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情事变更原则研究(下)


发布时间:2007年7月16日 卡斯腾·海尔斯特尔(CarstenHerresthal) 许德风 点击次数:4006


    三、情事变更原则的构成要件
   
    关于情事变更原则的构成要件,上文在将该制度和民法典其他制度进行比较时,已经作了一些的阐释。以下作简要的总结:
   
    (一)须有情事的变更
   
    1.主观情事与客观情事所谓“情事”,泛指一切与合同有关的客观事实,如战争、经济危机、政策调整等。概念的重点,在“与合同有关”这个限制上。
   
    判例和学说上曾经有主观情事和客观情事的区别。德国民法典第313条的规定,可以说更强调当事人的主观因素(核心是预见因素)。 [95]关于情事变更的构成,第313条第1款一方面指出客观情况的重大变化,另一方面则强调如果当事人订立合同前预见到了这些情况的话,就不会订立合同;而第2款更是明确地规定了主观情事(subjektive Geschäftsgrundlage)。
   
    关于主观情事,应当注意两点:
   
    其一,应当区分主观情事和合同当事人单方的期待(einseitige Erwartungen)。如前所述,情事一般应该是双方的共同认知,或者是一方当事人的认知,而另一方当事人对此也知悉并且表示认同。如果一方当事人在与另一方当事人订立合同时,仅仅是告知另一方当事人一定的情况,则未必能成为合同的基础。比如,双方当事人订立一个投资合同,一方出资加入到合伙中,在进行合同协商时,双方都对未来的盈利表示乐观,但这里,除非明确约定,否则合伙将来能获得盈利,并不能构成合同的基础。
   
    其二,应当区分主观情事与合同内容(Vertraginhalt)。如果合同中约定的有关情况变化了、消失了或者原本就不存在,则属于履行不能或者合同约定变更、约定解除的问题,而不应适用情事变更原则来加以调整。
   
    2.情事的类型经过多年司法实践,德国法上关于情事的类型,主要被总结为以下几类:
   
    (1)货币贬值在以货币作为履行标的的长期双务合同中,货币贬值是一种影响平衡关系的常见类型。一战以后,德国帝国法院(RG)和后来的联邦最高法院(BGH)有很多这种类型的判决。例如,1959到1965年间,德国马克发生了贬值,贬值后的新马克只有原马克价值的1/3。但最高法院仍不认为这构成严重的平衡关系丧失。对此,最高法院认为,货币贬值的风险,通常应当由债权人承担,而不是债务人。这种保守态度从1980年代开始松动。例如,在一个判决中,最高法院认为,生活费用(Lebenshaltungskosten)在30年内上升了150%,便可以成为调整土地使用费(Erbbauzins)的依据。 [96] 另外一个案例,认为生活费用在25年内上升了133%,尚不足构成调整土地使用费的理由。 [97]类似的,长期租赁合同的租金、用益权费(Pachtzins)也可以作这样的处理。除了本国货币,外币兑换的汇率发生变化达到一定程度时,也可以构成情事变更。 [98]在不动产买卖中,有关不动产常常会在交易后增值。德国最高法院认为,这不属于情事变更原则所调整的范围。一方面当事人在进行交易时,应该预见到未来土地增值的情况;另一方面,更主要的原因是,土地的增值往往是买卖合同履行之后的事情,其已经和原合同没有联系,增值或贬值,纯属于买受人自己的事情。当然,在履行期间很长的分期付款买卖和某些保留买回权的买卖中,会有情事变更的可能。对于具有福利性质(Vorsorgungscharakter)的给付,情事变更的要求要比其他情形低。因为接受福利给付的对象大多是弱者,这个群体更有保护的必要。有这样的案例:某股份有限公司的董事在退休后,主张其维持生活的费用比20年前增加了40%,要求法院变更退休金的数额。法院认为,这种情况已经构成了情事变更,支持了其主张。 [99]
   
    (2)法律变动与行政行为法律变动通常为当事人所不能预见,往往会构成履行不能或情事变更。主要有以下几种情况:其一,征收(Enteignung)。通常来说,征收的风险应当由合同当事人自己承担(如标的物购买后被征收),某种情况下可能构成履行不能(如特定之债的标的物在交付前被征收),但不构成情事变更。但德国法上也曾经有例外。主要是涉及被东德征收的土地。战后的法院认为,如果土地在完成交付后随即便被东德征收,而买卖合同还没有履行完毕(如尚未支付全部价款),则出卖人应当适当分担相应的风险(比如退还一部分已收取的价款)。 [100]如果债务人的其他财产(合同标的以外的财产)被征收,其结果应当完全由债务人自己承担。其二,税法的变动。德国最高法院的基本意见是,除非当事人对税收的结果在合同中作出明确约定,否则税法变动的结果由当事人自己承担。 [101]其三,两德统一后的法律变动。两德统一后,货币合并、土地私有化等进程导致原来东德境内的合同和许多东、西德之间的合同丧失了原来的基础。对此,除了专门立法加以解决外,还有很多个案,法院适用情事变更原则作出了相应的判决。其四,经济管理法律的变动。如甲药店希望开分店,但是依据原来的法律,每一个药店在营业之前都要取得药业经营许可(Apothekenkonzession),而申请该许可费时费力。甲药店便直接购买了一个药业经营许可。在甲购买了该许可并开设了分店后,国家通过法律规定,药店可以自由开设分店,无须另外获得许可。这就使甲药店所购买的药业经营许可失去了原来的价值。法院按情事变更原则支持了当事人解除合同的主张。这个案件所涉及的,本质上是买卖合同履行后标的物贬值的问题。对此,哪些是正常风险,哪些是异常风险从而当事人可以主张情事变更,很难明确划分界限。本案法院在论及支持当事人解除合同的理由时说,双方订立合同的前提是,预料到有关许可在当时法律制度下具有价值,且该价值会持续相当的时间。 [102]
   
    值得注意的是,在某些情况下,德国最高法院的判决,也可以像立法一样,导致情事变更。 [103]
   
    (3)灾难天灾人祸大多不能预见、不能避免、不能克服。但是能否成为“情事”,还要看其与合同的关联程度。另外,在战争和其他灾难后,国家会特别制定一些法律加以处理,所以,总的来说,在德国,基于灾难而适用情事变更原则的情况不多。就中国而言,在灾难的情况下,可以直接通过适用合同法第117条来加以解决。
   
    (4)其他经济因素的变化这里的经济环境,包括影响民事主体生产和经营的各种客观因素。其一、成本增加(höhere Kosten)。通常说来,因计算错误、内部管理因素导致的成本增加,是不在适用情事变更原则的考虑之列的。对于因个人原因导致的成本变化,一般应由其自己承担有关结果。如某人原本计划得到的优惠的贷款没有得到 [104],或者本来可以便宜买得的汽车没有买到 [105],都不能因此而主张情事变更。对于外在因素,比如因石油危机导致的供暖公司成本增加,原则上认为是供暖公司自己应承担的风险。只是在特别的情况下,外界因素导致成本异乎寻常地增高,才有适用情事变更的余地。 [106]其二,技术发展。技术的发展也可以导致合同标的贬值。比如双方签订了一个长期的电报发送(langfristiger Telexvertrag)合同,而随着通信技术的发展,这样的合同对原告已不再有价值。法院认定构成情事变更,原告可解除合同。 [107]
   
