中国农地法律制度与经济体制具有高度相关性,不同的农地法律制度安排决定着不同的经济体制选择,经济体制转换又促进了农地法律制度的创新。1953-1957年的“一五”计划时期正是农村合作化运动和城乡分割对立的二元结构形成时期。新中国成立后的土地改革实现了“耕者有其田”,土地所有权和经营权都归农民所有。当时,农民有择业、迁移和改变社会身份的自由。1953年中国实施“一五”计划后,工农业之间的矛盾日益尖锐,为了保证工业化任务顺利完成,国家开展了农村合作化运动。随着农业合作化运动的升级,国家权力逐步侵蚀了农民的土地权利。在互助合作和初级社阶段,国家剥夺了农民的土地经营使用权;在高级社阶段,国家又剥夺了农民的土地所有权;在人民公社时期,国家权力开始对农地无偿调拨,在1962年调整中所形成的“三级所有,队为基础”的基本模式构成了整个计划经济体制的基石。为了确保城市粮食供应和重工业发展,国家实施了城乡不同的户籍、粮食供给、教育、就业、养老、住宅等制
度,这样就形成了中国特有的城乡二元结构。1978年进行的农村家庭承包责任制改革有力地促进了整个经济体制的改革。作为一项制度创新,农村家庭承包责任制不可能一劳永逸地解决农业增长中的全部问题,其缺陷在20世纪80年代中期开始凸显出来。也正是从这时起,全国不少地方纷纷进行农地制度创新。例如,贵州省湄潭的“增人不增地、减人不减地”模式,山东省平度市首创的“两田制”以及一些大城市郊
区和沿海发达地区普遍开展的“土地规模经营”就是例证。现阶段,农地制度的不同创新形式都在一定程度上使农地效率有所改善,但由于仍然没有摆脱传统的二元发展思路,因而难以从根本上解决农村家庭承包责任制的缺陷。现行农地法律制度与日益完善的社会主义市场经济体制越来越不适应,亟待改革。
一、中国农地法律制度的二元性
诺贝尔经济学奖获得者刘易斯教授提出的二元结构理论对研究我国的农地法律制度颇有借鉴意义。[1]对二元结构的改善,除了要改造传统农业、实现工业化和农村剩余劳动力转移外,还应推动经济体制的转型。受传统二元结构影响,中国农地法律制度的二元性特征十分显著,主要表现为以下几个方面:
1·中国农地与城市土地在权利结构、管理模式上的二元分割,引发了种种矛盾1950年公布实施的《中华人民共和国土地改革法》承认一切土地所有者自主经营、买卖及出租土地的权利。农村土地改革结束后,农地属于农民私有。因此,1954年《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第8条第1款规定:“国家依法保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”同时,第13条规定“国家可以依照法律规定的条件,对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国家。”由此可见,
即使在主张消灭私有制的人民公社时期,我国城市土地也并非全盘属于国家所有。1978年《宪法》也没有规定全部城市土地国有化的条款。在1982年之前,法律上并没有关于国家如何“对全部城市土地完成实行征购、征用或者收归国有”的历史记载。[2]直到1982年《宪法》第10条才对土地所有权分别作了规定。由此可见,城乡二元土地制度是由于当时决策者无法摆脱二元发展思路的束缚才在1982年《宪法》中确定下来的。
城乡土地不同所有的制度安排决定了政府必然采取二元管理政策。城市土地使用权可以通过招标、协议和拍卖等方式转让,形成城市土地使用权市场;农地所有权属于农民集体,因而只有集体范围内的农民才享有农地承包经营权,虽然国家鼓励土地承包经营权的流转,但流转仅限于不改变农地所有权性质和农业用途,而且具有地域限制。[3]农地不能自由转化为城市建设用地,其转化只能由国家因公共利益的需要通过征用的方式来实现。对于非公共利益性质的农地转用问题,则产生了“征地悖论”:不通过征地方式实现转换是违宪,因为转为城市用的农地如果还是集体所有就违背了“全部城市土地为国有土地”的宪法准则;采用征地这种方式也违宪,因为不合乎“为了公共利益才可征地”的宪法准则。实际上无论农地被用作公共用途、准公共用途还是明确用作商业用途,一律采取了由国家强制征地,然后再有偿出让的办法。因而,中国城市化和工业化的过程也是一个农地减少的过程。[4]城乡两类土地转换之间存在巨大的租金空间,从而使得一些滥占土地的现象屡禁不止,[5]也使工业化、城市化的进程偏离了正常轨道。
