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民法典的分解现象和中国民法典的制定


发布时间:2007年7月23日 张礼洪 点击次数:2641

[摘 要]:
我国已经把制定民法典摆上了立法日程,但是,对欧洲大陆法国家已经长期探讨的民法典的弊端和危机,以及民法典分解现象少有研究。本文介绍和分析伊尔第的民法典分解理论,论证我国未来的民法典应当只针对民法基本原则和民事基本制度作一般性规定,反对制定条文详尽的民法典,建议未来的中国民法典只对现行《民法通则》进行修改,制定一般性民事规定,由民事单行法具体规定民事规范。推动中国民法学研究和教育的发展比制定民法典更为重要。
[关键词]:
民法典 民法典分解 民事立法模式


  随着20世纪初资本主义经济制度由自由竞争向国家干预转化,民法由个人本位向社会本位发展,构成早期民法典核心理念的所有权绝对、契约自由和自己责任原则发生了变化。特别是随着资本主义政治制度的发展,国家已经不可能像早期资本主义时期一样,只扮演“游戏规则制定者的角色”,国家的决定几乎都是不同政治集团协商的结果,法律往往体现了特定政治集团的利益。

  [1] 在这种西方民法典制定的经济、政治和社会基础均发生巨大变化的背景下,始于1804年法国民法典的近代民法法典化运动在20世纪中期出现了危机。其主要表现为:(1)随着民法的基本价值理念由个人本位向社会本位转化,在私法领域产生了许多新的以保护社会利益为目的的法律关系,比如劳动法律关系、环境法关系和保险法律关系。但是,民法典的核心理念是保护私人财产所有权,因此,调整这些法律关系的规范逐渐从民法典中解脱出来,出现所谓的“民法典的净化”现象。(2)宪法对许多民事权利保护制度作了基本的规定,民法典的许多原则性规定被提升到宪法的高度,使得民法典原则被宪法抽吸,使如何正确认定民法典在法律体系中的地位和功能成为问题。(3)为保障民法典的稳定性和迅速解决实际问题而颁布的大量民事特别法、司法判例在司法实践中的广泛运用,不仅补充民法典而且变更和侵蚀民法典,民法典的实际运作功能似乎正在逐步退化。

  这些民法法典化后出现的问题将产生什么后果,如何解决,民法典将往何处去,西方民法学者对此进行了长期广泛的研究,提出了许多不同的理论。有人认为应当重新制定民法典,

  [2] 有人认为民法法典化已经走到了尽头,

  [3]而意大利著名民法学者那达林若·伊尔第[Natalino Irti]独树一帜地提出了“民法典分解化”[decodification]的观点。

  [4] 1978年6月20日,伊尔第在西班牙撒拉曼卡[Salamanca]大学发表了题为《民法典的分解时代》的演说,旗帜鲜明地指出,在层出不穷、种类繁多的民事特别法的冲击下,民法典已经被民事特别法分解,其社会调整功能已经被严重削落,其在私法体系中的核心地位已经丧失,我们正处在一个民法典分解的时代!

  我国已经把制定民法典摆上了近年的立法日程,但是,对欧洲大陆法国家已经长期探讨的民法典的弊端和危机,以及民法典分解现象少有研究。

  [5] 研究这一问题,可以从民法法典化的反面,在国际的大环境中,把握世界民事立法的趋势和正确认识民法典的现实价值,系统研究民法解法典化的原因、历史和当今的走向,这对我国能否制定一部与时俱进、具有科学性的和先进性的民法典无疑具有重大意义。本文就伊尔第的民法典分解理论进行介绍和分析,并且结合其理论,论证我国该采用怎样的民事立法模式为妥。

  二、民法典分解理论的产生和发展

  与在西方法学书籍中常见的对自然法理论和自由主义的歌颂不同,伊尔第强调政治斗争对制定法起决定性作用,密切注视并且主张国家对社会经济生活进行干预。伊尔第通过研究意大利民法典发展历史中民法典和民事特别法的相互关系来揭示和论述“民法典分解化”现象。

  (一)民法典分解思想的内容

  1. 随着国家对经济的干预,民事特别法逐渐取代民法典,在民事领域发挥主要的调整作用。

  民法法典化得以产生和发展的19世纪是一个追求交易安全的时代。隐藏在法典化后面的经济理念是自由主义经济思想。立法者制定民法典的目的是使得每个公民都可以依据民法典来预见自身行为的后果,从而决定是否从事某一行为或者避免从事某一行为。因此,民法典是向社会大众公示的“游戏规则”

  [6]。而且,属于这个“旧时代”的民法典严格坚守法典体系化的观点。立法者认为,通过在民法典中尽可能详尽地规定各项民事法律制度,并借助类推适用,民法典就可以为任何民事法律纠纷的解决提供相应的法律规范,“成为调整市民生活和保障民事权利的系统性宪章。”

  [7] 在这种立法状态下,对于每一个民法问题在民法典中都能找到解决方案(而且,有且只有一个解决方案)。一般条款和原则被尽可能少地适用,少量存在的民事特别法也只是配合民法典对民事关系进行补充性调整。并且,那些变更民法一般原则的例外法[leggi eccezionali]被禁止类推适用。这种状况反映在意大利1865年以及19世纪的所有民法典中。

  二次世界大战期间,国家对经济的干预加强。国家不再是简单地制定游戏规则,而是以经营者和干预者的姿态进入民事生活领域。在这种经济环境下,国家通过制定大量的民事特别法对民事关系进行调整,一方面保障以民法典为核心的各项民事立法体系的统一性;另一方面在于迅速有效地满足社会经济生活提出的需要。随着特别民事法律在数量上的不断增加,民法典的功能发生了变化。民法典不再试图专门地、全面详尽地调整市民关系,改为对最具普遍性的和一般性的民事法律关系进行调整,民事特别法律对民法典规定的基本原则在特定条件下可以进行修改和补充。民法典的功能转换清楚地体现在1942年的意大利民法典中。但是,借助法律一般原则,民法典能穷尽调整民事关系的观点还是反映在这个时期的民法典中。民法典核心地位并没有动摇。

  [8]