    (5)目的不达见上文关于合同落空的论述。
   
    另外需要说明的是,以上只是不完全地列举一些案例类型。实践中,情事变更的类型还很多,在确认时,还宜采取“不拘一格”的态度。
   
    3.情事变更的时间关于情事变更发生的时间,我国有学者认为,须情事变更发生在合同成立生效后,履行终止前。若有关事实于合同订立时就发生,应属当事人知道或应当知道,则合同的订立便是以该事实为基础的,自然不发生合同订立后的情事变更问题。至于合同已经履行完毕一方主张情事变更的,一般也不应支持。 [108]
   
    不过德国民法典上上并没有这样的限制。
   
    首先,合同履行完毕后,如果情事发生了巨大变化,当事人也可以主张解除合同。前述母亲资助女婿盖房的案件、药店经营许可证买卖的案件,有关的情事变化就都是发生在履行之后。实际上,如果把情事变更都限制在履行完毕之前,能够适用情事变更原则的恐怕就主要是那些长期性的合同关系了。这将大大限制该制度价值的充分发挥,也会使诸如药店经营许可证买卖这一类案件中不利的一方少了一个重要的获得救济的可能。
   
    其次,民法典第313条第2款实际上包括那些合同订立之前的认识错误。从第313条的标题来看,虽然至今为止,“行为基础丧失(Wegfallder Geschäftsgrundlage)”的概念是主流的、更广泛使用的概念,但是,立法者还是选择了“行为基础的干扰(Störung der Geschäftsgrundlagen)”作为第313条的正式标题。由此可以看出,按照立法者的观点,行为基础也可以在合同订立后丧失,也可以从开始(未定合同时)就缺失。
   
    另外,对于债务人迟延过程中的情事变更,根据德国民法典第287条(迟延期间的责任),债务人应对发生在迟延期间的意外负责,除非即使按时履行该意外仍然会发生。也就是说,迟延期间债务人应当承担迟延的风险,不能主张情事变更来免除自己的责任,除非该风险的发生与其迟延无关。相比而言,合同法第117条“当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任”的规定,便显得过于一刀切。 [109]
   
    (二)当事人对情事的变更没有过错
   
    民法典第313条要求,如果当事人事先对有关情事有所了解或对情事变更有所预见,则不会签订合同或者会订立一个其他内容的合同。也就是说,有关的情事必须对合同履行具有重要意义,以至于至少一方当事人,假如其考虑到该情事的变更,至少会就该问题约定一个保障性的条款,比如在一个长期租赁合同中,约定若某种情况发生则承租人有权解除合同。当事人能否预见,应结合实际情况加以认定。例如,战争于订立合同前已迫在眉睫,当事人便不能再于合同订立后主张战争爆发不可预见。又如,双方当事人订立了一个拖船合同。在拖航过程中,承拖人的拖船受冰排撞击而损坏。法院认为,承拖人不能主张根据情事变更,因为冰排的出现是可以预见的。 [110]
   
    除了预见的问题以外,还有一个要求是当事人不能主动去造成情事的变更。有学者认为,这样的要求可以直接从德国民法典第162条、合同法第45条(阻止或者促成条件的成就)中引申出来。 [111]
   
    (三)维护原有合同效力对于债务人而言不可承受
   
    适用情事变更原则的前提是有合同的存在。如果合同尚未达成,应当适用缔约过失责任规则(德国民法典第311条第2款和第241条第2款)而不是第313条。同样,单方行为,如代理权的授予等也不适用该原则。
   
    在这里,不可承受性(Unzumutbarkeit)和合同法第54条中规定的“维持原合同效力显失公平”在含义上有一定的相似性。只是第313条中所规定的不可承受性更主要强调债务人方面的情况,而“显失公平”更注重双方的均衡。情事变更和合同法第54条规定的在合同订立时“显失公平”是什么关系?这似乎是一个很外行的问题。第54条所说的是在合同订立之时显失公平的,和情事变更所要求的事后性 [112]还是有所区别的。 [113]笔者在此将二者作比较想强调的是,如果合同订立之时的显失公平能够判断,那为什么还担心给法官以认定合同订立之后显失公平的权力会扩大法官的自由裁量,以至于有损法律的确定性呢?
   
    此外,在判断是否构成“不可承受”时,还当应注意以下两点:
   
    1.债权人应当承担使用风险(Verwendungsrisiko)使用风险的问题,在买卖合同中很常见,指如果债务人(出卖人)交付了没有瑕疵的标的物,对该物是否能够满足原本期待的使用目的的风险,由买受人承担。比如购买汽车供上下班通勤使用,但后来因公司办公地点搬迁到住宅附近,只需步行5分钟就可以走到公司,买方能否因此主张目的不达或情势变更?显然不能。又如双方订立了一个买卖土地的合同,买方希望将该土地用作耕地。德国联邦最高法院认为,在这样的合同中,一般来说,包含了不确定的因素——土地是否能够用于耕种以及何时能用于耕种。这种不确定因素的存在,是当事人完全可以预见的,避免从中产生的不利益,完全是当事人自己份内的事情。在此,没有适用情事变更原则的余地。 [114]
   
    另外一个案例:一个小镇买了一块耕地,几年以后该镇将该耕地改造成建筑用地,然后将其出卖,并获得了非常高的利润。这种情况出卖人要求适用情事变更原则变更或者解除合同的主张也不能得到支持。法院认为,在双务合同中,一方履行完毕后,其所履行的标的的命运就与其不再有关系。 [115]
   
    2.情事变更与商业风险从本质上说,对任何双务合同而言,最理想的交易基础是履行和对待履行的等价性(gleichwertig)。例如,在租赁合同中就是租金的适当性。在长期租赁合同中,租赁所获得的收益总是不断波动的,即,对于出租人和承租人双方来说(尤其是承租人),风险的存在是必然的。只有当这种风险不应由合同一方当事人单独承担时,才有情事变更原则适用的余地。
   
    在商用房屋的租赁合同中,通常应当由承租人承担收益的风险,包括能否实现经营的预期,能否在使用该商用房屋的过程中获得利润而不是遭受损失等。即使出租人在签订租赁合同时也对将来能够取得收益的前景表示认同,最终能否获得收益的风险,还是要由承租人自己来承担,不能认为出租人在此作出了什么担保(所谓“老汉卖瓜,自卖自夸”,此乃人之常情)。 [116]实践中如承租人在一个尚未建成的购物中心预租了一个经营场地(租期10年,年租金12万马克),准备用来销售鞋。购物中心如期、符合合同要求地建成后,实际出租的情况并不好。有1/5的铺面没有出租出去,由于客流较少,承租人处于亏损状态。承租人提出要求变更或解除合同。法院认为这是正常的商业风险,不构成情事变更。 [117]
   