2·中国农地所有权与最终处置权的“二元”主体,导致了农民土地集体所有权残缺农地在法律上的归属历来都是清晰的。1982年《宪法》第9条与第10条、《中华人民共和国民法通则》第74条第2款和《中华人民共和国农业法》第11条都明确规定,农地属于农民集体所有。1998年修订后的《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)根据历史上形成的农地占有情况,将集
体
土地所有权的主体分为三类:即乡镇农民集体、村农民集体和组农民集体,并分别由乡镇农村集体经济组织、村农村集体经济组织和村民小组经营、管理其所属土地。尽管产权经济学界和法学界都认为所有权是由一组“权利束”构成的,包括排他性使用权、收入的独享权和自由的转让权等,[6]可是,产权经济学的研
究表明,重要的不是资源的归属问题而是资源的利用效率,即如何使资源从低效率使用者流向高效率使用者,其中处分权是核心权利。经过20多年的不断改革和完善,农民在土地占有、使用、收益等方面已享有较多的权利,但土地处分权从来没有真正赋予农民,国家对农村土地拥有最终处分权。国家拥有农地最终处分权不仅体现在国家成为农业用地转为非农业建设用地的唯一合法垄断者上,还体现在国家凭借行政力量单方面介入集体土地所有权的行使,导致农民土地集体所有权残缺上。这种情况突出地表现为不少地方政府利用“农业现代化”、“产业化”、“规模经营”等口号,否定农村家庭承包责任制。[7]农地承
包经营合同不仅不能保护农民的土地权益,反而成为乡镇政府侵犯农民土地权益的合法手段。
3·中国农地法律所有权与事实所有权的二元分离,造成了农民土地承包经营权的不稳定土地承包经营关系的稳定对农民家庭的生产和生活具有十分重要的意义。世界银行经济学家的研究表明,稳定的地权对长期投入有系统的影响,如土地有机肥与水利设施的投资,有助于农业可持续发展。[8]实施农村家庭承包责任制后,党中央一直高度强调农地承包关系稳定的重要性。在1984年的第一轮土地承包中,为了克服农民“怕变”的心理,将土地承包期限规定为15年;针对第一轮土地承包即将到期的现实,在1993年的第二轮土地承包中,中央即时出台了“土地承包期再延长30年不变”的政策。中国(海南)改革发展研究院农地课题组1999年对全国17个省的1700个村的1700个农户的调查表明,多数村自实行家庭承包责任制以来至少进行过一次调整,只有极少数村明确提出防止在30年内对土地进行调整。[9]理论界普遍认为农地承包经营关系不稳定的根本原因在于农民集体土地所有权权能不健全。“集体土地所有权不是真正意义上的所有权,或者仅是一个低等级的所有权,是对国家所有权有‘向心力’的‘准所有权’或‘大使用权’,其地位远不及外国的私人土地所有权。”[10]也有学者将其归因于农地集体“所
有权主体缺位”,即农村集体土地“名义上人人所有,实际上人人没有”,缺乏行使所有权职能的明确主体。笔者赞同有关所有权方面的原因导致农地承包经营关系不稳定的这一观点,但也认为农地所有权存在的问题并不在于所有权主体的缺位与错位。如前所述,中国每一宗农地的所有权主体在法律上都是十分明确的,即“一定范围内的农民集体”。2003年《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土
地承包法》)根据多元化的土地所有制,明确规定了由谁来发包土地以及在多大范围内发包土地。例如,《农村土地承包法》第12条规定:“村集体经济组织或者村民委员会发包的,不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地所有权。”国家土地管理局1995年4月9日公布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》对农地权属也作了明确界定:“农民连续使用其他农民集体所有的土地已满20年的,应视为现使用者所有;连续使用不满20年,或者虽满20年但在20年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的,由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。”在现实生活中,很少有因为权属不明而产生农地纠纷的。
笔者认为,中国农地所有权各种问题的症结在于法律上的所有权与事实上的所有权相脱离。自科斯提出交易成本理论以来,经济学家们普遍认识到界定产权要花费资源。其中,经济学家巴泽尔特别强调,从法律上界定一项资产的所有权比在事实上界定它所花费的资源通常要少。由于在事实上界定产权非常不容易,即使在法律上把全部资源都清楚地界定为私人所有,在实际经济生活中由于私人产权的实际执行成本过高,而仍无法保持其权利的排他性。[11]健全的所有权应该是法律上的所有权与事实上的所有权相
