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论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择 (下)


发布时间:2007年8月23日 杨立新 点击次数:2741

[摘 要]:
制定中国侵权行为法是采取大陆法系的传统方法, 还是适当借鉴英美法系的某些内容, 是一个立法模式的选择问题。作者将这两种立法模式概括为一般化立法方法和类型化立法方法, 并提出在制定中国侵权行为法的时候, 应当将两者适当地结合起来, 制定一部具有特色的侵权行为法。
[关键词]:
侵权行为法 侵权行为 侵权行为一般化 侵权行为类型化 立法模式

    三、各有千秋的侵权行为法立法——对侵权为一般化和类型化的综合分析
 
    (一) 立法只规定侵权行为一般条款和一般侵权行为的不完善性
 
    从大陆法系侵权行为法的立法和司法实践的分析可以看出, 侵权行为法将侵权行为所作的一般化的结果就是创设了侵权行为一般条款。笔者认为, 大陆法系侵权行为法立法的最大贡献, 就在于发现了侵权行为可以走一般化的道路, 并且制定了侵权行为的一般条款。这个一般条款在各国无论表现得怎样不同, 但它都概括了39% 以上的侵权行为。这样,就避免了侵权行为立法的平庸、冗长和繁琐, 同时,也使侵权行为法成了一个与时俱进的法律, 随着时代的变迁, 法律不变而可以应万变, 任何社会生活的变化中出现新型的侵权行为, 都可以应用侵权行为一般条款予以解决。
  
    在纷繁复杂的社会生活面前, 任何立法都不能穷尽一切生活现象, 侵权行为的一般条款也同样如此。即使是侵权行为的一般条款有了最为巨大的内容含量, 但是总还需要做出特别规定的侵权行为, 需要特别加以规定。因此,《法国民法典》在创造了侵权行为一般条款的同时, 还制定了准侵权行为的条款,这就是该法的第1384 条。
 
    《法国民法典》第1384 条究竟规定的是什么内容, 是值得研究的。前文已经说过, 这不是规定侵权行为的一般条款, 而是规定侵权行为的特别形式, 这就是《法国民法典》规定本章的题目所说的“准侵权行为”。
 
    准侵权行为, 来源于罗马法的准私犯制度。罗马法在规定私犯的同时, 对于不属于对自己的行为负责的侵害他人权利的行为, 另外规定准私犯, 即准私犯所产生的债务(14)。《法国民法典》继承罗马法的传统, 在私犯的基础上创造了侵权行为一般条款的同 时, 将准私犯制度加以发挥, 规定了准侵权行为制度, 以补充侵权行为一般条款的不足。至此, 开创了成文法国家规定侵权行为的基本体例, 即在规定侵权行为一般条款的同时, 将不属于侵权行为一般条款调整的其他侵权行为, 作为特殊侵权行为做出特别规定, 补充侵权行为一般条款规定的不足。我国《民法通则》也是采用这种做法, 在第106 条第2 款规定了侵权行为一般条款之后, 在第121 条至127条和第133 条规定了特殊侵权行为。
 
    应当说明的是, 侵权行为法规定特殊侵权行为或者准侵权行为的立足点是什么的问题。在法国法,规定准侵权行为的目的, 在于规定推定过错责任和责任方式的不同(15)。那时候, 无过错责任作为侵权行为的归责原则还没有产生, 作为过错责任原则的一种特殊形式, 过错推定是不同于侵权行为一般条款的。因此,《法国民法典》在规定了侵权行为一般条款之后, 规定准侵权行为适用过错推定的情形。同时,准侵权行为的基本责任方式不同于一般侵权行为,不是对自己的行为负责, 而是对他人的行为负责, 以及对自己管领下的物件的损害负责。因此, 这种准侵权行为又是替代责任形式。而实际上, 罗马法在规定私犯和准私犯的时候, 就是基于责任形式不同这个特点做出的规定, 因为那时候, 过错责任原则还没有成为侵权行为法的一般归责原则, 私犯和准私犯的基本区分并不在于归责原则的不同, 而在于责任方式的不同。直到《德国民法典》及其以后, 才确立了无过错责任原则作为侵权行为的归责原则, 特殊侵权行为适用无过错责任原则和过错推定原则进行调整, 这也形成了法国法准侵权行为和德国法特殊侵权行为的不同之处。
 
    由此可见, 侵权行为法仅仅规定侵权行为的一般条款还是不完备的, 还必须对特殊的侵权行为做出补充性的规定, 使侵权行为法在规定侵权行为一般条款的基础上, 进一步完善, 能够概括所有的侵权行为。现代侵权行为法关于侵权行为规定为- 般侵权行为和特殊侵权行为的基本格局就是这样形成的。其职责就是: 侵权行为一般条款调整所有的一般侵权行为, 立法不再做出具体的规定; 对特殊侵权行为, 立法做出具体的规定, 适用过错推定原则和无过错责任原则调整。
 