    曾经有学者提出过这样的问题:在进行风险分担以及适用情事变更原则变更合同时,是否应当区分正常的商业风险和意外的风险?例如,双方就某产品达成一买卖合同。因原材料价格上涨,使该产品的成本增加了100%,则双方应分担减去卖方应承担的正常商业风险(例如原材料价格的波动一般会使产品成本在30%上下之间波动)后的损害(100%-30%=70%),并在此基础上进行合同的变更。 [118]对此,笔者认为,成本增加30%与增加100%相比,是一种量变与质变的区别。在这种情况下,应当将风险作为一个整体来看待,不宜作拆分处理。另外,如下文所述,虽然变更是通过一方行使请求权的形式来实现的,但始终不能有悖公平合理的考量。
   
    四、适用情事变更原则的法律效果
   
    (一)变更
   
    一般认为,适用情事变更原则将导致合同的变更或解除。德国民法典第313条所规定的变更和合同法中所规定的变更不同 [119],后者强调在双方达成一致的基础上进行,而前者是通过一方行使请求权的方式来实现的。变更的形式有增减标的的数量、增减价款,变更标的物,延期履行等。若采用变更的方式不能消除不公平的后果,变更后的后果对另一方当事人而言不能承受(unzumutbar),则可解除合同。
   
    关于变更的程序,按照民法典第313条第1款的规定,主张变更的一方当事人向另一方提出请求,如果该方同意,则双方达成变更的协议;如果该方不同意,主张变更的一方可以请求法院对此作出判决。针对这样行使的请求权,法官的任务是确认(feststellen),而不是主动地裁量,替当事人作决定。对于谁可以提出这样的请求权,有的学者主张是因情事变更而受有不利的一方当事人 [120],也有学者主张双方当事人都可以。 [121]第313条的条文本身并没有明确规定哪一方当事人有权提出变更。考虑到变更总是要在公平合理的基础上来进行,双方当事人无论谁先提出,都不会本质改变这个原则,我们认为,双方当事人都有变更的请求权。
   
    (二)解除
   
    1.解除的含义
   
    根据德国民法典第313条第3款解除合同的前提是:合同变更不可能(unmöglich)以及合同变更的结果对一方当事人而言不能承受(unzumutbar)。可以看出,对于变更和解除的关系,解除以变更不成为前提,具有补充性(subsidiär)。该款规定的解除权是一种形成权(Gestaltungsrecht),当事人作出解除合同的意思表示即可生效。
   
    第313条第3款规定了两种解除权。该款第1句规定的是一般解除权(Rücktritt),第2句规定的是长期债务关系(Dauerschuldverhältnisse)的解除权(Kündigung)。二者的区别之一是前者适用于一般的债务关系,而后者适用于长期债务关系如雇佣合同、租赁合同、合伙合同等。另外,二者的效力不同,这也是二者的本质区别:通常来说,一般解除权(Rücktritt)溯及至合同订立时,而长期合同的解除权(Kündigung)只是自解除之时发生效力,没有一般解除权那样的溯及力。 [122]
   
    2.解除的法律后果德国债法改革后,修改了原来仅适用于合同的解除规则,制定了统一的解除法(Rücktrittsrecht)。具体到情事变更,解除后的的法律后果可能有:
   
    (1)相互返还原物(民法典第346条第1款)。
   
    (2)在原物不存在时,价格补偿(民法典第346条第2、3款)。
   
    当事人通过适用情事变更原则变更或解除了合同后,是否还要承担(或主张)损害赔偿呢?回答是否定的(尽管德国民法典第325条新规定损害赔偿和合同解除可以同时主张)。 [123]情事变更原则本质上是一种免责条款,和民法典第275条、合同法第110条仅仅免除债务人的履行义务是不同的。不过,根据解除法,有时候当事人还可能会承担损害赔偿责任。比如一方接受了另一方的部分履行,但返还迟延或者没有尽到妥善保管的义务,造成了物的损坏,便应当承担损害赔偿责任。但这已不是适用情事变更原则的结果。
   
    结论
   
    意思自治是私法的基本原则。情事变更作为一个在当事人自由意思之外对合同关系进行“干预”的制度,在具体适用时,应当非常谨慎。故而有情事变更制度“补充性”的说法。简单说来,只有在穷尽现有制度提供的救济手段仍不能合理分配风险,避免当事人之间的利益明显失衡时,才有适用情事变更原则的余地。
   
    在具体适用该制度时,本文总结了三个构成要件。实际上对于这样一个衡平性的制度,是很难简单地概括构成要件的,或者说不应简单、绝对地规定构成要件,那样反倒有违这个制度存在的意义,限制了其继续发展的空间。本文不完全地列举了一些案例类型,主要供裁量的参考。
   
    本文探讨了在现有中国合同法的制度下应用情事变更原则的可能性。合同法第117条、第110条和第94条第1项,都与情事变更原则有一定关联,不过,总的说来,我们还缺乏一个逻辑完整、概念清晰的情事变更制度。
   
    认为在法律上规定情事变更原则这样一个一般条款会给法官过大的自由裁量权,是不必要的担心。一方面可以参考德国民法的规定,尽量限制该原则的适用范围;另一方面,我国民法上要法官通过自由裁量来实施的条款也早就存在,不独多情事变更原则这一条。
   
    情事变更制度通过债法现代化法,已正式成为德国民法典的一个条文。和其他履行障碍法制度相比(比如履行不能制度的修改、缔约过失制度),第313条的规定在挑剔的德国学者中,并没有招致过多的怀疑和批评。其最主要的原因在于,该条是在合理总结过去判例和学说,在实践积累相对成熟的基础上制定的。在未来的中国民法典中,适时规定情事变更条款,是可选之项。毕竟这个制度经过多年发展,已经逐渐具有了其自身的构成要件和相对的独立性。将其在诚实信用原则之外进行规定,也有助于减缓这项基本原则的负担,增强民法制度整体的可预见性和可操作性。
   
 
【注释】
   
  卡斯腾·海尔斯特尔为慕尼黑大学法学院民法教授卡纳里斯教授的学术助手,博士研究生,L.L.M(杜克大学)。 
   
  许德风为法学博士(北京大学2004),现在慕尼黑大学比较法研究所进行访问研究。本文的写作,是在德国戴姆勒—奔驰基金会资助的“北大—奔驰博士海外研修项目”下完成的,在此感谢基金会的资助和支持。 
   
   [1] 以下在不生歧义的情况下简称“民法典”。 
   
   [2] 民法典第313条:第1款:如果作为合同基础一部分的有关情事在合同订立后发生了根本性变化,而且如果当事人事先预料到了这种情况就不会订立合同或者会订立别样内容的合同,这种情况下,当事人可以要求变更合同,从而在仔细考虑了相关的具体情况,尤其是约定或法定的风险分配规则之后,继续维持合同关系不至于导致对一方当事人而言过于苛求的结果。第2款:已经成为合同基础的根本性的预期被证明是错误的,也构成情事的变更。第3款第1句:如果合同的变更不可能或者合同的部分履行对一方当事人而言不能承受,则不利的一方可以解除合同(zurücktreten)。第3款第2句:在持续性的债之关系下,不利一方当事人取得解除合同的权利(Kündigung)。 
   
   [3] Vgl. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB,8. Aufl., Verlag C. H. Beck 2002, S. 336-337 (Rn. 857).  
   