  在意大利,民事特别法对民法典的冲击最终来源于1948年的意大利宪法。该宪法突出社会本位的立法观念。该宪法第2条规定私人所有权的行使不得与社会公益相冲突,不得以损害人类安全、人类尊严和人的自由的方式行使私人所有权;第3条规定:“法律制定合理的计划和进行合理的控制,以引导和协调公共和私人生活为实现社会利益而发展”;第42条规定:“法律承认和保护私人所有权,规定所有权的取得,享有和所有权的限度,以保障其社会功能和使得所有权的社会功能能为所有民众所享用”。这些宪法规定使得法律的功能不再是作为游戏规则,即人们实现其经济和社会目的的工具,而是使得法律成为国家引导民众追求和实现特定目的的手段。

  [9]法律的这一重大功能转化,使得“经济和法律秩序不再是作为调整私人行为的规则运作的结果,而是由法律设计和事先确定好的。”

  [10] 作为19世纪法典化基础的自由主义思想被摒弃了。

  在这种状况下,要正确解释法律条文,就必须明了“立法者的意图”(它和“词句的含义”一起构成法律解释的关键因素),也就是说就必须考察立法者的具体的立法目的,而不是泛泛地考察一般意义的法的“规律”[ratio]。因此,实际上在诸多民事特别法规中,立法者明确指出了其立法目的,这些具体目的“对法律的解释和实施起着关键性的作用,并且具有约束力”

  [11]。而且,国家出于对社会经济生活干预和调整的需要,制定大量特别民事法律以鼓励民事主体实现国家所希望达到的具体目的。“民法典制定的目的在于赋予当事人权利,以使得私人权利不受国家或者私人权利干涉,而这些民事特别法旨在促使和监控人们为到达一个预定的政治目标行使权利。”

  [12]

  2. 民事特别法采用有别于民法典的特殊原则,在其数量发展到一定程度后,就逐渐形成有别于民法典的“微观民事规范系统”。“微观民事规范系统”的发展造成民法典被边缘化。

  在伊尔第看来,调整民法典所没有规定的特定内容的特别法才是严格意义上的特别法,

  [13] 这些特别法专门调整民法典中没有规定的特定内容,采用有别于民法典的原则。

  [14] 这些原则在对此类特定问题的解决上具有普遍适用性,因此逐渐形成独立于民法典的“微观民事规范系统”[micro-sistemi di norme]。根据特别法优于普通法的原则,在解决具体民事纠纷时,这些特别民事法律应当优先于民法典得到适用。这些带有自身特有的原则和逻辑,甚至采用专门语言的民事特别法开始只是与民法典相对立,随着数量的不断增加,这些“微观民事规范系统”所确定的原则和规范不断得到巩固[consolidazione],逐渐侵蚀民法典,甚至在很大程度上掏空民法典。在此类特别法的影响下,从实践层面而言,民法典在私法中的核心地位被挤让。民法典只是在没有特别法的情况下才得到适用。民法典虽然对民事法律关系进行了规定,但是民法典所规定的规范不能解决实际发生的纠纷。实际案件的解决方案要在特别法中才可以找到。一句话,民法典被边缘化了,被分解了。

  [15]

  3. 民事特别法是特定利益集团政治斗争的立法反映。民法典与民事特别法的对立反映的是国家和利益集团之间的对峙,但是,民法典分解和现代宪法的不断完善造成民法典在立法体系中功能定位的困难。

  伊尔第认为,把法认为是适用于所有人类或者所有国家的法律规则,或者认为法是民族意志的自发产物的观念都被历史证明是乌托邦思想。它们都不应当是制定民法典的指导思想。在我们这个时代,民法典的问题无非是权力斗争问题,关键在于如何解决国家和各社会利益集团之间的关系。

  随着在宪法中规定人身自由,所有权不受侵犯等一些基本民法原则和民事特别法对民法典的分解,民法典在19世纪一度具有的宪法性价值已经基本丧失。

  在伊尔第看来,随着现代民主制度的发展,法律越来越体现为不同利益集团之间的协商妥协的产物,这个变化造成国家的决定经常反映了一个特定政治集团的利益,国家已经不可能象在自由竞争的资本主义时期一样,扮演或者尽可能扮演中立的“游戏制定者的角色”

  [16]。制定民事特别法的目的往往在于迅速解决不同的利益集团之间的政治利益冲突,而且,这些民事特别法均表现为不同的政治利益集团为解决利益冲突协商一致的结果(只不过,这一协议是以国家立法机构的名义颁布而已)。换句话说,民事特别法成为社会集团的宪章[statuti di gruppi]。

  [17]

  由于此类特别法是不同利益集团权利斗争的结果,而每个民事主体就特定事件的处理上都属于一个特定的政治集团,因此特别法取代民法典,换句话说,民法典的边缘化和分解,从政治和意识形态层面考察,是民事主体从契约到身份的回归。在这个意义上,“合同具有当事人之间的法律的效力”的法谚似乎应变成“法律有当事人之间订立的契约的效力。”

  [18] 只不过,由于民事特别法是不同利益集团合意的产物,民事主体向身份的这一回归是建立在经协商达成的法律的基础上。

  [19]

  但是,伊尔第强调,特别民事法律的颁布可能会意味着赋予特定人群特权,破坏一个国家的法律制度的统一性和稳定性。由于民法典宪法性功能的丧失,能够防止通过颁布民事特别法而导致特权产生和滥用的法律只能是宪法。只有宪法而不是民法典才具备真正起维护国家制度的统一和稳定作用。

  [20]

  4. 民法典的未来只能是对基本民事法律关系和制度作原则性的规定。民法典规范应当从数量向质量转化。

  伊尔第预言,民事特别法对民法典的侵蚀达到一定的强度之后,将使得残留在民法典规定尚可以得到具体实施的规则都被特别法具体化,最终为特别法的规范所取代。到那个时候,从实际运作价值层面而言,民法典在私法体系中的边缘作用都无法维持,民法典只能针对非常一般和抽象且不适合在特别法中进行规定的基本民事制度加以规定,如合同定义、合同基本类型、所有合同均适用的制度等。只有这样才可以拯救民法典。

  [21] 我们必须认识到民事特别法正在侵蚀和取代民法典调整民事法律关系,将民法典分解,取代其在私法体系中的核心地位。

  [22]