统一。农地在法律上属于农民集体所有,实际上却变成了集体经济组织所有,有的甚至成了村干部的小团体所有。集体经济组织拥有农地事实上的所有权除了表现为前面所提到的频繁调整土地分配关系外,还表现在以下两个方面:(1)生产小组一级农民集体作为集体土地所有权人的主体地位正逐步丧失,行政村一级的集体经济组织享有的土地权利越来越大。[12](2)农民土地承包经营权流转受到集体经济组织的限制
。
过去中央政策及有关法律、法规规定,转让、出租、转包、互换和入股等方式的农地流转须经发包方同意,
甚至还附加各种条件。《农村土地承包法》第37条就规定:“采取转让方式流转的,应当经发包方同意,采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。”因而,政府鼓励转包、出租和互换等暂时性
土地流转方式,但对转让、买卖、继承、抵押和赠与等永久性土地流转方式并不赞成。自从农村家庭承包责
任制确立以来,农民土地承包经营权与集体土地所有权并未得到明确界定,[13]农民的土地所有权主体地位仅存在于法律文本中。
一般而言,法律所有权与事实所有权的不一致与社会大生产及所有权与经营权的分离有关。所有权是一种完全物权———自物权,自物权只有在简单商品经济条件下才广泛存在;在社会化大生产条件下,所有权与使用权的分离成为常态,物权更多地表现为他物权。在所有权与使用权分离的情况下,缔约各方的目标不会自动统一,必须加以协调,信息不对称和合同的不完全使得这种协调无法实现低成本进行。交易成本是法律所有权与事实所有权脱离问题的集中反映。[14]一般而言,在发达国家法律所有权与事实所有
权分离的现象不太严重,这是因为竞争的市场体系充当了一种纠错机制,抑制了交易成本的上升,使两者分离的现象得到纠正;而在发展中国家,这两者分离的现象十分普遍,其主要原因在于发展中国家政治市场不完善与交易成本太高。[15]中国农地事实所有权维持成本过于高昂的原因主要有以下两点:一是与农民
集团利益的性质有关。中国农民数量庞大,其集团收益具有公共性,即集团中的每一个成员都能共同且均等地分享它,而不考虑他是否支付出了成本。集团收益的这种性质促使集团的每个成员“搭便车”而坐享其成。而乡村干部更是成了“那些拥有更多财富、更具同质性和规模较小的利益集团,具备更多的资源去影响负责产权分配的政客,拥有更多的选票以吸引对他们要求的注意,更具有内聚力以成为有影响力的说二元结构转型过程中的中国农地法律制度创新客”。[16]二是由于农民文化教育程度较低,加上信息不对
称和基层民主建设不尽理想,农民在与乡村干部的博弈过程中总是处于相对弱势地位,农民土地权益不能得到有效保护。即使其土地承包经营权遭受侵犯,由于诉之法院的成本高昂,胜诉的几率较小,单个农民的理性选择往往是“沉默”,忍气吞声。
二、二元结构转型中的中国农地法律制度之弊病
理论界普遍认为,当前中国农地法律制度存在的众多问题都根源于行政权力对农民土地承包经营权的侵犯,即在农地制度运作方面公权力过于强大。学者们对中国农地集体所有权无论是持“私权论”还是持“公权论”,都主张合理对抗政府公权力的侵蚀,确保农民集体土地所有权的直接排他性。在笔者看来,中国现行农地法律制度的缺陷集中体现在“二元性”上,政府对农民土地权利的干预是农地制度二元性的必然要求。而农地法律制度二元性问题在传统的计划经济体制下和发达国家都不存在,它是中国经济转型中产生的特殊问题,其根本原因在于农地法律制度没有随着二元结构的转型而与时俱进。这种制度安排严重制约了经济、社会的发展,具体表现为以下几个方面:
1.中国农地法律制度严重滞后于农村剩余劳动力转移的进程,影响了剩余劳动力的转移伴随着经济结构的转型,中国正经历着一个前所未有的社会变迁。截至2003年底,进城打工的农民已经达到11390万人,占农村劳动力总数的23.2%,其中举家进城打工的农民2430万人,占全部进城打工农民总数的21.3%。[17]这部分农民的生存状态虽然已经与农地有了质的分离,但还是很少有人愿意放弃土地。《农村土地承包法》第26条第3款的规定[18]在现实经济生活中也难以得到有效实施。目前,中国农地法律制度有阻碍农村剩余劳动力转移的一面。杨小凯的新古典产权理论表明,农地产权结构的改进对农业、农村、工业和城市的经济发展产生了巨大影响。[19]该理论说明,到1987年,影响农产品定价制度的
改革潜力已不大,因为界定产品收益权的效率指数是0.972,已接近最高值1;但土地买卖制度的潜力还很大,因为1987年界定土地转让权的效率指数只有0.123,远低于1。