   [4] 在过去200年中,世界经济、社会、文化乃至整个人类文明都在以空前的速度、广度和深度发生着变化,这种变化也许有某种加速性。参见斯塔夫理阿诺斯:《全球通史——1500年以后的世界》,吴象婴/梁赤民译,上海社会科学院出版社1992年版,后记。 
   
   [5] 对于情事变更学说的渊源,韩世远先生作过详尽、透彻的研究,故本文在此不作过多阐述。参见韩世远:《情事变更原则研究——以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试》,《中外法学》2000年第4期,第435至455页。 
   
   [6] “If there is one thing which more than another public policyrequires it is that men of full age and competent understanding shall have theutmost liberty of contracting and that their contracts when entered into freelyand voluntarily shall be held sacred and shall be enforced by Courts ofjustice. Therefore, you have this paramount public policy to consider — thatyou are not lightly to interfere with this freedom of contract.” Printingand Numerical Registering Company v. Sampson (1875) LR 19 Eq 462 at p. 465.转引自ReinhardZimmermann, The Law of Obligations: RomanFoundations of the Civilian Tradition, Juta & Co, Ltd 1990, First Edition,p. 577. 
   
   [7] Ludwig Raiser,Vertragsfunktion und Vertragsfreiheit, in: Hundert Jahre deutsces Rechtleben,Festschrift zum 100järigen Bestehen des Deutschen Juristentages, Vol. I (1960), S. 101 ff. 
   
   [8] 不过,即便在罗马法上,该原则也并不是完全没有例外。后来经由教会法(canon law)发展而来的合同解除制度(breach of contract)更是对该原则的重要背离(或例外)。参见Reinhard Zimmermann(前引注6), pp. 578-579. 
   
   [9] Vgl. ausführlich Köbler, Die clausula rebus sic stantibus alsallgemeiner Rechtsgrundsatz, 1991; Zimmermann, The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition, 1990, S. 579 ff.; zumrechtshistorischen Hintergrund der Geschäftsgrundlage Fikentscher, DieGeschäftsgrundlage als Frage des Vertragsrisikos (1971), S. 1 ff.; MünchenerKommentar - Roth, BGB Schuldrecht – Allgemeiner Teil, Verlag C. H. Beck, 4. Aufl. (2001), § 242, Rn. 594. 
   
   [10] Preuß. ALR I 5 §§ 377 ff. 
   
   [11] Reinhard Zimmermann(前引注6), p. 579. 
   
   [12] Vgl. RGZ 50, 255, 257; BGH NJW 1995, 1345, 1347; Münchener Kommentar-Roth, 3. Aufl., Verlag C. H. Beck, § 242 Rn. 594. 
   
   [13] 如民法典第321条(不安抗辩)、490条(借款合同的解除)、第528条(因赠与人变得贫穷而要求返还)、530条(赠与的撤销)、593条(土地用益租赁合同的变更)、第605条第1项(借用合同的解除)、第775条第1款第1项(保证人向主债务人请求免除保证义务)、779条第1款(对和解基础的错误)。 
   
   [14] Vgl. Oertmann, Die Geschäftsgrundlage:Ein neuer Rechtsbegriff, Deichert, 1921, S. 159 ff. 
   
   [15] Vgl. RGZ 103, 328, 332. 
   
   [16] BGHZ 25, 390, 392; BGHZ 40, 334, 335; jüngst BGH NJW 2001, 1204. 
   
   [17] Vgl. Palandt-Heinrichs, Verlag C. H. Beck, 61. Aufl., 2001, §242 Rn. 113, 122; Münchener Kommentar- Roth, 2003, § 242, Rn. 602; 关于客观情事基础,参见:Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, Allgemeiner Teil, Verlag C. H.Beck, 14. Aufl., 1987, § 21 II, S. 320 ff. 
   
   [18] 下文在谈及法律条文时所用的“合同法”,指《中华人民共和国合同法》。 
   
   [19] Felix Christopher Hey, Kodifizierung der Grundsätze über die Geschäftsgrundlage, in:Kontinuität im Wandel der Rechtsordnung, Beiträge für Claus-Wilhelm Canaris zum 65.Geburtstag, 2002, C. H. Beck., S. 27.  
   
   [20] BT Drucks. 14/6040, S. 93. 
   
   [21] Vgl. RGZ 99, 259; 对于情事变更原则的历史发展,参见:Eidenmüller, DerSpinnerei-Fall: Die Lehre von der Geschäftsgundlage, Jura 2001, 824 (825 ff). 
   
   [22] RZG 99, 115; RGZ 100, 129, 131 ff.; RGZ 103, 177, 178 f.; RGZ 103,328, 331. 
   
   [23] RGZ 100, 34, 135; RGZ 102, 272, 273. 
   
   [24] Vgl. RGZ 103, 177, 179. 
   
   [25] Münchener Kommentar-Roth, 4. Aufl., 2003, § 313, Rn. 17-19. 基于第313条仍然属于一般条款这一判断,本文以下仍然使用“情事变更原则”这个概念。 
   
   [26] BGBl. 2001 I S. 3183 ff. 
   
   [27] Vgl. RegierungsbegründungBT-Drucks. 14/6040, S. 175. 
   
   [28] 如上所述,民法典在制定时,有意没有规定情事不变条款和采纳温德赛特的观点。 
   
   [29] 极端的例子如保险合同,保险公司承担风险,为此获得保险费的回报。其实不光在保险合同中,在普通的合同中,将风险作为交易对象的例子也很多。比如银行在对外贷款时,对于那些信用状况很好的客户,可能会有优惠的利率,而对于那些信用状况不好的客户,往往收很高的利息。在这里,银行承担将来坏帐的风险,对价是高利率。关于风险的作用与定价,可参见R. A. Posner,The Right of Creditors of Affiliated Corporations, 43 The University of Chicago Law Review 1976, pp. 499-503. 
   