  (二)关于民法典分解思想的争论和民法典分解思想的发展

  伊尔第上述民法典分解的理论集中反映于1978年他在意大利法学杂志《法和社会》[Diritto e Scoeita, ]上发表的《民法典的分解时代》一文中。

  [23] 作者在1979年以书籍的方式将该文重新发表后,在欧洲立即掀起轩然大波。26年来,欧洲民法学界对此进行了激烈的论战,至今没有结束。

  反对者的主要观点是

  [24]:(1)民法法典化是民法现象发展的必然产物和最高表现形式。不断颁布的大量特别法和包括的司法判例对民法典的冲击,都可以通过对民法典的修改来完成。欧洲民法典的现状不是民法典分解,而是民法典重新制定[ricodification]。不定期、经常性修改民法典,颁布特别法,并不意味民法典由于特别法和司法判例的膨胀而解体。(2)在大陆法国家,民法法典化是保障民事法律确定性的唯一手段。这是因为在大陆法系国家实行成文法传统,法官无通过判例造法的权力。因此,民法典在私法体系中的核心地位没有被动摇。

  [25](3)还有人认为,如果不维护民法典的现有状况,任意让民法典走向分解,将导致私法的根本理念,如私人所有权不可侵犯和合同自由等的消失,这是违反历史潮流的。

  [26]

  在与反对者进行争辩的过程中,伊尔第本人对其法典化分解理论在以下几个方面进行了进一步的研究和提升。自1979年以来,他先后在1989年和1998年两次再版《民法典的分解时代》一书中,逐步丰富其民法典分解理论。这些理论的发展主要表现在以下几个方面:

  1. 从解释学的层面着重研究了如何判断一个法律相对于民法典所具有的特别性,并将其与一般原则中的特例相区别,研究了如何在严格意义上的民事特别法中对法律规范进行解释。并且提出只有无法在该民事特别法或者相关的民事特别规范系统中进行法律解释时,才可以以类推的方式援引民法典的规定。

  [27]

  2. 一方面民法典有必要规定普遍性的私法规范,另一方面,民法典又受特别法冲击。针对这一现象,他提出应当在减少民法典条文的数量同时提高民法典规范的质量的主张。

  [28]

  3. 从民法典分解是政治权力斗争的结果和反映的基本理论出发,针对意大利20世纪80年代以来不断高涨的制定联邦式国家的宪法的主张,伊尔第研究了民法典、特别法和宪法之间的关系。他在1995年出版的《民法典和政治社会》一书中指出:特别法和民法典的关系反映的是政治社会和市民社会的关系。宪法修改和颁布特别法是为了实现特定的政治目的,而民法典为市民社会所需要的稳定提供保障。为此,在宪法基础可能发生变更的情况下,原本较没有政治色彩的民法典被赋予了具有历史沉淀的政治附加值。也就是说,在宪法可能变动或者宪政基本制度会发生变化的情况下,特别法的调整功能就变得不稳定,具有较强的随机性,这时,民法典作为保护市民的法律,就无形中起到保障国家法律制度稳定的作用,具有了政治价值附加值[Plusvalore politico]。为了防止特别法颁布的随意性,也就是防止政治斗争对市民社会发展所要求的稳定性的破坏,有必要保留民法典,并使其具备政治附加值。

  [29]

  4. 民法典分解现象应当在欧洲统一市场建立的背景下进行考察。

  [30] 一方面,在民法典之上总是存在阶位更高的法律,比如宪法和欧盟条约。各国民法典的内容不断进行修改以适应欧盟条约。民法典不仅被特别法分解,还会被欧洲共同法分解。另一方面,特别法规定的许多规范,特别是商事规范不断走向统一。

  [31] 在多元化的市场规则中就必然会存在多元化的“微观民事规范系统”。民事行为和商事行为似乎又回到了该区别对待的状态,出现了分离,这又反映了民法典分解现象的加剧。

  [32]

  5. 针对民法典分解将破坏民法基本价值理论的观点,伊尔第指出,民法典的斗争反映的不只是技术层面的争辩,而是如同所有的法一样是政治斗争的反映。民法典的分解只是一种客观存在的现象,研究它的目的是解决如何在特别法中正确解释法律规范。民法典的分解不会影响民法价值的走向。民法典及其价值能否得到保留取决于政治斗争的结果。

  [33]

  尽管关于民法法典化和解法典化的论战至今尚未结束,在理论上坚持民法法典化的观点仍占主导地位,但是,伊尔第的研究表明,民法法典化先进国家正在严肃检讨传统的民法典的实际价值,已经出现将民法典规范不断抽象化和高度概括化,将其转变为规定民商事活动基本规则的法律,而同时制定大量特别法详细、具体调整民商法律关系的趋势。民法典正走向分解,其在私法体系中的核心地位正在被民事特别法取代。民法典分解理论对民法典的“美好未来”从理论上进行了深刻的质疑。

  (三)民法典分解现象在当前欧洲统一民法典制定过程中的反映

  伊尔第的民法典分解理论揭示了民事特别法不断取代民法典的历史趋势。这一趋势表明未来的民法典应当只抽象地规定民法的最基本的制度和原则,对各项民事制度的调整应当交由民事特别法来完成,民法典的规定应当从数量向质量转化,这个趋势明显反映在欧洲统一民法典的制定过程中。

  早在上个世纪80年代末、90年代初,欧洲议会就提议制定一部欧洲私法法典。

  [34] 2001年,欧洲议会颁布了《整合成员国民商法的决议》[" Resolution for the Approximation of the Civil and Commercial Laws of the Member States" ],旨在促成各成员国民商立法的统一。

  [35] 2002年,欧盟经济和社会委员会呼吁以欧盟法令的方式颁布实施一部统一的欧洲民法典。

  [36] 2003年欧盟又公布了进一步协调欧洲合同法的“行动计划”[Action Plan]并且建议通过一个《共同法律框架指引》[common frame of reference],旨在欧洲合同法领域建立共同的原则与法律术语。

  [37] 这些立法措施都是以建立一个欧洲共同法律规则为目标,由欧洲议会制定民法基本制度和共同适用的基本原则而具体规范则由各成员国根据本国实际情况任意规定。

  从欧洲统一民法典制定的学术准备来看,迄今为止,这方面的立法研究准备工作基本上都只涉及基本原则和一般性规定方面:由Lando教授主持的《欧洲统一合同法原则》[General Principles of European Contract Law]只规定统一的欧洲合同法原则

  [38];由Christian von Bar带领的“欧洲民法典研究小组”[Study Group on a European Civil Code]也是只研究欧洲债法和财产法方面的原则和一般规定