    值得注意的是, 法国法对准侵权行为做出了一个概括性的条文, 即第1384 条, 而在以后的其他成文法国家的立法中, 不再规定特殊侵权行为的一般条款, 而是仅仅规定特殊行为的具体内容。这样规定的目的在于对无过错责任原则和过错推定原则适用的限制, 只能在法律有明文规定的情况下, 才能够适用这两个归责原则, 而不能依据一般规定由法官决定这两个归责原则的适用, 这样做是完全正确的。侵权行为一般化的侵权行为法模式存在的问题是:
 
    第一, 侵权行为一般化并不能穷尽一切侵权行为, 需要立法进行补充。
 
    对侵权行为的任何一般化的努力, 也都是不完备的, 总是有所遗漏。大陆法系于特殊侵权行为的规定, 就是对侵权行为一般条款规定一般侵权行为的补充, 对侵权行为一般化的补充。因此, 也就形成了大陆法系侵权行为法对侵权行为种类的基本划分。因此, 侵权行为类型化是不可避免的。不仅一般侵权行为与特殊侵权行为是一种基本的类型化的划分方法, 而且就是在一般侵权行为的内部, 也还是有类型化的需要, 要区分成为不同类型的侵权行为以确定不同类型的侵权行为的构成要件、损害赔偿方法等等。对于这些, 在立法上确实保证了条文的简洁, 但是, 在理论上, 却必须进行深刻的论述和阐释, 否则,简洁的条文无法化为现实的执法行为。因此, 大陆法系产生了极为复杂、深刻的侵权行为法理论, 必须用这样的深刻、繁复的理论才能够指导侵权行为法的司法实践。
 
    第二, 适用这样高深莫测、概括性极强的侵权行为法, 需要高素质的法官。
 
    简洁的立法条文, 是立法的高度技术发展和对侵权行为的深刻研究的产物, 表明了大陆法系法学家对侵权行为研究的深刻程度, 以及立法技术所达到的高水平。适用这样的立法, 对法官的素质提出了极高的要求, 要求法官必须深刻领会概括性立法的基本含义, 熟练掌握法律适用中的基本技巧和要求,掌握适用侵权行为法的高度的创造性和对一般条款的忠实遵循。在这个前提下, 法官在法律面前具有高度的创造性, 在一般条款的指导下, 对任何新出现的侵权行为, 判断其是不是符合侵权行为法一般条款的基本要求, 是否能够概括在一般条款之中, 然后做出自己的判断, 决定是否适用侵权行为一般条款, 确认其是否为侵权行为, 应否对损害承担损害赔偿责任。法官的创造性, 取决于自己素质的高低, 取决于对这一条款的理解和遵循。如果法官群体对这个侵权行为一般条款达不到这样的理解程度, 就会出现侵权行为一般条款适用不当或者不会适用的问题,达不到严格执法的要求。目前我国在侵权行为法的司法实践中出现的一系列问题, 差不多都是与这个问题有关。很多法官对构成侵权的违法行为无法认定其为侵权行为, 叫得最响的理由, 就是《民法通则》没有明文规定、立法不完备以及立法疏漏, 把对案件不能处理的原由归咎于《民法通则》身上, 而从来不抱怨自己对《民法通则》关于侵权行为一般条款的第106 条第2 款的理解肤浅。可见, 大陆法系的侵权行为法作为法学家的法律, 是有其巨大的优点的, 但是同时也就存在着固有的缺陷。
 
    第三, 类型化的优点更具有吸引力。
 
    经过以上的分析和论证, 可以看出, 侵权行为类型化的做法, 无疑是有其必要性的, 尤其是在我国目前情况下, 法官的整体素质不够高的现实面前, 这种必要性就显得更为迫切, 我们似乎可以看到, 如果有一个侵权行为的一般条款, 再加上特别准确、实用的侵权行为类型化的规定, 大概就是一个最为理想、最为实用、最为“亲民”的法律了, 这样的法律, 大概就是最符合中国国情的法律。
 
    (二) 英美法系对侵权行为类型化的启示
 
    英美法系侵权行为法的基本特点, 就是将侵权行为类型化。其缺陷: 一是缺少对侵权行为的概括性规定; 二是繁复的侵权行为类型缺少严密的体系; 三是对于新型的侵权行为的规范, 需要不断补充新的判例; 四是立法形式和方法虽然灵活, 但是作为对普通法接触不多的人掌握英美法的侵权行为法, 较为困难, 且侵权行为法的理论也较为松散。
 
    但是, 英美法对侵权行为的类型化规定, 使侵权行为法的适用具有极为方便的优势, 且其理论的简化, 恰恰反映了法官造法、便于司法适用的特点。尤其是《美国侵权行为法重述》, 对各类侵权行为做出了详细而周密的规定, 是极为实用的。
 