   [30] RGZ 103, 328, 332. 转引自Horst Eidenmüller(前引注21), Jura 2001, 824 (826). 该案发生于1919年。A有一个纺纱机,1919年5月21日,A与B约定,将该纺纱机转让与B,B为此支付600000马克。双方约定,A于1920年1月1日交货,B于1920年1月1日和1921年1月1日分两次付款。从1919年秋天开始,德国发生了通货膨胀。和双方订立合同时(1919年5月)相比,到1920年1月1日,马克的购买力下降了80%。于是卖方拒绝交货,买方提起诉讼。 
   
   [31] Horst Eidenmüller,Jura 2001, 824 (827). 
   
   [32] BGH WM 1964, 1253. 
   
   [33] 当时原告的原话是:“ich werde dann dich nicht imRegen stehen lassen.”直译是:“到时候我不会让你站在雨里。” 
   
   [34] OLG Nürnberg, Urteil vom 11. 8. 2000 - 6 U 1181/00. 
   
   [35] 民法典第275条:第1款:如果对债务人而言或者对任何人而言履行是不能的话,则履行请求权消灭。第2款第1句:如果根据债务关系的内容或者根据诚实信用原则的要求,债务人履行义务的代价与债权人的履行利益严重失衡,债务人可以拒绝履行。第2款第2句:在确定债务人是否应当承受履行的困难时,应当考虑债务人对履行障碍的发生是否具有过错。第3款:如果债务人应当亲自履行合同,而其所面对的履行障碍和债权人所获得的利益差距过大而对债务人而言无法承受,债务人可以拒绝履行。第4款:债权人的权利根据民法典第280条,第283条到285条,第311a条和326条确定。 
   
  根据新债法第275条的规定,尽管不能履行时债务人可以免除履行义务,但合同并不因此而无效。对履行障碍的发生负有责任的当事人应当承担损害赔偿责任,除非当事人对履行障碍的发生没有过错,尤其是——在自始不能履行的情况下——其不了解这种情况并且其对这种不了解没有过错。根据民法典第276条第1款,所谓过错,指除非特别约定,债务人应当对其故意(Vorsatz)或过失(Fahrlässigkeit)负责。根据民法典第280条第1款第2句的规定,在违反义务的损害赔偿中,采用过错推定原则,如果债务人成功地举出证据反驳了过错推定(Verschuldensvermutung),则其既不必进行有关的履行,也不必承担损害赔偿责任。也就是说,在双务合同中,如果债务人的履行义务根据民法典第275条得以免除,并且其能够将民法典第280条第1款第2句中规定的过错推定成功反驳,则由债权人承担履行障碍的风险:其既不能获得履行,也不能获得损害赔偿。 
   
  应当注意的是,新第275条所规定的内容,已经不是传统意义上的履行不能规则。原民法典中该条的标题是“不可归责的履行不能(nicht zu vertretende Unmöglichkeit)”,而修订后该条标题则被改为“履行义务的免除(Ausschluss der Leistungspflicht)”。新条文的规定在范围上要大于原条文,在内容上也有本质的变化,在新债法中,对于债务人是否应当履行义务,不再区分自始不能与嗣后不能、主观不能(对于债务人来说不能)与客观不能(对任何人来说都不能),只要构成履行不能,债务人就可以不履行。当然,履行义务的免除并不影响合同的效力,债权人可以根据法律的规定,主张损害赔偿。 
   
   [36] 注意,确切地说,是依合同约定履行的义务而不是全部履行义务被免除。比如甲卖给乙一辆旧车,甲隐瞒了该车曾经发生过一次小事故,擦伤了车漆的事实,说该车是没有发生过事故的(unfallfrei)。在买卖合同订立并交付标的物后,这里甲也构成一项履行不能,即交付一辆没有发生过事故的旧车,但并不意味着甲的全部履行义务都免除。在这种履行不能的情况下,买方乙也仍然不能主张解除合同,因为根据德国民法典第326条第5款及第323条第5款第2句,在微不足道的(unerheblich)违约时,债权人不能解除合同。 
   
   [37] Vgl. BGHZ 2, 268 (270); Münchener Kommentar-Emmerich, 3. Aufl.,§ 275 Rn. 10. 
   
   [38] Vgl. Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/6040, S.129 f. 
   
   [39] 有关支出可以是金钱上的支出,比如购买特定债中的标的物,也可以包括债务人的行为或他人的劳动。例子中是债务人将湖水抽干所需支付的代价。 
   
   [40] 例子中债权人得到的戒指的价值。 
   
   [41] Vgl. Regierungsbegründung BT-Drs.14/6040, S. 130; Canaris, Die Reform des Rechts der Leistungsstoerungen, JZ 2001, 499 (502); so auch Eidenmüller,Jura 2001, 824 (831). 德国也有学者对此持反对观点,认为债务人对对待履行的利益也应被考虑进去。参见:Schwarze Jura 2002, 73 (76 f.). 
   
   [42] 注意,这里说债务人拒绝履行的后果由债权人承担,并不意味着债权人血本无归。因为债务人不能履行,也还是要把债权人对待履行返还回去。这里债权人所承担的后果,只是自己的履行不能获得所期待的对待履行,而不是把自己的履行也搭进去。所以,德国有学者批评说民法典第275条的解决方案是一个全有或全无的解决方案(要么债权人承担全部风险,要么债务人承担全部风险),有一定道理,但这种“全有”和“全无”之间的差别并没有想象的那么大。参见Picker, Schuldrechtsreform und Privatautonomie, JZ 2003, 1035 ff. 对Picker的批评,参见Canaris, Die Behandlung nicht zu vertretenderLeistungshindernisse nach § 275 Abs. 2 BGB beim Stückkauf, JZ 2004, 214 (221ff.). 
   
   [43] BGH 104, 105; 110, 338. Palandt-Heinrichs, 62. Aufl., Verlag C.H. Beck 2003, München, § 138 Rn. 27-30. 这个民法典评注在德国具有非常大的权威,德国最高法院甚至有判例,认为如果律师没有读该评注而犯了错误,构成过失。 
   
   [44] 见《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见(1991)》,第6条。 
   
   [45] Palandt-Heinrichs, 62. Aufl., § 138, Rn.67. 
   
   [46] Vgl. Palandt-Heinrichs, 61. Aufl., § 275 Rn. 12; MünchenerKommentar-Emmerich, 3. Aufl., § 275 Rn. 28. 
   
   [47] BGH LM § 242 Bb Nr. 12, 50. 
   
   [48] Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/6040, S.130; Canaris, JZ 2001, 499 (502). 
   
   [49] 比如,要从一个班级选出两组学生。先是按身高的标准,选出一组高个儿的学生;再按照年龄大小的标准,选出一组年龄小的,因为两个标准不同,必然会有重合的可能,某个学生可能既属于高个儿的一组,又属于年龄小的一组。 
   
   [50] BT-Drucks., 14/6040, S. 176.  
   