  [39];将于今年5月19日和20日在维也纳正式颁布、由Helmut Koziol领导的欧洲侵权法学会制定的“欧洲侵权法原则”也只涉及侵权行为法的基本原则。

  [40] 此外,2001年成立的欧洲亲属法委员会也正在研究和总结当今欧洲法律体系中亲属法的普遍规则。

  [41]

  抛开欧洲统一民法典是超国家的国际立法的特点不谈,从技术方面考察,欧洲民法典的立法潮流却是制定一个类似我国的《民法通则》的民法典,在这个民法典中只对基本的民事制度作原则性的规定,具体详尽的民事规范则由各国的国内法来规定。这似乎也意味着就在我们的民法学者热烈讨论是要采用德国民法典的立法模式,

  [42] 还是标新立异搞所谓的“人文主义”立法模式时,

  [43] 欧洲民法典的发展趋势却恰恰朝我国目前的《民法通则》的立法模式发展,就是说,只在民法典中规定民法基本原则和对基本制度作一般规定,而调整民事或者商事法律关系的详细法律规范则由各民商事特别法来规定。

  三、民法典分解理论对中国民法典制定的价值和我国制定民法典应当采取的思路

  (一)民法典分解现象在中国的存在

  我国需要而且正在制定民法典。

  [44] 在当前我国还没有民法典的情况下,类似西方国家民法典分解现象的问题也是普遍存在的。比如,1986年的《民法通则》中规定了许多基本民事权利制度:例如,合同制度、知识产权制度、物权制度等,但是,这些制度的具体调整规范却规定在合同法、商标法、著作权法、专利法、担保法和诸多关于物权使用和转让的民事特别法中。在司法实践中,真正能直接援引《民法通则》中的规定来解决具体民事纠纷的情形越来越少。民事特别法正在侵蚀《民法通则》。

  在商法领域,商事特别法大量采取与民事基本法《民法通则》不同的原则,实行特殊的原则和采用特定的术语,比如,信托法、保险法、公司法、票据法和证券法。商法与民法的对立日益加剧。商事特别法对《民法通则》的侵蚀更为明显。

  要制定能具体详尽调整所有的民事制度,甚至包括知识产权和商事制度在内的民法典,无论从理论上还是实践上都是不现实的。正如全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在2005年12月22日向九届全国人民代表大会提交的《关于〈中华人民共和国民法[草案]〉的说明》中所指出的:“民法涉及面广,内容复杂,世界上没有一部民法典可以囊括一切民事规范”。我国立法机构的这一认识是完全正确的。

  (二)民法典分解理论与民法典立法的新思路的提出:我国民法典应当只局限于民法基本原则和基本制度方面的一般性规定

  按照2002年12月中国民法典草案的设计,我国未来的民法典应当分为如下9篇:总则、物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权和涉外民事法律适用。按该草案的设计,总则部分应当规定民法基本原则和一般性规定,是对现有的《民法通则》进行修改而成。其他篇的制定方式是把调整主要民事关系的法律规范先以民事单行法颁布,随后将其统一纳入未来的民法典中。

  [45] 这一民法典立法模式,在任何大陆法国家民法典中均没有采用过,可谓另辟蹊径,独树一帜。该草案颁布后,因该草案基本上是各个民事单行法的拼凑,缺乏民法典所具有的严密的逻辑性,遭到我国民法学界大多数学者的反对。但是,笔者以为,该草案所反映的民法典立法思路基本上是正确的,是值得肯定的。原因有二:

  第一,该草案所采取的松散结构,明显地反映出我国立法者试图通过单行民事法律来具体调整重要的民事法律关系。这一立法模式可以较灵活、迅速和有效地应对民事特别法对民法典的分解,符合民法典分解理论所揭示的世界民法典的发展趋势。

  第二,该草案的立法思路是符合我国实际的。我国民事立法的实际状况是:改革开放以来,颁布了大量的民商事特别法[而且其中的许多规范是以行政法规的形式颁布的],这些特别法种类繁多而且相互之间缺乏协调性,存在许多冲突和矛盾。而作为民事基本法的《民法通则》的内容过于简单和笼统,已经显得陈旧、过时,没有科学、系统地规定民事基本制度,不能对现行的民事和商事特别法提供科学的指导。此外,我国市场经济体制还未完全建立,经济体制改革还没有完成,法学研究水平还相对比较低。在这种情况下,制定一个规范详尽、体系严密的民法典很难与现行立法相衔接,而且一旦某些方面规定得不妥或者过于僵硬,将会影响以后的经济改革。这种“小步走,走一步看一步”,充分发挥民事特别法的灵活性来具体调整民事法律关系的立法模式,可以最大限度减少立法改革的失误和降低经济改革的风险。

  [46]

  如同许多学者所赞同的,笔者也反对制定一个试图详细调整所有重要法律关系、包罗万象的“大杂烩”式的民法典,

  [47] 而且同意江平教授所倡导的未来的中国民法典具有相应的开放性的观点。

  [48] 但是,笔者主张将我国未来民法典的全部内容仅限制在现行草案的总则部分。其他部分,即“物权”、“合同”、“人格权”、“婚姻”、“收养”、“继承”、“侵权”和“涉外民事法律适用”都应当作为民事特别法来制定,不应当纳入民法典中。毕竟,如同任何一部法律一样,民法典是由逻辑严密、相互协调和相互对应的规范群组成,将已经颁布和将要颁布的民事特别法机械性地拼凑到民法典中,必然破坏民法典规范所必需具备的协调性和逻辑性。换句话说,笔者主张民法典只应原则性地规定民事基本制度,以其为核心和灵魂,进一步在民法典和宪法原则的指导下,制定调整各民事和商事法律关系的特别法(包括对已经制定的特别法进行必要的修改),确定一个“形散而神不散”的民事立法体系。这样一来,一方面,可以实现制定民法典以维护我国民事立法制度的统一性和确定性的目的,防止民事特别法制定时可能出现的杂乱无章的状况和防止少数利益集团通过制定特别法获取宪法和民法典不允许获取的利益。另一方面,利用民法典在修改程序方面较民事特别法复杂而具有的稳定性,可以保证市民社会发展所需要的法律稳定性,防止民事特别法的频繁颁布可能造成的朝令夕改。

  此外,笔者认为,在立法时间顺序上,当前我国一些学者所主张的民法典制定应先制定分则,最后再制定总则,即所谓的“先盖房子,再搭架子”的观点是不妥当的。

  [49] 应当先尽快对现有的《民法通则》进行修改加工,使其成为规定民事基本原则和规范的民法典,随后在该民法典的指导下,制定新的民事特别法和修改现有的民事特别法。也就是说,尽可能先制定好基本原则和规定好基本制度后,再制定具体制度。这是因为:

  [1]目前,我国民事立法的主要问题不是无法可依,而是各种法律规定[包括司法解释、地方法规]对同一问题的规定不一致,往往造成法律规定之间的冲突矛盾,严重影响了法律的严肃性,使得“法律面前人人平等的原则”得不到充分贯彻。为及时迅速解决这一问题,应当先制定包括民法基本原则和与基本民事制度相关的一般性规定的民法典,然后以此为依据修改现行民事特别法律中的矛盾和不协调之处。

  [2]原则性的规范调整范围广,较抽象,数量少,因此其实效大而且制定起来较简单。但是,具体性的规范调整范围窄,较详细,数量多,因此制定好后只对特定问题起作用而且制定难度较大。从“先易后难”的处事原则出发,应当先制定总的原则和一般性规定,再制定和修改具体调整民事法律关系的详尽规范。如果先制定调整具体民事法律关系的特别法,再制定原则性和一般性规范,会造成制定好的大量具体制度的规定与后来制定的基本原则和制度不相同时,要对数量巨大的前者一一进行重新修改,得不偿失。

  民法典分解理论揭示了民法典的实际调整民事关系的功能已经被民事特别法所替代,在宪法规定了民事原则的情况下,民法典在民事特别法和宪法的两面夹击下,已经今非昔比,被边缘化了。为此,伊尔第在2005年4月初于上海召开的“法典化和反法典化国际研讨会”上发表的演说词《欧洲法典的分解和中国民法典之未来——致中国同仁书》中,建议:“比较谨慎的做法在于:在民法典中规定带有一般性的、普遍性的民事制度,而在民事特别法中规定特别的民事制度。这种做法和思路意味着对欧洲法典化经验的总结,也就是说,实现欧洲民法典将来要达到的目标。”

  [50]

  除了以民法典分解理论为依据外,笔者只主张制定规定一般原则和民事基本制度的民法典而不主张制定条文详尽的民法典的更重要的原因在于以下几方面:

  1. 在当今民法学界已经很少有人会认为:民法典是一个外延穷尽所有民事法律关系、逻辑严谨、高度体系化的法律规范群;可以通过采用民法解释技术[即所谓的漏洞发现和填补技术],对每一个民法问题,都能够在民法典中找到一个且只有一个答案。

  [51] 德国潘德克顿学者以金字塔式的精密法学概念和逻辑体系建构民法典的思想,试图通过一部民法典来详细、具体调整所有的民事法律制度的观点已经被历史证明是不符合现实的。

  [52] 传统民法典具有两大基本功能,一是通过民法典穷尽地调整所有民事法律关系;二是抵御民法典之外的外部因素的侵蚀,维护民事法律制度的体系化。社会本位观念对民法的渗透,民法典分解现象的出现,明显造成传统民法典的这两大基本功能几乎丧失殆尽。

  2. 我国私人所有权制度在2004年3月14日通过的宪法修正案中得到宪法保护。但是,所有权制度最重要和最核心的部分——土地所有权制度的改革还在摸索和尝试阶段。尽管民法已经由个人本位改变为社会本位,但是,民法是权利法,保护所有权不受侵犯仍是民法的基本原则。在土地改革制度这一最重要的所有权制度的改革没有完成之前,在民法典中详尽规定以所有权为中心的物权制度是不稳妥的。

  3. 我国民事立法、司法实践和法学研究中对习惯法补充、变更和消灭成文法的作用尚没有充分认识。在充分调查研究那些重要的民事商事习惯之前就急忙制定民法典,受习惯法的侵蚀和抵制,民法典即使制定出来也难以得到充分贯彻。

  习惯法是民法最重要的法源。习惯是不成文的、灵活的和变化的,而民法典总是成文的、僵化的和滞后的。习惯法具备创制、补充、变更和消灭成文法的功能。习惯法创制成文法表现在国家制定的民事规范大体均是对固有习惯的总结。习惯法对成文法的补充在我国长期被忽视。但是在实际生活中,习惯法与成文法一起补充调整民事关系。

  [53] 而且,习惯还可能让成文法不能得到实施。最明显的例子是,我国在1985年就颁布了《继承法》,其中明确规定女儿与儿子具有同等的继承权。但是,在实际生活中,特别是在占全国人口85%的农村,女儿很少主张继承权。民法是私法,当事人有权放弃其权利。

  [54]

  在当今社会经济条件下,习惯法对民法典的最重要的影响表现在国际惯例对民法典的侵蚀。随着全球经济一体化的进程,高价值和大规模的交易活动[特别是跨国交易]基本上通过格式化合同和按照国际规则与惯例来完成。为此,不仅主权国之间订立了许多根据国际习惯制定的相关国际条约[如联合国买卖合同公约],许多国际民间组织也制定了大量的国际交易规则[如国际商会的国际贸易术语解释规则、国际跟单信用证规则、国际私法统一协会的国际商事合同规则等],国际工程建设和承包中适用的大都是国际咨询工程师协会订立的FIDIC条款。私法领域实行的是意思自治原则,当事人有权自由选择准据法。因此,对于此类活动,各国民法典几乎无法进行调整,失去了效力。这样一来,民法典被国际习惯严重侵蚀和分解。

  不认真考查这些习惯法就制定一个条文详尽的民法典,注定不会成功的。

  4. 越来越多的民事特别法奉行与民法典所规定的不一致的原则,并且从传统民法中独立出去。

  伊尔第在26年前提出民法典分解化理论时就发现了这一问题。历史证明事实如此。26年来,越来越多的民事特别法超越于民法典之外。抛开知识产权、劳动法和大量的商事特别法不谈,近十年来在欧洲发展最活跃的消费者保护法也似乎应当不被规定在民法典中为妥。最主要的原因是,在许多情形下,消费者权益保护法不适用民法最基本的合同自由原则。消费者往往是在信息不对等(或者采用格式合同)的情况下进行交易的,为了保护消费者权利,立法者允许不遵循合同自由原则,只要是以消费者的身份进行了交易,就享有法律强制规定的权利(即使合同中没有规定这些权利或者双方当事人在合同中放弃这一权利)。