    英美侵权行为法类型化的做法, 可以给我们以下的启发:
 
    第一, 法律所肯定的侵权行为类型一目了然。
 
    侵权行为类型化的最大好处, 就在于侵权行为的类型清楚、直观、具体、明确。其作用就像刑法分则一样, 各种侵权行为一目了然。在以上的列举中可以看出, 无论是英国法的7 大类侵权行为, 还是美国法的13 类侵权行为, 都是非常清楚的, 具有直观、明确的特点。尽管区分这些侵权行为类型的标准和方法以及其他情况, 有很多说不清楚的问题, 但是其内容的具体、明确, 并且基本上穷尽了侵权行为的全部类型的特点, 无疑是最具吸引力的。这样的法律, 对于广大人民群众学习法律, 掌握法律, 运用法律保护自己, 最为实用。将这样的法律称之为“亲民”法, 是完全有道理的。人民群众对法律更容易理解, 就会避免当事人无法保护自己的合法权益缺陷。
 
    第二, 具有极强的可操作性, 便于法官适用。
 
    英美法系的侵权行为法是法官创造的法律, 不是学者创造的法律, 因此, 对每一种类的侵权行为都尽可能地规定详尽, 责任构成、责任形式、举证责任、法官应当注意的问题, 以及如何处理各种各样的问题, 都有极为详细的解释。可以说, 英美法系的侵权行为法, 更多的是实践经验的积累, 是实践经验的升华, 具有极为强烈的可操作性。这样的法律, 对于法官来说, 既便于掌握又便于执行。特别是对于法官的整体水平不高的国家, 以类型化的方法制定侵权行为法, 更便于法官执法的统一, 避免出现对法律的理解不一致的问题, 造成执法的混乱。
 
    第三, 法官造法的立法形式, 随时保持侵权行为法的前卫作用。
 
    最重要的是英美法系的法官造法的形式。英美法系的法律都是法官创造的判例的积累, 侵权行为法同样如此。因此, 英美法系的侵权行为法永远是鲜活的, 是发展的, 是与时俱进的。我国是成文法国家,不可能适用判例法的形式制定法律, 但是, 英美法判例形式立法的方法却能够给人以启示, 就是在成文法的基础上, 充分调动法官的创造性, 对典型的案例做出具有创意的判决, 赋予其参照的作用, 保持侵权行为法的鲜活和发展, 应当不是特别困难的问题。
 
    四、一般化和类型化的结合
 
    在分析了大陆法系侵权行为一般化和英美法系侵权行为类型化两种侵权行为法立法模式的基本做法及其优缺点之后, 应当来讨论我国的侵权行为法究竟应当采用什么样的立法模式的问题了。
 
    (一) 中国侵权行为法应当采取的基本做法
 
    制定我国的侵权行为法, 究竟应当走大陆法系的道路还是英美法系的道路, 并不是一个太大问题,因为中国的立法就是成文法传统, 不是英美法系的判例法传统。
 
    1. 制定中国侵权行为法的指导思想
 
    但是借鉴英美法立法的特点来制定中国的侵权行为法, 采用“拿来主义”的做法, 也不是不可能的。因此, 笔者曾经提出了一个主张, 就是“大陆法系为体, 英美法系为用, 广泛吸纳司法经验”的侵权行为法的立法指导思想。
 
    (1) 大陆法系为体
 
    制定《中国民法典·侵权行为法编》, 从体例上说, 应当坚持大陆法系侵权行为法的立法原则。正像 “中学为体、西学为用”的原则一样, 在基本的体例结构上, 坚持大陆法系的原则。首先, 从民法典的基本体例上说, 就是贯彻大陆法系成文法的原则。其次,坚持侵权行为法体系完整、严密的大陆法系传统。再次, 从具体内容上,《中国民法典·侵权行为法编》既有严密的自身体系, 又有债法的原则指导, 虽然在民法典的地位上有所改变, 但是其基本内容仍然与大陆法系的侵权行为法具有一脉相承的关系。因此,《中国民法典·侵权行为法编》有了这样的基本结构, 就有了侵权行为法的基本的框架。
 
    (2) 英美法系为用
 
    英美法系的侵权行为法在体例和结构上确实有内容庞杂、不易掌握的问题, 然而, 其内容的具体详尽、适用的明确性, 无疑体现了法官造法的特点。在英美法系侵权行为法中, 类型化的具体侵权行为的规定, 都是极为具体详尽的, 有着直接的、现实的借鉴意义。英美法系侵权行为法的这些特点, 在制定《中国民法典·侵权行为法编》的时候, 是应当借鉴的。“英美法系为用”, 就是在制定《中国民法典·侵权行为法编》中, 要在大陆法系的立法框架里, 广泛吸收英美法系侵权行为法的优良传统, 将其对侵权行为类型化的有益规定采纳进来, 使我国民法侵权行为法的内容更为具体, 更为明确, 更具有可操作性。
 