   [51] 就这个问题,德国债法修改委员会的官方文件中举了两个例子:(1)一个女歌手不能登台演出,因为她的孩子突然得了具有生命危险的疾病,她必须去照顾;(2)一个土耳其工人(在德国)不能履行劳动合同,因为他被土耳其军队征召入伍,如果他不应征入伍的话,按照土耳其的法律,最高可以判处死刑。 Vgl. Begründung RegE, Canaris,Schuldrechtsmodernisierung 2002, Verlag C. H. Beck 2002, S. 662 f. 
   
   [52] Peter Schlechtriem,Schuldrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Mohr Siebeck 2003, Tübingen, S. 157 f. 
   
   [53] 当然,正如前面多次强调的,以上讨论的德国法上的履行不能本身并不涉及是否可以免责的问题。 
   
   [54] 韩世远(前引注5),第444至445页。 
   
   [55] 在《欧洲合同法原则》中也有类似的关于不可抗力的规定。该原则第8:108条规定了由于妨碍而免除责任(Excuse Due to anImpediment)。这里的妨碍(Impediment)包括自然灾害、法律的限制和第三人的行为。其构成要件包括:其一,处于债务人的控制之外,而不是债务人本人的行为;其二,债务人未能预料;其三,不能克服。参见Ole Lando/Huge Beale, Principles ofEuropean Contract Law, Kluwer Law International, 2000, pp. 379-384. 《联合国国际货物销售合同公约》第79条第1款、《国际商事合同通则》第7.1.7条也有类似规定。 
   
   [56] 情事变更是很符合信、达、雅的翻译。只是这种翻译更强调了“变更”二字,字面上没有包含双方对情事自始缺失缺乏认识的情形。 
   
   [57] 但由于该章第6.2.2条中规定的仅限于平衡关系的丧失,其作用范围还没有德国法上的诚实信用原则宽。 
   
   [58] [59] 参见OleLando, Some Features of the Law of Contract in theThird Millennium, 39-40, 网页链接:
http://web.cbs.dk/departments/law/staff/ol/commission_on_ecl/literature/lando01.htm1(访问时间:2004年2月)。Lando是欧洲合同法原则的起草人。在该文中,他讨论了Hardship和不可抗力(vis major)的关系。指出,后者是相对前者而言,在构成要件上要求更严格的一个概念。前者(第6:111条)只是履行极度困难,而后者(第8:108条)则是履行不能(impossibility),值得注意的是,在欧洲合同法原则上,履行不能指客观不能,和民法典第275条的规定不同。参见:Ole Lando/Hugh Beale (ed.), Principles of European Contract Law, KluwerLaw International, 2000, p. 324. 
   
   [60] 比如,在解释“不能预见、不能避免、不能克服”这三个条件时,再加上“当事人”三个字。即判断能否预见、避免、克服,应当从当事人出发,而不是从社会一般情形出发。 
   
   [61] 在起草联合国国际货物销售合同公约第79条第1款的过程中,曾经有建议将履行困难(hardship)写进去,但考虑到确定执行尺度的困难和各国立法的不同规定,没有被采纳,而只规定了这一款。该款基本上可以被看作是介于法国法不可抗力(force majeure)和履行困难(也包括德国法上的情事变更原则)之间的规定。参见John Honnold, Documentary History of TheUniform Law for International Sales, Kluwer 1989, pp. 349-350, 445-446,607-608. 该款所规定的履行障碍,并不要求达到完全履行不能的程度,而是一种和履行不能相同的情形(impediments which must be equated with impossiblity)。参见:Ole Lando/Hugh Beale (ed.), Principles of European Contract Law, Kluwer Law International, 2000, p. 384. 对于这一款,有学者指出,会有这样的危险,即各国法院会根据自己的国内法来对其加以解释。参见:Tallon in Bianca/Bonell (ed.), Commentary on the International SalesLaw, Milano 1987, p. 594. 
   
   [62] 就“不可抗力”这四个字来看,只描述了原因,其本身不包含任何对结果的描述。所以,某种程度上说,实际上讨论不可抗力和情事变更的关系是没有意义的。所应讨论的,实际上是免除履行义务和情事变更(所导致的变更与解除合同)的关系。 
   
   [63] 关于不可抗力和情事变更的关系,参见梁慧星:《民法学说判例与立法研究》(二),国家行政学院出版社1999年版,第191-192页。 
   
   [64] 对于二者的关系,国际商事合同通则认为,在某事件同时构成履行困难(hardship)和不可抗力(force majeure)时,当事人有选择权。“In view of the respective definitions of hardship and force majeure(see Art. 7.1.7) under these Principles there may be factual situations whichcan at the same time be considered as cases of hardship and of force majeure.If this is the case, it is for the party affected by these events to decidewhich remedy to pursue. If it invokes force majeure, it is with a view to itsnon-performance being excused. If, on the other hand, a party invokes hardship,this is in the first instance for the purpose of renegotiating the terms of thecontract so as to allow the contract to be kept alive although on revisedterms.” See UNIDROIT Art. 6.2.2, Comment 6. 
   
   [65] 见前文二,(二),2,(3),第三。 
   
   [66] 根据合同法第110条的字面规定,法律不能、事实不能乃至债务的标的不适于强制履行是一种状态,这种状态的出现,往往基于不同的原因。比如(不完全列举)可能是因为当事人的过错,也可能是当事人的过错导致发生不可抗力(如当事人迟延,在迟延期间出现不可抗力),还可能是当事人完全没有过错的不可抗力造成的。对于最后一种情况,应当适用合同法第117条的规定。前两种情况,当事人免除履行义务,但应当承担损害赔偿责任。 
   
   [67] Vgl. Münchener Kommentar-Roth, 2003, § 313 Rn. 65. 
   
   [68] 合同解释优先(Primat der Auslegung)是民法典错误理论的基础:在确定当事人对意思表示是否有错误时,应当先对合同进行解释。如果经过解释,还是得出意思和表示不一致的结果,才有错误制度适用的余地。Vgl. Medicus, Bügerliches Recht, 19. Aufl.,C. H. Beck 2003, Rn. 123. 
   
   [69] Vgl. Münchener Kommentar-Roth, 2003, §313 Rn. 138.  
   
   [70] 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行),第71条。 
   
   [71] Larenz-Wolf, SchuldrechtAT 1, Verlag C. H. Beck 1976, Rn. 5. 
   
   [72] 不过有学者认为,主观情事和客观情事的区别并不清楚,而且这种区别在实践中也没有太多意义,因为当事人原本预期某一个情事的存在,而实际该情事并不存在或者并未发生,和当事人预期某一个情事不会发生,而后来该情事发生了,在本质上没有区别。如Peter Schlechtriem, Schuldrecht AllgemeinerTeil, 5. Aufl., Mohr Siebeck 2003, Tübingen, S. 209. 
   
   [73] Vgl. Medicus, Bügerliches Recht, Verlag C. H. Beck, 18. Aufl., Rn.162. 
   