  [55] 德国2002年债务法改革时将大量的消费者权益保护规范规定在德国民法典中,包括德国民法泰斗Flume教授在内的208位德国学者联名上书德国司法部,将这一做法称为“体系上的混乱”。我国民法典应当以此为鉴。

  未来社会的发展非常迅速,将会有越来越多的民事特别法超越传统民法之外形成所谓的“微观民事法规系统”。

  [56] 试图通过详细的规定来全面调整现有民事法律关系的做法是不稳妥的。

  5. 制定条款详尽的民法典将严重束缚我国民法学理论研究和教学水平的提高。

  欧洲国家的民法发展史已经证实,民法法典化后,民法学的研究范围基本局限在对本国民法典法条的解释和研究上。在20世纪30年代,德国著名罗马法学者Fritz Schulz在其名著《罗马法的原则》[Prinzipien des roemischen Rechts]中指出:“民法典使人从事书面解释而疏远于对事物本质的考虑。”

  [57] 法国民法典颁布后,法国的许多民法学家就不再研究民法[Droit civil]而改为研究拿破仑民法典[Code Napoléon],一些法国的大学就干脆直接在大学课程表中把“民法课程”改为“民法典课程”

  [58]。

  在法国民法典之后,大多数民法学者几乎将法国民法典之前的民法理论研究书籍束之高阁,忽视了对民法的真正科学精髓和其源泉——罗马法的研究。

  [59] 民法法典化对民法学术研究造成了重大损害。必须客观认识到我国民法学研究水准较低,对许多民法理论问题没有足够深入的研究。从技术层面上讲,目前要制定一个有自己特色、逻辑严谨、体系科学、内容详尽的德国模式的民法典的条件还没有具备,而在这个时候制定条文详尽的民法典,将必然导致我国原本就不发达的民法学转向于对民法典的法条注释,毫无疑问将严重束缚我国民法学的发展。

  制定一部科学的、反映时代潮流的民法典最需要的不是别的,而是优秀的民法学者。有优秀的法学家,才会有优秀的立法者,才会培养出优秀的执法者[优秀的法官和优秀的律师],才会真正实现法治。

  [60]

  民法典的分解为法学家创制法提供了自法典化以来前所未有的历史机遇。伊尔第发人深省地指出:“民法典和微观民事规范系统的对立,二者之间在原则适用上的差距,在解释方法上的不同[前者是系统解释和逻辑解释为主,后者是片断解释和文字诠释为主],立法者在法学理论研究上的不足和中立立场,使得历史把重任交给了法学家。法学家一方面被要求在保持微观民事规范系统统一的前提下确定民事特别法的核心内容,另一方面,被要求在考虑整个国家的制定法的背景下,整合好民事特别法的核心内容、民法典和一些非常规条款。民法典似乎永远剥夺了法学家对实体规范进行体系化的权利,民事特别法现在又把这项权利归还给了法学家。如同在历史中曾经发生过的一样,法学家创制的法在民事特别法的零星散乱的状态中再次诞生了。”

  [61]

  我们不只是要“为中国民法典而斗争!”

  [62] 更重要的是“为中国的民法学研究和教育而斗争!”

  注释:

  [1]德国20世纪伟大的罗马法和民法大师Franz Wieacker指出民法典衰败的原因有三:一是民族国家理念的淡化;二是个人本位向社会本位转化;三是法律发展为政治集团协商交易的产物。参见Franz Wieacker, Industriegesellschaft und Privatrechtordnung, Fankfurt am Main, 1974, 124ss; Franz Wieacker, Aufstieg, Bluete und Krise der Kodifikationsidee, in Festschrift fuer Gustav Boehmer, Bonn, 1954, 47ss.

  在西方的一些学者看来,民法典是中央集权和大一统思想的产物,民法的法典化与民主制度、日趋多元化的现代社会价值理念背道而驰。只有英美的判例法体系才可以与自由民主的价值理念相符合。参见Kuelber, Kodifikation und Demokrazie, in JZ, 1969, 651ss.

  [2]德国民法2002年债法改革就是对德国民法的重新法典化,参见C. W. Canaris, La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni, in I quaderni della rivista di diritto civile, Padova, 2003, 7ss.

  关于民法的重新法典化的主张,参见K. Schmidt, Die Zukunft der Kodifikationsidee, Heidelberge, 1985, 35ss; C. Castronovo, Decodificazione, delegificazione e ricodificazione, in I cinquant' anni del codice civile, Milano, Vol. Ⅱ, 1993, 497; A. Somma, La crisi della codificazione, in Corso di sistemi giuridici[ G. Apla主编] , Torino, 1996, 166.

  [3]H. Doelle, La codificazione civile nel tempo presente, in Nuova rivista del diritto commerciale, 1950, 27.

  [4]进行这一研究的背景是:从1942年意大利民法典颁布到1977年,意大利立法者制定了大量的民事特别法律。特别法和民法典的关系问题成为意大利民法学界的热点问题。为此,Cian、Schlesinger、Maffei Alberti等著名意大利民法学者创立了《新民事法律注释》杂志,并决定出版一个针对大学生的版本。Irti教授受邀参与此事,在与学者的交流中逐渐形成民法典分解化观点。参见,Irti教授在1979年10月5日为《民法典的分解时代》一书出版撰写的序言,N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 14.

  [5]中文文献中关于民法典危机和价值重估的简要介绍,参见苏永钦:《民法典的现代意义》,载王利明、郭明瑞、潘维大主编:《中国民法典基本理论问题研究》,人民法院出版社2004年版,第47~50页。

  [6]此外,19世纪民法典的另一个哲学理念是确立私法自治理念,保障个人权利不受国家公权非法侵犯,为此,确立所有权绝对、契约自由和遗嘱自由三大私法原则。参见N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 24.

  [7]N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 25.

  [8]N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 28-29.

  [9]Irti引用了哈耶克的话来解释这两种功能的区别:“这两种不同的规范的区别就好比制定交通道路法规、确定道路交通规则和要求人们该走哪条道路之间的区别,或者说,区别在于确定如何在交通路牌上写清道路的系统和告知人们应当走什么路”。见N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 30; Hayek, The Road to Serfdom, 意大利文版,米兰,1948,第66页。

  [10]N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 25.

  [11]N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 33.

  [12]N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 36.

  [13]通过类推民法典的规定或者援引民法典中规定的基本原则而制定的民事特别法不是真正意义上的民事特别法。N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 37.