    (3) 广泛吸纳司法经验
 
    《民法通则》实施以来的15 年中, 中国的民事司法尤其是侵权行为法的司法实践, 已经积累了丰富的经验。这些经验, 已经远远的超过了《民法通则》立法时所预料的范围。最高人民法院也及时对司法实践经验进行总结, 作出司法解释, 成为指导司法实践的依据。人民法院对侵权行为法的司法实践, 大大的丰富了我国侵权行为法的基本内容, 使侵权行为法成了民法体系中最具活力、最为人民群众所重视的法律之一。
 
    实践中总结出来的这些宝贵的司法经验, 是民族财富, 是立法的重要基础。在《中国民法典·侵权行为法编》的制定中, 一定要重视司法经验, 总结司法经验, 对关于侵权行为法的司法解释进行详细的研究, 对具有借鉴意义的典型案例进行分析、总结,概括出对全局具有指导意义的规则, 将其中最重要、最宝贵的部分尽量地吸收进法典之中, 使之成为民法典的具体内容, 让民法典更具有实践性, 更具有实践指导意义。
 
    按照这样的指导思想制定我国的侵权行为法,要走的就是侵权行为法一般化和类型化相结合的道路。
 
    我国侵权行为法所走的这样的道路的标志就是在侵权行为法中既规定一般条款, 又规定侵权行为的类型。具体做法就是在侵权行为法的总则中, 规定一个能够概括全部侵权行为的侵权行为法一般条款。之后, 专门对侵权行为的类型做出规定, 按照实践和理论研究的成果, 对侵权行为的基本类型和主要表现做出明确的规定。
 
    按照这样的方式规定侵权行为法, 就综合了大陆法系侵权行为法的结构严谨、含量丰富、理论蕴藏量大的特点和英美法系侵权行为具体明确、可操作性强、便于法官适用的特点, 应当说是十分理想的立法, 相信如果采用这样的立法方式, 无论对人民群众还是法律专业人士掌握法律, 运用法律, 都会产生重要的影响。
 
    2. 侵权行为法采用一般化和类型化结合的方法制定所存在的困难以及解决的方法
 
    将两大法系侵权行为法的立法优点结合在一起, 形成一种新型的立法体例, 虽然是一个极好的设想, 但是实行起来, 存在着一定的困难。针对这些困难, 也可以提出具体的解决办法, 使这个目标实现。
 
    第一, 一般化和类型化是两大法系对侵权行为理解和规范的产物, 在一部法律中兼有两大法系的特点, 极为困难。最为尖锐的表现就是侵权行为一般化与类型化的冲突。大陆法系之所以将侵权行为一般化, 其基本的思路, 就是避免侵权行为法篇幅的极度扩张, 因此, 才将侵权行为的类型化改为一般化、概括化, 简化立法, 增加法律的弹性。因而从一般意义上理解, 侵权行为的一般化和类型化是对立的, 是不能融合的。现在采用一般化和类型化的结合方式制定侵权行为法, 无疑是一种挑战, 既是对大陆法系的挑战, 也是对英美法系的挑战。这是一个最基本的困难。解决的办法是勇于尝试, 有这样的勇气和决心。
 
    第二, 如何对待侵权行为类型化的范围问题, 就是现在的类型化究竟是特殊侵权行为的扩展还是规定全部的侵权行为类型?在传统的侵权行为法中, 特殊侵权行为是要做出特别规定的, 如果在侵权行为法中仅仅规定传统意义上的特殊侵权行为, 那就不能叫做侵权行为类型化。因此, 侵权行为类型化应当是对所有的侵权行为的类型化, 不能只规定特殊侵权行为, 也不能仅仅是在特殊侵权行为之上加以扩充。因此, 在制订侵权行为法草案的时候, 应当尽可能地穷尽侵权行为的类型。
 
    第三, 如何处理归责原则的问题, 这是侵权行为类型化的基本标准问题。在传统的侵权行为法中关于特殊侵权行为规定的基本标准, 就是归责原则的 适用, 一般认为, 特殊侵权行为就是适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权行为。在对侵权行为做出类型化的规定时, 肯定不会按照这样的标准行事,而是一定要对适用过错责任原则的一般侵权行为也要纳入类型化的范围, 做出具体规定。在这种情况下, 怎样处理侵权行为类型的归责原则问题, 确定类型化的标准, 也是一个很大的困难。
 
    解决的办法就是, 仍然按照归责原则对侵权行为进行分类, 分出适用过错责任原则的侵权行为, 适用推定过错原则的侵权行为, 适用无过错责任原则的侵权行为, 在其下再规定各个种类的侵权行为。在立法上, 应当尽可能的这样处理, 在理论上, 则必须坚持这样划分。
 