   [74] 第314条:因重大事由而不具溯及力的解除(Kündigung aus wichtigem Grund)第1款:长期债之关系的任何一方当事人都可以基于重大事由解除合同而无须遵守解除期间的限制。重大事由指,斟酌所有有关的具体情况及通过衡量双方当事人的利益,继续维持合同关系至解除期限的完成或者解除条件的成立,对债之关系的一方当事人而言不可承受。第2款:如果有关重大事由是由于一方违反合同义务而引起的,只有在为补救而设置的宽限期届满或者在催告无效的情况下才可以解除合同。对此,本法第323条第2款相应适用。第3款:权利人应当在获知解除合同事由后的合理期限内解除合同。第4款:权利人要求损害赔偿的权利不因解除而受影响。 
   
   [75] 在德国,第242条又被分成很多具体类型,现在规定在第314条中的长期债之关系这一条所调整的内容,实际上一部分是原来情事变更原则调整的范围,另一部分是权利滥用(Rechtsmissbrauch)所调整的范围。 
   
   [76] Karl von Hase, FristloseKündigung und Abmahnung nach neuem Recht, NJW 2002, 2278 ff. 
   
   [77] Münchener Kommentar-Roth, 2003, §313Rn. 141, § 314 Rn. 8; Palandt-Heinrichs, 62. Aufl., §313 Rn. 26. 
   
   [78] Palandt-Heinrichs, 62. Aufl., § 313 Rn. 26.  
   
   [79] Bohrhammer-Fall, BGH LM §242 (Bb) Nr.12. 
   
   [80] 这几个案例是通常所说的“使用风险(Verwendungsrisiko)由买方承担原则”的例外。关于该原则,见本文三,(三),1。通常来说,使用目的风险(Verwendungsrisiko)应当由当事人自己来承担。甚至在订立合同时仅仅是告知对方当事人有关使用目的,也不能成为未来主张情事变更的理由,除非当事人又特别对使用目的作了约定。而如果当事人已经就有关事项达成了一致,其便属于合同的一部分,也就没有适用情事变更原则的余地了。可以看出,合同落空与情势变更的最主要特点,是双方对可能发生的风险往往毫无准备和预见(因此也不可能做出了明确约定)。如在女王加冕案中,没有人会想到这么重大、正式的仪式会临时取消。 
   
   [81] 又译合同落空。 
   
   [82] G. T. Treitel, Frustration and Force Majeure, Sweet & Maxwell 1994, pp. 281ff; Ewan McKendrick (ed.), Force Majeure and Frustration of Contract,Lloyd’s Of London Press Ltd. 1991. 
   
   [83] Law Reform (Frustrated Contracts) Act, 1943(U.K.). 
   
   [84] Krell v. Henry (1903)2 K.B. 740. 案情是,甲租了某临街房间窗前的一个位置,目的是参观女王的加冕典礼,但由于女王的加冕典礼被取消,甲的目的不能实现,要求解除合同。对于该案,二审法官Vaughan Williams的判决意见是:如果合同当事人以某特定事件(state of things)的发生或者不发生或者某特定条件作为合同基础,则合同只有在该特定事件或条件发生的情况下才对双方当事人有拘束力。后来,Romer法官进一步指出:在确定是否构成目的不达时,还应当考虑当事人最初是否想到了游行可能被取消或变更路线的情况,以及承租人是否承担了这样的风险。Krell v. Henry (1903) 2 K.B. 740, at p. 755; Chandlerv. Webster (1904) 1 K. B. p. 493, 501. 有趣的是,在女王加冕案之后,同样的法院、同样的法官又接到了一件类似的案件,但法官却作出了不同的判决。在这个案件中,被告从原告处租得一条船,为了参观王室舰队的游行。该游行被取消。法官认为,虽然说该租赁合同有特定的目的,但是该特定目的的不能实现,是被告承租人自己的事情。法官认为,该案和女王加冕案不同。在女王加冕案中,如果没有女王加冕的游行,承租人是不会租一个这样的房间的(实际只是窗前的一个位置),所以尽管在合同中没有明确写出,但并不影响女王加冕的游行作为合同的基础;而在租船案中,因为这些船本来就是用来出租的,而双方对租船的目的并无特别约定。Herne Bay Steamboat Company v. Hutton(1903) K.B. 683, at p. 691. 
   
   [85] 如当事人签订土地租赁协议,承租人租赁出租人一块土地的一部分。双方约定,出租人不得在另外一部分土地上建任何建筑物。事后,议会颁布法律,规定铁路将从另外一部分土地上通过,该土地将被征收。对此,出租人无法阻止。承租人要求损害赔偿。本案中,法院判决驳回了承租人的请求。Baily v. Crespigny (1861-1873) All E.R.Rep. 332. 但在以后很多类似的案例中,法院都判决对因法律的颁布、政府的征收等造成的履行不能,债务人的履行义务免除,并且不承担责任;或者在导致不完全履行的情况下,判决债务人不承担损害赔偿责任。在B. P. Exploration Co. (Libya) Ltd. v. Hun案中,上议院的Brandon勋爵进一步阐释了法律变化导致合同目的不达的前提:无论从合同的字面含义上还是从合同订立的历史上看,当事人都没有对政策风险或者合同标的被征收的可能性作出过约定。(1983) 2 A.C. 352, at p. 372 (H.L.) 
   
   [86] 总的说来,英国法对因价格变动导致合同目的不达采取非常严格的态度。认为仅是经济上的损失或不利,并不能导致合同目的不达。Davis Contractors Ltd. v. Fareham Urban District Council (1956) A.C. 696, at p. 726 ff. 在另外一个案件中,Denning勋爵认为,履行合同的代价变得昂贵或者会造成一方当事人的不利,并不能导致合同目的丧失,除非要求一方当事人按原合同履行对其是显失公平的(positively unjust)。Staffordshire Area Health Authority v. South StaffordshireWaterworks Co. (1978) 1 W. L. R. 1387 (C.A.) 在该案中,供水厂于1929年和一家医院签订合同,约定即时起并且一直到将来(at all times hereafter),将以固定的价格为医院供水。合同中也没有规定明确的变更或终止条款。1975年,水厂提起诉讼,要求确认其享有解除合同的权利。丹宁勋爵支持了水厂的主张。他在判决中认为,原来英国人常常会订立长期合同,那是因为英国人习惯了英镑的稳定性。但是1929年以后的经济危机、二战、以及战后英国经济的发展,使得供水的成本相对于1929年时期,已经涨了20倍,这种情况下,原告可以在设定合理的宽限期后解除合同。 
   
   [87] Gottfried Hammer, Frustrationof Contract, Unmöglichkeit und Wegfall der Geschäftsgrundlage – ein Vergleichder Lösungsansätz englischer und deutscher Rechtssprechung, Drucker &Humblot, Berlin, 2001. 
   