  [14]比如,意大利法制定的城市不动产租赁法。该法规定了必须在承租人有住房保障的情况下房屋出租人才可以取回出租房屋的原则。

  [15]N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 41.

  [16]参见N.Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 23. N. Irti在1995出版的《民法典理念》一文中,更清楚地表述了这个观点,并且明确指出这个变化是民法典分解的主要社会原因之一。参见N. Irti, Idea del codice civile, in Codice civile e societa' politica, Bari, 1995, 50.

  [17]而且,随着代表特定利益集团的民事特别法的不断扩张,法律生活的矛盾关系已经不仅表现为制定法和司法实践之间的关系、一般原则和具体案件的处理之间的关系,更多地表现为国家权力和集团权力的矛盾关系。参见N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 37.

  [18]N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 37.

  [19]参见N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 41.

  [20]参见N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 42.

  [21]德国民法学者Schlegelberger曾振臂疾呼:“向民法典辞别!”参见H. Doelle, La codificazione civile nel tempo presente, in Nuova rivista del diritto commerciale, 1950, 27.

  [22]N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 41.

  [23]N. Irti, L' eta' della decodificazione, in Diritto e Scoeita' , 1978, 163ss.

  [24]有关的讨论,可以参见Piga/Schlesinger, Temi della cultura giuridica contemponanea, Padova, 1981; C. Castronovo, Decodificazione, delegificazione e ricodificazione, in I cinquant' anni del codice civile, Milano, Vol. Ⅱ, 1993, 477s. ; A. Somma, La crisi della codificazione, in Corso di sistemi giuridici[ G. Apla] , Torino, 1996, 161.

  而且,讨论范围从民法学扩展到其他部门法学的法典的分解问题和法社会学领域。参见K. Schmidt, Die Zunkunft der kodificationsidee, Heidelberg, 1985; Caroni, Privatrecht: ein Sozialhistoristiche Einfuerung, Basel-Frankfurt am Main, 1998, 96ss; Ferrajoli, Scienze giuridiche, in La cultura italiana del Novecento, Bari, 1996, 589s.

  [25]R. Sacco, Codificare: modo supremo di legiferare? in Riv. dir. civ, 1983, I, 130ss.

  [26]关于这一观点的介绍,参见N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 12.

  [27]为此,伊尔第教授专门撰写了《特别法——理论和历史》一文,参见N. Irti, Le leggi speciali fra teoria e storia, in L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 103-126ss.

  [28]N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 8.

  [29]N. Irti, Codice civile e societa' politica, Bari, 1995, 5ss.

  [30]民法典已经不象在历史上一样是一国对其政治利益自主选择的产物,在许多问题上,它只是对跨国家国际主体的决定或者本国签订的国际条约义务的认可和执行。各国民法典的调整范围不断缩小[这是由于目前国际政治、经济呈现区域统一化和以保护人类共同资源和基本生活价值为目的趋势,许多关于民商活动的重大政治决策需有多国甚至全球各国共同决定]。这一情形最明显地表现在自20世纪90年代以来,欧盟不断颁布指令强制要求其成员国在格式合同、劳动合同、公司制度、电子交易、违约责任等方面进行调整。为此,各成员国纷纷大幅度修改其民法典。随着欧盟政治经济一体化的不断加速,欧盟已经决定统一各成员国的私法制度。目前正在制定统一的合同法、公司法和统一民事通则。一场轰轰烈烈的欧洲私法统一运动正在进行。

  [31]欧洲各国商事规范的不断统一不仅是因为它们在欧洲各国基本上是一样的,而且是因为这些规范所针对的经济行为的性质是一样的。N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 11.

  [32]N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 11.

  [33]N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 13.

  [34]Resolution A2-157/89, O. J. 1989 C 158, p. 400; Resolution A3-0329/94, in O. J. 1994 C 205, p. 518.

  [35]Resolution of November 15, 2001, in O. J. 2001 C 140E, p. 538.

  [36]" Communication from the Commission to the Council and the European Parliament on European contract law" , in O. J. 2002 Nr. C 241, pp. 1-6.

  [37]Communication from the Commission to the European Parliament and the Council, A More Coherent European Contract Law-An Action Plan, COM 2003[ 68] final.

  [38]Lando/Beale, Principles of European Contract Law, Parts Ⅰ and Ⅱ, Kluwer Law International Press, 2000; Lando/Clive/Prum/Zimmermann, Principles of European Contract Law, Part Ⅲ, Kluwer Law International Press, 2003.

  [39]参见http: //www. sgecc. net/index. php? subsite=subsite-2, 2005年12月16日访问。

  [40]参见http: //civil. udg. es/tort, 2005年12月16日访问。

  [41]参见http: //www2. law. uu. nl/priv/cefl, 2005年12月16日访问。

  [42]按照这种观点,我国民法典应采用德国民法典的结构,将民法典分为总则、债权、物权、亲属法和继承法五大部分,建议法典的编纂应采用严谨的法律逻辑和专业法律术语,详细规定民法的各项基本制度。梁慧星:《当前关于民法典编纂的三条思路》,《中外法学》2001年第1期。另请参见梁慧星:《关于制定中国民法典的思考》,载梁慧星:《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年版,第31页以下。

  [43]按此观点,我国的民法典应当遵循《优士丁尼法学阶梯》中所最先倡导和为现行法国民法典所采取的模式,重视人法的理念,即在民法典强调人法、将人法规定在财产法之前,并进一步提出,可将民法典分为总则、人身关系法和财产关系法三编。徐国栋:《民法典的基本结构》,《法学研究》2000年第1期。

  苏永钦指出:应当在民事立法中强调对人的保护,但是,把调整人身关系的规范放在调整物的关系之前就表明加强对人的保护的观点,似乎没有多少理论依据。笔者完全赞成苏永钦教授这一观点。苏永钦:《民法典的现代意义》,载王利明、郭明瑞、潘维大主编:《中国民法典基本理论问题研究》,人民法院出版社2004年版,第56页。

  [44]依笔者看来,为了保障法律的统一性和确定性,我国有必要制定民法典。两个主要的原因是:第一,我国在传统上一直是成文法国家,法官在判案时必须援引成文法律规范[正如梁慧星教授指出的,我国不采纳英美法的原因是我国不具备一个判例法传统的高素质的法官队伍。参见梁慧星:《松散式、汇编式的民法典不适合我国国情》,《政法论坛》2003年第1期];第二,我国的私法制度长期不发达,执法人员素质较差,民众法制观念较淡薄。