    第四, 类型化的侵权行为尽可能穷尽侵权行为以及一般化与类型化的关系问题。对侵权行为按照类型化的方法作出规定, 就应当按照尽可能穷尽的要求进行规定, 那么, 侵权行为的一般条款还要不要规定? 规定一般条款是不是累赘? 我认为, 英美法系侵权行为法类型化之所以能够适应社会的进步和发展, 主要的原因在于其判例法的灵活性。在成文法国家, 如果对侵权行为就是类型化规定, 没有其他的方法解决这个问题, 那侵权行为法就成了一部僵化的法律, 不会发展的法律, 就不能适应社会的发展和变化。在这里, 侵权行为一般条款就起到了这样的作用, 这就是在规定类型化的侵权行为同时, 必须规定侵权行为一般条款, 将这个一般条款作为补充侵权行为类型化不足的问题, 这样就能够解决这个问题。法官在面对类型化立法没有规定的新型侵权行为的时候, 可以从容地应用侵权行为一般条款, 做出判决, 而不至于面对新情况而手足无措。
 
    (二)《埃塞俄比亚民法典》规定侵权行为法的启示
 
    埃塞俄比亚民法典本来是成文法国家的民事立法, 但是, 其在侵权行为法部分, 却采用了不同于其他大陆法系国家侵权行为一般化的道路, 但是也不采取英美法系国家的侵权行为类型化的立法模式,而是将二者紧密地结合起来, 既规定侵权行为一般条款, 又规定侵权行为类型, 成为独树一帜的立法模式。这就是在《埃塞俄比亚民法典》的侵权行为一般条款的统率下, 其侵权行为法将侵权行为划分为三种基本类型, 这就是: 因过犯所生责任、过犯阙如的责任和为他人行为承担责任。此外, 在其他篇章中还参杂了一些其他类型的侵权行为。
 
    1. 因过犯所生责任
 
    这种侵权行为就是过错责任原则之下的侵权行为, 即传统大陆法系侵权行为法中的一般侵权行为,但是在《埃塞俄比亚民法典》中, 不能将其称之为一般侵权行为, 因为它的侵权行为一般条款是概括的全部侵权行为。因过犯所生责任, 可以由故意行为或者纯粹的疏忽构成, 可以由行为或者不行为构成。因过犯所生的侵权行为的特别情形, 主要是:
 
    (1) 人身攻击: 一个人如果故意违背他人的意愿接触他人的身体, 就是过错行为; 不论对他人的身体伤害是由于人身接触, 还是由于使用有生命或无生命的物件所致, 都是过错行为。但仅仅是对他人进行人身攻击的威胁, 不构成过错。(2) 干涉他人自由: 当某人未经正当的法律授权哪怕是在短期内干涉他人的自由, 并禁止他人按照其有权做的那样迁徙时, 都是过错行为; 即使是对原告的人身未造成侵辱, 也是过错行为; 原告由于受到他不可能不知道的危险的威胁而被迫以特定的方式行为, 即为已足。(3) 诽谤: 通过其言辞、文字或任何其他方法使另一个生存的人变得可恶、卑鄙或可笑, 并使其信用、名誉或前途受到危害的人, 是过错行为。(4) 对配偶权的侵辱: 明知某女或者某男已结婚的情况下, 违背其丈夫或者妻子的意愿引诱该妇女离开其丈夫或者妻子的, 无论引诱人是男是女, 都是过错行为。(5) 非法侵入: 如果无正当的法定授权, 违背土地或房屋的合法所有人或占有人明确表示的意愿, 强行侵入他人的土地或房屋, 为过错行为。(6) 对财产的侵犯: 无正当的法定授权, 违背有关财产的合法所有人和占有人明确表示的意愿占有财产, 为过错行为。(7) 缔约过失: 如果在宣告其订约的意图并诱使他人为与之订约的发生费用后, 任意放弃其意思, 为过错行为。(8) 无视既有合同的责任(即侵害债权) : 任何知道另外两人间存在合同的人, 如果与其中一人缔结合同, 由此使第一个合同的履行成为不可能, 为过错行为: 除非前一个合同已经违约又没有采取必要措施加以避免。(9) 不公平竞争: 通过虚假出版物或以其他有悖于诚信的方法, 损害某产品或某企业的信用的, 为过错行为。(10) 虚假表示: 通过表示或行为或通过不作为, 导致第三人或特定第三人相信某种事态, 又违反诚信对相信此等事态的真实性的第三人起诉, 为过错行为。(11) 某人故意或过失地向他人提供虚假信息, 知道接受该信息的人或另一特定的人将依此信息行事并因此遭受损害, 或者受到其职业规则的约束, 必须提供准确信息, 都是过错行为。(12) 扣押财物: 某人为了担保对他负欠的债务的偿讨, 不必要地在与债额不成比例的范围内扣押其债务人占有的财货的, 为过错行为。(13) 执行法院命令: 如果该命令未采取规定的形式, 或者执行官超越其指示, 或者执行这些指示而未适当考虑法律规定, 为过错行为。
 