   [88] 在法律效果上,第94条第1项和第117条是一致的。尽管前者没有规定免除责任,但因为合同目的不达是不可抗力的原因造成的,当事人不必对合同的解除承担责任,是当然的解释。 
   
   [89] NJW 1992, 1461. 
   
   [90] 可以看出,适用情势变更原则而进行的解除和通常的合同解除又有所区别。这也是个很值得仔细研究的问题。解除是否都要在履行完毕之前进行?限于本文篇幅,且先不深究。 
   
   [91] 如上文所述,比如情事变更和合同解释的关系,有时候就很难区别,尤其是在适用情事变更(第313条)和合同解释(第157条)都能够得出同一结论时。Vgl. Palandt-Heinrichs, 62.Aufl., § 313 Rn. 6. 
   
   [92] 合同法至少有5处明确规定了诚实信用原则:第6条(基本原则)、第42条(缔约过失)、第60条(合同的履行)、第92条(后合同义务)、第125条(合同解释)。且不说这样的规定在立法技术上是否有重复之嫌,但至少充分地表明了该原则的重要性。 
   
   [93] 在比较权威的《慕尼黑民法典评注》中,第242条曾被分为三个具体的部分:一是权利义务的具体化(Konkretisierung von Rechten und Pflichten),包括主义务(Hauptleistung)、附随义务(Nebenpflichten)、协助义务(Mitwirkungspflichten)、保护义务(Schutzpflichten)、解释说明义务(Aufklärungspflichten)和告知义务(Auskunfts- undRechenschaftspflichten);二是权利的限制和保护,主要是禁止权利滥用的规则;三便是情事变更原则。每一部分的评注,实际上便是一个系统的案例汇编。参见Münchener Kommentar-Roth, 3. Aufl., 1994, §242, Übersicht. 
   
   [94] Simon Whittaker/ReinhardZimmermann, Good Faith in European Contract law:Surveying the Legal Landscape, in Simon Whittaker/Reinhard Zimmermann(ed.), Good Faith in European Contract law, Cambridge University Press 2000,pp. 22-24. 
   
   [95] 《慕尼黑民法典评注》第313条的作者认为,主观因素在认定情事变更时,具有决定性的作用。Vgl. Müchener Kommentar-Roth,2003, §313 Rn. 63.  
   
   [96] BGHY 77, 194 = NJW 1980, 2241; 90, 227 = WM1984, 662; 91, 32 = WM 1984, 773; 94, 257 = WM 1985, 807; 96, 371; 97, 171. 
   
   [97] BGHZ 86, 167 = NJW 1983, 1309. 
   
   [98] 在一个案例里面,因为德国马克的升值,某外币贬值了4.76%,德国最高法院的意见是,外币贬值可以作为情事变更的一个原因,但认为这里显然还不足以构成情事变更。参见BGH WM 1965, 843. 
   
   [99] BGH NJW 1973, 1599. 
   
   [100] BGH WM 1962, 625. 另有一个案例,尽管价款尚未付清,但是从转让到土地被东德政府征收经过了18年,法院拒绝给以救济。 
   
   [101] BGH NJW 1967, 1081. 
   
   [102] BGH LM § 242 (Bb) Nr. 33. 
   
   [103] BGH NJW 1983, 2143; NJW-RR 1996, 364. 
   
   [104] BGH WM 1979, 204. 
   
   [105] BGH LM § 242 (Bb) Nr. 27. 
   
   [106] NJW 1977, 2262. 
   
   [107] OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 1460; AG LeverkusenMMR 2001, 115. 
   
   [108] 前引韩世远文(前引注5),第452页以下。 
   
   [109] 这涉及德国法上的假设因果关系理论(hypothetische Kausalität)。在刑法上,核心问题在于当事人的主观恶意,假设因果关系一般不会对行为人的刑事责任发生影响。比如杀一个身患绝症的人,不能主张“就是我不杀他,他也会很快病死”来抗辩。相比而言,民法主要注重对损害的填补,对假设因果关系的处理和刑法上就不同,如行为人撞坏他人房屋,但事发隔日便发生地震,房屋即使未被撞坏,也必定会倒塌,则当事人可能就不负损害赔偿责任。 
   
   [110] OLG Köln VersR 1967, 451. 
   
   [111] Volker Emmerich,Das Recht der Leistungsstörungen, 5. Aufl., Verlag C. H. Beck 2003, München, S.421. 
   
   [112] 当然,如前文所述,德国法上规定的情事变更,现已不仅限于“事后”——合同订立之后。 
   
   [113] 实践中,有的法院在审理有关案件时,往往就是错误适用显失公平来处理订立合同之后发生的情事变更情况的。因为虽然民法通则第59条没有明确规定显失公平的构成要件,但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第72条很明确的规定了显失公平的构成要件,尤其是主观要件(一方当事人利用优势或者利用对方没有经验)。参见:长春市对外经济贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司购销房屋因情事变更而引起的价款纠纷案,载《人民法院案例选》,法律出版社,第4辑,第127页以下。 
   
   [114] BGHZ, 74, 370, 374; KG NJW-RR 1998, 663, 664. 
   
   [115] OLG Hamm OLG Report 2000, 295. 当然,这样的理由似乎和前述如药店经营许可证案中的理由有冲突。不过毕竟两案的事实有很大差异。 
   
   [116] OLG Rostock OLG Report 1999, 46, 47; OLG Celle MDR 1999, 799. 
   
   [117] BGH NJW 1981, 2405.  
   
   [118] 1997年秋,魏振瀛教授在给北大硕士研究生开的《民法总论》课上提出了这样的问题。 
   
   [119] 参见合同法第77、78条的规定。 
   
   [120] Volker Emmerich,Das Recht der Leistungsstörungen, 5. Aufl., Verlag C. H. Beck 2003, München, S.455. 
   
   [121] Martin Schmidt-Kessel/Christian Baldus, ProzessualeBehandlung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach neuem Recht, NJW 2002, 2076ff; Barbara Dauner-Lieb/Wolfgang Dötsch, Prozessuale Fragen rund um § 313 BGB, NJW, 2003, 921 ff. 
   
   [122] 有的学者把“Kündigung”翻译成“终止”,但因为“终止”在中国合同法中有特殊的含义(合同法第6章的章名即为终止,是比解除更广义的概念),和解除还不完全相同。见杜景林等译:《德国民法典》,中国政法大学出版社1999年8月版,第626条与723条。关于一般解除权(Rücktritt)和长期解除权(Kündigung)的区别,参见Peter Schlechtriem, Schuldrecht AllgemeinerTeil, 5. Aufl., Mohr Siebeck 2003, Tübingen, S. 219. 合同法没有像德国民法典一样,用两个不同的词来区别这两种不同的解除,如合同法第97条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”实际上是包含了两种解除的情况。 
   
   [123] 民法通则第115条早有类似规定。 

来源:北大法律信息网

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