  [45]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室主任顾昂然在2002年12月22日向九届全国人民代表大会提交的《关于〈中华人民共和国民法[草案]〉的说明》:“未编入民法草案初稿的民事法律以及其他法律中有关民事规范的规定,继续有效,已编入民法草案初稿的合同法、婚姻法、收养法、继承法等法律,依法进一步完善之前仍然有效”;“民法总则规定民法的基本原则以及一些共同规则,普遍适用于各种民事行为。草案的其他各编由单行法律组成,这样便于今后修改,更能适应经济社会不断发展变化的要求。”另请参见王胜明:《法治国家的必由之路——编纂〈中华人民共和国民法[草案]〉中的几个问题》,《政法论坛》2003年第1期。

  [46]一些对社会主义国家民法典有长期研究的资本主义国家学者,以局外人特有的清醒的头脑,精辟地指出:在计划经济向市场经济转型的过程中,采用较灵活的立法方式,可以减少失误,更易促成经济转型的成功。参见Paul. N. Rubin, Growing a Legal System in the Post-communist Countries, 27, Cornell int' IL J. 9-11,转引自苏永钦:《民法典的现代意义》,载王利明、郭明瑞、潘维大主编:《中国民法典基本理论问题研究》,人民法院出版社2004年版,第50页。

  [47]此外,我国的一些学者认为,立足现实,反对制定一个“大而全”的民法典的理由在于:一是写不全;二是改起来困难;三是容易使人误解民法就这么点东西。参见孙宪忠主编:《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨论文集》,法律出版社2002年版,第109~110页。

  [48]参见江平:《制定一部开放性的民法典》,《政法论坛》2003年第1期。江平教授在该文中指出,所谓的民法典的开放性包括如下四层含义:

  [1]主体地位和资格的开放应是整个民法典具有开放性的基础。

  [2]民事权利开放应是开放型民法典的灵魂。

  [3]民事行为开放自由应是民法典的主线。

  [4]民事责任制度应当具有开放性,即给权利主体多样化的救济手段。

  [49]参见江平:《制定一部开放性的民法典》,《政法论坛》2003年第1期;王胜明:《法治国家的必由之路——编纂〈中华人民共和国民法[草案]〉中的几个问题》,《政法论坛》2003年第1期。

  [50]参见N. Irti:《欧洲法典的分解和中国民法典之未来——致中国同仁书》,《法典化和反法典化国际研讨会论文集》[下册][2005年4月2~3日,上海],第43页。

  [51]关于民法典的不可穷尽性,参见德国民法权威卡纳里斯[C. W. Canaris]为中国学者撰写的《欧洲大陆民法典的典型特征》一文,载孙宪忠主编:《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨论文集》,法律出版社2002年版,第39页;同时可参见苏永钦:《民法典的现代意义》,载王利明、郭明瑞、潘维大主编:《中国民法典基本理论问题研究》,人民法院出版社2004年版,第40页。

  但是,Karl Schmidt似乎仍持这样的观点。参见K. Schmidt, Die Zukunft der Kodifikationsidee, Heidelberge, 1985, 17ss.

  笔者认为,制定民法典不可能不使用概念,可是每一个概念都可能有不周延之处,正如罗马人所说,一切定义都是危险的。比如,男人和女人的概念。按正常的理解,有男性生殖器的人是男人,有女性生殖器的人是女人。两性人就无法准确判断,按照罗马法,应按所接近的性别来看待。但是,现实生活中,有一部分人身体是男人,可是举止形态和心理却是女人,或者相反。看问题要看其实质而不是其表面。如何认定此类人是男还是女,民法典是解决不了这个问题的,它必须靠民事特别法来解决。

  [52]N. Irti, L' eta' della decodificazione venti anni dopo, Milano, 1998, 39.

  [53]比如,房屋出卖人在出卖房屋时没有告知该房屋近期内死了人,买受人是否可以以不知此事为由要求解除或者变更房屋买卖合同?这个问题的解决需取决于当地的习惯。还比如,农村中破坏他人祖坟,应采取何种方式进行赔偿,这也是根据当地习惯来确定。

  [54]当然,举这个例子不是说笔者主张废除男女继承权平等。该原则毫无疑问应得到保留。举该例子只是说明民事习惯可以使已经制定颁布的民法典得不到有效实施。

  [55]关于消费者保护法与传统民法的不同,可参见许浩明:《德国民法典改革的反思及其对于中国民法典立法的借鉴作用》,载《中·德·日法学研讨会论文集》[2003年10月9~11日,北京];G. Alpa, Il diritto dei consumatori, Bari, 2002, 17ss.

  [56]比如环境法对民法典的冲击,参见马骏驹、舒广:《环境问题对民法的冲击与21世纪民法的回应》,载孙宪忠主编:《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨论文集》,法律出版社2002年版,第232页以下。

  [57]F. Schulz, Prinzipien des rmischen Rechts[München-Leipzig, 1934],意大利文版,V. Arangio-Ruiz译,Firenze, 1946, 11.

  [58]J. Bonnecase, Science du droit et Romantisme, Paris, 1928, 8; D. Barbero, Diritto e legge, 1950, in Studi di teoria generale dl diritto, Milano, 1953, 22.

  [59]需指出的是,罗马法或者说《民法大全》不是我国大多数学者所认为的逻辑严谨的体系化的法律规范群。罗马法及《民法大全》是由大量内容丰富的案例组成。罗马法是在不同法学家对同一问题进行争论中发展起来的,是争辩中的法[ius controversium]。正因为是由案例构成的争辩中的法,罗马法的研究和学习才会给现代法实际的启示。参见M. Talamanca, Il Corpus iuris giustinianeo fra il diritto romano e il diritto vigente, in Studi Manlio Mazziotti di Celso, Padova, 1995, 774ss.

  [60]“一部民法典只有把其运用放在经过科学培训的法律阶层手中,才能够长期具有生命力并积极地发挥作用”。[德]卡纳里斯[C. W. Canaris]:《欧洲大陆民法典的典型特征》,载孙宪忠主编:《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨论文集》,法律出版社2002年版,第39页。还可参见[意]桑德罗·斯奇巴尼:《法学家:法的创立者》,《比较法研究》2004年第3期。

  [61]N. Irti, Idea del codice civile, in Codice civile e societa' politica, Bari, 1995, 51.

  [62]梁慧星:《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年版。

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