    2. 过犯阙如的责任
 
    这种侵权行为就是无过错责任, 就是没有过错的侵权行为。该法典规定以下6 种情形为无过错责任: (1) 身体伤害: 以其行为造成他人身体伤害的人,应当承担责任。执行法律的命令, 出于正当自卫, 完全是受害人过失所致的, 不导致责任。在体育活动过程中, 对体育活动参加者或在场观众造成伤害, 如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反,不承担责任。(2) 危险活动: 通过使用或者储存爆炸性或有毒物质、安装高压输电线路、改变地势, 或从事特别危险的工业活动使他人承担不正常风险的人, 如果他造成的危险已成为事实, 由此引起他人的损害, 应当承担责任。不正常风险的设立导致相邻财产价值减少的, 风险的制造者不承担责任, 但是有过失的除外。(3 ) 因动物产生的责任: 动物的所有人对动物所致的任何损害承担责任, 即使是动物偶然逃脱其控制, 或所致损害是不可预见的, 亦得如此; 为个人营利目的占有某动物的人, 应对在其看管期间的动物所致的任何损害承担责任, 看管人即照料或者为任何其他原因租用或者借用动物, 或占有动物的人, 同此规定。(4) 建筑物责任: 对建筑物所致的损害, 即使该损害是不可顶见的, 建筑物的所有人亦得承担责任。所有人可以向该建筑物的建造人、占据人或对所致损害有过失的人要求赔偿。(5) 机器和机动车辆: 机器和机动车辆的所有人应对机器或车辆所致的任何损害承担责任, 该损害是由未经允许操作、发动或驾驶该机器或车辆的人造成的, 亦同。如果能够证明该机器或者车辆在造成损害的时候是从他处被盗走的, 不承担责任。(6) 制造物: 为营利制造商品并向公众销售的人, 应对因该商品的正常使用给他人造成的损害承担责任。如果导致损害的缺陷本可通过对商品的通常检验发现, 则不导致任何责任。
 
    3. 为他人行为承担责任
 
    这种侵权行为的责任就是替代责任。该法典规定了以下种类: (1) 父亲的责任: 在未成年子女导致责任时, 其父亲承担。对子女行使亲权的母亲, 当子女不在其自己家里时对其进行管理的人、子女上学期间的校长或雇主, 为其他监护人, 应当替代父亲承担责任。(2) 国家责任: 文官或者政府雇员的赔偿其过失给他人造成的任何损害, 如果是职业过失的时候, 则由国家赔偿, 但是国家随后可以向该文官或者政府雇员求偿, 如果是个人过失时, 国家不承担责任。(3) 社团的责任: 如果社团的代表人、代理人或者受雇的工人在履行其职责时导致责任, 社团依法承担。(4) 雇主的责任: 如果雇员之一在履行其职责时导致责任, 雇主依法承担。(5) 独立的工人: 某人要求他人进行工作, 后者在工作时犯有过失或过犯的, 如果过犯的行为人不受前者制约, 并被认为保持其独立性, 则前者不对后者的行为承担责任。这就是我们所说的定作人指示过失责任。(6) 诽谤: 报纸的执行编辑、小册子的印刷商或书籍的出版者, 依法对某印刷本的作者所犯的诽谤承担责任。
 
    4. 其他侵权行为责任
 
    在该法典的其他部分, 还规定了一些侵权行为的种类, 有以下几种: (1) 未查明加害人: 就是共同危险行为, 如果损害是由数人中的某个人造成的, 并且不能查明所涉及的哪个人是加害人, 法院在衡平需要时, 可命令有可能造成损害, 并且在其中确定可找到加害人的那一群人共同承担损害。这种规定, 并不是完全的共同危险行为规则, 差别就在于可以由“确定可找到加害人的那一群人”共同承担责任的做法。这个办法倒可以成为建筑物中的抛掷物造成损害的处理办法。(2) 共同责任: 如果数人被要求赔偿同一损害, 他们应当共同赔偿。(3) 人身攻击: 如果被告强行对原告的人身进行使人不愉快的或令人反感的接触, 则法院可以通过补救的途径, 命令被告向原告或者原告指定的慈善机构支付公平的赔偿。(4) 非法拘禁: 即非法剥夺他人自由的行为。(5) 诽谤: 侮辱或者诽谤原告已犯罪或实施了可依照刑法惩罚的过犯,或者声称原告无能力从事职业或不诚实地执行此等职业, 或者原告是商人, 声称原告支付不能, 或者声称原告患有传染病, 或者声称原告道德低下, 都是诽谤行为。(6) 诱拐儿童: 如果被告已被刑事法院就诱拐受原告合法看管的儿童做了判处, 还可以追究其民事赔偿责任。(7) 猥亵罪: 因强奸或者猥亵受刑事法院判决, 法院可以通过补救的途径授予受害人公平的赔偿。也可以对妇女的丈夫、少女的家人赔偿。(8) 对妻子的伤害: 某人对他人的妻子的身体造成伤害, 致使他的性器官功能退化或与丈夫的性行为不协调, 则法院可以通过补救的方式裁决向受害人的丈夫支付公平赔偿。这就是间接妨害婚姻关系的侵权行为。
 
