先权?是否可以规定买受人享有优先权
    有一个事实,即法国法系规定了出卖人的优先权,而没有规定买受人的优先权。有学者认为,这与法、日等国的物权变动的意思主义有关。[12]有学者指出:"我国采债权形式主义的立法模式,债权契约的成立并不当然发生所有权的转移,出卖人先转移标的物所有权时对买受人享有的给付价金请求权,与买受人先支付价金时对出卖人享有的转移标的物所有权的请求权均为债权性质的请求权,两种债权均有受偿不能的风险,将优先权仅赋予出卖人,对于买受人显失公平,亦与效率原则相悖。[13]
    笔者认为,因金钱是最特殊的种类物,一般不能特定化,所以,在任何国家,法律都无法在一般的情况下规定买方对其已经支付的价金享有任何意义上的优先权。
    值得注意的是,出卖人的优先权是有条件的,它至少以买受人未支付价款为必备条件。若买受人支付了价款,则出卖人的优先权即不复存在或根本就无从成立。而且,如果出卖人没有交付标的物,那么不产生优先权,出卖人可主张抗辩权(或称债权性留置权)。所以,不存在对买受人不公平的问题,也谈不上与效率原则相悖。
    在保护买受人方面,英美法的推定信托制度值得我们思考。在英美法系,如果一项转让合同必须履行, 那么法律认为转让方作为信托受托人占有财产,信托受益人是受让人,直到合同全部履行完毕。[14]信托受益人的利益具有物权性和债权性双重属性,可以得到较好保障。
    在英美法上,就不动产买卖,虽然这种推定信托的成立时间是在买卖合同成立之时,还是在买方付清货款之时,有不同看法,但是,可以肯定的是,如果买方已经付款,而卖方死亡,那么土地不是遗产,货款是遗产;如果买方已付款而卖方破产,那么土地不属于破产财产,只有货款成为破产财产的一部分。[15]
    可以看出,在英美法上,买受人的信托利益存在于出卖人须转让的标的物上,而非存在其所支付的价款之上。就是说,这种推定信托的作用,实际上是法律 视买卖标的物所有权已经转移。这种推定信托与英美法的构造有关,在普通法上所有权没有转移,而在衡平法上标的物已经属于买受人了。
    这种推定信托,在一定意义上构成了担保一一是 对出卖人履行行为的担保,即对买受人最终取得买卖标的物所有权的担保。不过,不能认为。这种推定信托制度形同在买卖标的物上为买受人直接规定了一种 "优先权"。因为各国法律中特定物上的优先权(即特别优先权)是一种限制物权,也不以取得物的所有权为目的,而上述推定信托构成的担保与所有权担保相当。
    在我国,若买方付了款而卖方未交付标的物,因非采意思主义,标的物所有权仍归卖方,故买方确实处于不利境地。我国能否借鉴英美法保护买受人利益 的推定信托制度,值得研究。
     三、结论与建议
    (一)出卖人的优先权和所有权保留都是担保特定债权的物权,前者是以限制物权担保,而后者是以所有权担保。出卖人的优先权,具有优先受偿、物上代位等 效力,具有绝对性,但动产出卖人的优先权没有追及性,动产出卖人的优先权以该为买受人占有为存续要件,然而不动产出卖人的优先权可因登记而具有追及效力。总的来说,出卖人的优先权是一种担保物权。 
    动产出卖人的优先权与动产抵押权有相同的地方一一一担保债权人都不占有担保物。而其不同是,第一,优先权在顺位上优于抵押权;第二,抵押权有追及效力,而出卖人的优先权没有追及性。
    就不动产而言,出卖人的优先权与不动产抵押有相同的地方一一一第一,担保债权人都不以占有担保物为要件;第二,这两种担保物权都有追及效力。而其不同是,优先权在顺位上优于法定抵押权和约定的抵押权。
    在一个国家,规定了出卖人的优先权,又允许所有权保留,那么在买卖标的物上,出卖人是否可以既拥有优先权又保留所有权呢?其实,就某一特定标的物,出卖人的优先权(先取特权)的成立是有条件的, 那就是,标的物所有权转移买受人以后,出卖人的优先权(先取特权)才成立。所以,既然出卖人保留了所有权,优先权(先取特权)就无从成立。[16]
    (二)比较关于优先权的一些国家的立法,可以得出的结论是: 
    第一,出卖人己经交付买卖标的物而买受人未支付价金的,出卖人就标的物即享有担保价款债权及其利息的优先权。
    第二,买卖标的物是动产的,须标的物为买受人所占有。一旦标的物已经由买受人将其转让给了善意第三人且完成了交付,出卖人的优先权即归于消灭。而且,一旦买方支付了价款,优先权亦归于消灭。
    第三,买卖的标的物是不动产及法定登记的动产, 出卖人的优先权须在一定期限内予以登记,此时优先权登记后才能对抗第三人。
    第四,出卖人的优先权具有一定程度的非公示性。动产出卖人的优先权以买受人(即价款的债务人) 占有动产为要件,非以债权人(即出卖人)占有动产为要件。正因为出卖人可优先于买受人的其他债权人就出卖的动产取偿,其优先权效力超强,却具有非公示性,所以各国规定动产出卖人的优先权无追及效力.
    就不动产,法国和阿尔及利亚等国规定了出卖人优先权的登记公示制度,但是登记之前优先权就已经成立了,只要在一定的期限内进行了登记,出卖人的优先权即溯及买卖价款债权成立之日而优先于抵押权。可见,不动产出卖人的优先权也有一定程度的非公示性。
    也许有人要问:出卖人的优先权的非公示岂非有损于买受人的其他债权人吗?实际上,买卖完成交付标的物后、支付价款之前,买受人的总财产因为买卖标的物的加入而增加了,法律赋予使财产增加发生的债权人就增加部分拥有优先受偿权,没有损害在买卖发生以前就已经存在的其他债权人的利益。
    因此,可以说,作为一种法定的担保物权制度,出卖人的优先权制度为出卖人预定了价款债权的担保, 防止了出卖人对自己债权担保的疏忽,充分体现了民法对民事主体的关怀,这正是民法对公平价值加以维护的表现。 
    (三)动产种类繁多、数量巨大,规定所有动产出卖人都有法定的优先权,没有必要。所以一些国家规定一定价格以上的动产的出卖人享有优先权。动产的权利和物理形态都容易变动,所以,对出卖人的优先权须加以期限限制。所以,笔者赞同王利明教授主编的物权法建议草案的相关条文(第539条)一一 "出卖的设备的价格超过一万元的,出卖人得在一年内就该买卖产生的债权对该项设备享有优先权。"[17]当然,对于"一万元"及"一年"这两个具体的数值则可以商讨。
    对于不动产,如果建立了严格的登记制度,并且法律严格规定登记是不动产物权变动的生效要件,那么, 买卖不动产时,在买受人支付价款之前,出卖人可以在办理不动产所有权移转手续的同时办理不动产抵押权登记,就是说,约定的抵押权足以保护出卖人的利益。当然,若规定出卖人的优先权,则对出卖人更加有利。
    如果法律没有规定在任何情况下登记都是不动产物权变动的生效要件,或者登记制度不严格,那么, 物权法规定不动产出卖人的优先权,十分重要。
    我国1999年合同法第134条就买卖合同规定了所有权保留,这不妨碍物权法规定出卖人的优先权以担保出卖人取得价款及其利息的权利.当事人在买卖合同中约定了所有权保留的,出卖人的优先权不产生,没有约定所有权保留的,优先权可依法成立。总之,本文认为,在所有权保留之外,同时规定出卖人的优先权,对出卖人利益的保护更加周全,而又不会损害买受人的利益,所以,本文建议物权法规定出卖人的优先权制度。