    可见,《埃塞俄比亚民法典》关于侵权行为类型化的规定, 是极为复杂的。当然, 这些关于侵权行为类型的规定, 有的是从不同的角度出发规定的, 因而有些是重合的。但是, 其规定的侵权行为的基本类型还是清楚的。
 
    我认为,《埃塞俄比亚民法典》对侵权行为法的规定, 就是将侵权行为一般化和类型化紧密结合的典范, 也是中国侵权行为法发展的方向。为什么我对这样一部非洲国家的侵权行为法如此情有独钟, 并不是没有道理的。除了我在上面讲的道理之外, 还有就是 在这部民法典中, 寄托了埃塞俄比亚人民变法图新的良好愿望和法国人对民法典的热情和期望。埃塞俄比亚人民为了变法自强, 与外部世界的环境保持步调一致, 聘请了世界著名的比较法学家勒内·达维德为其起草一部最为先进、最为理想的民法典。而法国人对自己的民法典情有独钟, 尽管它已经修改得几乎成了一个百衲衣, 但是仍然舍不得进行彻底的修订, 使之成为一部新的民法典。勒内·达维德把对法国民法典的全部热情都投入到这部非洲国家的民法典中, 采纳了法国、瑞士、以色列、葡萄牙、南斯拉夫、英国、希腊、埃及等国民法的优良因素, 集各国之精华, 创设了这部典型的民法典, 使之成为各国民法宝库中的一颗明珠。其中的侵权为法当然也是非常先进的。把这样一部侵权行为法作为我们立法的借鉴, 是非常恰当的。这也正是我为什么用了这么多的篇幅介绍《埃塞俄比亚民法典》侵权行为法的内容的缘故。
 
    (三) 中国民法典侵权行为法立法的基本模式
 
    基于以上的分析和论证, 我认为, 中国侵权行为法也就是《中国民法典·侵权行为法编》的基本体例和内容应当包括以下这些方面:
 
    1. 关于侵权行为一般条款采取何种模式问题
 
    侵权行为法应当设置侵权行为法的一般条款,这个条款的内容, 就是采纳《埃塞俄比亚民法典》第2027 条的方式, 对侵权行为全部请求权的基础进行规定。可以考虑的内容是: 第一款规定:“自然人、法人和其他组织由于过错侵害他人的人身、财产的, 应当承担侵权责任。”第二款规定:“违反保护他人的法律, 侵害他人的人身、财产的, 应当承担侵权责任。但能够证明其行为没有过错的, 不在此限。”第三款规定:“故意以违背社会公共道德的方式侵害他人的民事权利或者合法利益的, 应当承担侵权责任。”第四款规定:“没有过错, 但法律规定应当承担侵权责任的, 应当承担侵权责任。”(16)
 
    这个条文的位置, 可以采取《埃塞俄比亚民法典》的方法, 就放在本编开始的位置上, 不放在各章中, 而是一个独立的组成部分。
 
    这个条文的内容, 规定的是概括全部侵权行为请求权的一般条款。按照这样的模式制定侵权行为法的一般条款, 理由是, 尽管多数大陆法系国家侵权行为法关于侵权行为一般条款仅仅是规定一般侵权行为, 但是从侵权行为法发展的趋势看, 侵权行为一般条款概括全部侵权行为的请求权的做法, 更为适合将侵权行为一般化和类型化结合起来, 并且符合发展的方向。因而, 在侵权行为法中, 不再区分一般侵权行为和特殊侵权行为, 而是在侵权行为一般条款中, 概括全部的侵权行为, 在具体的侵权行为类型的规定上, 注意分清适用不同的归责原则的侵权行为。这样做, 既减少了理论上的繁杂层次, 又统一进行了侵权行为的类型化划分, 应当是一个较为适当的做法。
 
    2. 侵权行为法的具体体例和内容
 
    应当将侵权行为法编分为五章, 各章的内容是:
 
    第一章规定适用过错责任原则的侵权行为类型。规定的侵权行为类型是: (1) 侵害身体, 即故意或者过失触犯他人身体, 破坏身体组成部分的完整性的侵权行为; (2) 故意或者过失侵害健康权和生命权, 造成伤害、残疾或者死亡的; (3) 侵害人身自由, 包括侵害身体自由或者意志自由; (4) 诽谤和侮辱, 侵害名誉权的行为; (5) 侵害隐私权, 侵入他人隐私领域、侵害私人活动或者侵害私人信息资料的行为; (6) 侵害性自主权, 造成精神损害或者财产损害的行为; (7)侵害肖像权行为; (8) 侵害姓名权或者名称权行为;(9) 侵害荣誉权行为; (10) 侵害配偶权, 包括直接侵害婚姻关系的侵权行为和间接侵害婚姻关系的侵权行为; (11) 侵害亲权和亲属权的行为, 例如诱拐儿童脱离监护; (12) 非法侵入他人动产, 侵入土地和建筑物的行为; (13) 对财产的侵占行为; (14) 损坏他人财产行为; (15) 侵害债权, 包括引诱违约、故意阻止他人履行债务等行为; (16) 不公平竞争行为; (17) 虚伪陈述, 侵害股东利益的行为; (18) 内幕交易行为; (19) 操纵市场行为; (20) 非法扣押财物行为; (21) 恶意诉讼和恶意告发行为; (22 ) 盗用商业信息进行交易; (23)商业欺诈行为; (24) 侵害知识产权, 包括侵害著作权、侵害商标权、侵害专利权行为。
 
    第二章规定适用过错推定责任的侵权行为类型。规定的侵权行为类型是: (1) 国家机关公务员职务侵权, 即《民法通则》第121 条规定的特殊侵权行为; (2) 法人工作人员侵权, 最高人民法院贯彻执行民法通则司法解释中确定的特殊侵权行为; (3) 雇用人侵权, 最高人民法院在关于适用民事诉讼法司法解释中确定的特殊侵权行为; (4) 定作人指示过失侵权; (5) 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人侵权, 即《民法通则》第133 条规定的特殊侵权行为; (5) 学生伤害事故侵权; (6) 精神病医院未尽监护责任侵权; (7) 专家侵权, 具有专门技能为他人提供专业服务疏于职责造成损害的行为; (8) 违反安全保障, 造成他人损害的侵权行为; (9) 物件致人损害, 包括地上物致人损害和地下物致人损害, 即《民 法通则》第125 条和第126 条规定的特殊侵权行为:(10) 公共营造物设置缺陷或者管理缺陷致人损害;(11) 抛掷物致人损害; (12) 医疗过错侵权; (13) 交通事故侵权; (14) 工伤事故。
 
    第三章规定适用无过错责任原则的侵权行为类型。规定的侵权行为类型是: (1) 产品侵权, 即《民法通则》第122 条规定的特殊侵权行为; (2) 高度危险活动侵权, 即《民法通则》第123 条规定的特殊侵权行为; (3) 动物侵权, 即《民法通则》第127 条规定的特殊侵权行为; (4) 污染环境侵权, 即《民法通则》第124 条规定的特殊侵权行为。
 
    第四章规定侵权责任。这一部分的内容分为: 第一节规定侵权责任的形式, 规定为自己的行为负责的直接责任, 为他人的行为负责的替代责任, 为物件致害负责的其他责任。第二节规定共同侵权行为责任和共同危险行为责任。第三节规定侵权责任的抗辩事由。第四节规定侵权责任的诉讼时效。
 
    第五章规定侵权损害赔偿。第一节规定损害赔偿的一般规定, 包括损失的界定, 损益相抵、过失相抵以及考虑当事人状况的赔偿原则, 规定债法总则规定的适用。第二节规定人身损害赔偿, 规定侵害身体权、健康权、生命权的损害赔偿范围和方法。第三节规定财产损害赔偿, 规定侵占财产、毁损财产、财产利益的损失、侵害特定纪念物品的精神损害抚慰金赔偿。第四节规定侵害精神性人格权的损害赔偿。第五节规定附带的损害赔偿。
 
    这样的一部侵权行为法, 大概是较为符合上述侵权行为法发展趋势的描述。 
 
 
 
    注释:

  (14) [罗马]查士丁尼. 法学总论——法学阶梯[M ]. 北京: 商务印书馆, 1983. 204.
  
  (15)对此, 新版《法国民法典》(罗结珍译, 中国法制出版社1999 年版, 第330 页) 关于侵权行为和准侵权行为的注释不够准确。译者注: 故意过错是侵权行为的发生根据, 非故意过错是准侵权行为的发生根据, 与条文的意思完全不同。应当是适用一般的过错责任原则的是侵权行为, 即一般侵权行为, 适用推定过错责任原则的侵权行为是准侵权行为。
  
  (16)中国人民大学民商事法律科学研究中心. 中国民法典·侵权行法编[J ]. 民商法前沿, 2002, (9). 
   
    
    出处:《河南省政法管理干部学院学报》2003 年第1 期 

来源:中国民商法律网

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责任编辑:陈函

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