[1]申卫星:《我国物权立法中论争焦点问题探讨》,载《法学杂志》2006年第4期,第44页。
[2]参见徐国栋主编、尹田译:《阿尔及利亚氏法典》,中国法制出版社、金桥文化出版(香港)有限公司2002年版。
[3]参见陈卫佐译注:〈德国民法典(第2版)》,法律出版 2006版。并参见郑冲、贾红梅译:《德国民法典》,法律出版社1999年版。

[4]Beutsches Rechtslexikon,Band2,2. Auflage,Verlag C.H BECK, 1992,Seite 632-633.转引自孙宪忠著:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第345页 
[5]屈茂辉:《市场交易的内在需求与物权行为立法〉,载《中国法学》2000年第2期,第104页。 
[6]参见[德]M•沃尔夫著、吴越、李大雪译:《物权法》,法律出版社2004版,第328页。
[7]沈达明编著:《法国/德国担保法》,中国法制出版社2000版,第148页。
[8]参见[日]近江幸治芳、祝娅等译:《担保物权法》,法律出版社2000年版,第270、271页。
[9]参见手孙鹏著:《物权公示论一一一以物权变动为中心>>法律出版社2004年版,第125页。并参见王轶著:《物权变动论>>,中国人民大学出版社2001年版,第69、70页。
[10]崔建远:《物权变动的效果意思只能存在于物权行为中吗?》,载《中美物权法的现状与发展》,清华大学出版社2003 年版,第157-161页。
[12.[13]马新彦:《一物二卖的救济与防范〉,载《法学研究》, 2005年第2期,第95页。
[14]See Alastair Hudson:birlciMes of Equity and Trusts ,Cavendish Pub11shing Limited ,3rd edition 1999,pp.328-329.
[15]Maurizio LupoUTRUSTS:A comparative study,Cambridge University Press 2000,pp34-36. 
[16]参见[日]近江幸治芳、祝娅等译:《担保物权法》,法律出版社2000年版,第37页。
[17]参见王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第137页。 


 

作者简介:唐义虎,中南财经政法大学,副教授,博士,硕士生导师


 
 



来源:重庆社会科学

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责任编辑:谭文娟

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