2.中国农地法律制度影响了农业经济结构调整的步伐,制约了农地规模化经营的发展20世纪80年代中期以来的农地制度创新主要是由于原有的农地制度安排的绩效已不能令人满意。通过土地集中的途径来提高土地效率,成为所有农地制度创新的一个主题。可是,现阶段各种农地制度创新形式都是由政府倡导和推动的,农地经营规模的扩大是建立在农民土地权利排他性降低的基础上的。因而,新的农地制度安排不仅没有很好地解决农村家庭承包制所表现出的制度缺陷,还有可能最终丧失规模经营的优势。虽然法律承认农民可以通过土地使用权的流转来实现规模经营,但仍缺乏具体有效的法律规定。例如,1998年修订后的《土地管理法》除了第2条抽象地宣布“土地使用权可以依法转让”之外,再没有相关的具体内容。我国对耕地、林地和草地采取农村家庭承包方式,而对“四荒地”采取商品化承
包方式,是出于家庭承包土地社会保障功能的考虑,害怕农民永久性地转让土地承包经营权后,危及其生存,进而影响社会稳定,国家对耕地转让进行了限制。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)承袭
了《农村土地承包法》的做法,其第128条对土地承包经营权流转的形式和种类只作了有限规定。西方产权经济学的研究表明,耕地难以实现规模经营的根本原因还是在于农地所有权。在我国,农村土地属于农民集体所有,至于集体所有制的具体形式是什么,法律没有作详细规定。[20]
3·中国农地法律制度使工业化和城市化偏离了正确的发展轨迹,制约了城乡协调发展在改革开放前,“农地非农化”的规模并不大。1978年后,随着发展战略的调整,轻工业迅速崛起,重工业快速发展,城镇化全面展开,“农地非农化”的数量急剧增加。仅1997-2003年7年时间,我国耕地净减少1亿亩;2004年,虽然国家在宏观调控政策中进一步加强了耕地保护,但全国耕地仍然净减少1200万亩。近年来,攫取新增建设用地土地有偿使用费成为地方政府获取农业剩余的重要途径。[21]“农地非
农化”的过快发展使工业化、城市化偏离了正确的发展轨道。[22]由于我们不注重对农民土地权益的保护,
因荒漠化、水土流失和掠夺经营所带来的优良土地劣质化趋势日趋形成,农地正在一步步落入“公共地悲剧”
的陷阱。
三、中国农地法律制度创新———农民与国家、集体在土地关系上的重构
通过以上分析,我们对中国农地法律制度创新的思路已经明朗化,那就是必须构建一个有利于二元结构转型的农地法律制度体系。具体来说,新型农地法律制度要为农村剩余劳动力的转移、农业经济结构的调整和城乡协调发展提供支撑。笔者认为,长期以来法学界对土地承包经营权的性质是债权还是物权的讨论,都没有从二元结构转型这一制度环境来研究农地法律制度创新。
持“债权说”的学者从农地承包经营权的产生与实际运行出发,认为土地承包经营权仍然具有明显的债权性质。[23]尽管“债权说”有现实的法律关系依据,但由于债权性质的土地承包经营权造成了农地承
包关系的不稳定,“债权说”已经为大多数学者所摒弃。从制度变迁的动态角度看,农地承包经营权有着由债权性质向物权性质演进的趋势,这主要表现在:(1)从“四荒地”的拍卖开始,土地允许集体以外的人来承包,在经济发达的大城市郊区和沿海地区,家庭承包的土地也纷纷向外来人口出租,这样农地承包权的义务主体从特定行为人扩大到除了承包主体以外的任何人,逐步具备了对世权特征;(2)承包权人对承包土地有在法律规定范围内的直接占有、使用、收益和有限处分的权利,农民对土地直接利用、控制的权利不断增强;(3)土地承包期在不断延长,土地调整的幅度和频率在逐步减少,我国农地承包经营权的期限超出了债法上租赁的20年最长期限。[24]“物权说”目前已为学术界、实务界和广大农民所接受,但是现有的研究
并未将大陆法系传统的物权理论与中国农村现有的实践做法有机结合起来,形成具有压倒性优势的理论。“债权说”为政府公权力侵蚀农地法律制度留下了空间,甚至难以使侵犯农民土地权益的行为得到有效纠正,[25]而“物权说”为了确保农民土地权利的直接排他性,主张排除公权力对农地的影响。二者均主
张减少政府干预,弱化政府功能,只是表现程度有所不同而已。时代发展的总趋势是政府在经济中的作用越来越大,二元结构转型与政府职能的扩大也是分不开的。尽管人们不断地对政府干预经济所产生的负面影响进行抨击,但几乎每一个人又都偏好于政府甚过无政府状态。道格拉斯·诺思指出,产权理论与国家理论是紧密结合在一起的,“产权的出现是国家统治者的欲望与交换当事人努力降低交易费用的企图彼此合作的结果……最终是国家要对造成经济增长、停滞和衰退的产权结构的效率负责……国家的存在是经济增长的关键,然而国家又是人为经济衰退的根源。”[26]这就是著名的“诺思悖论”。为什么某些统治
者在有效的产权必定会增加其总收入时会选择一组无效的产权?实际上,竞争性约束(被竞争者取而代之的威胁)和交易成本约束(有效的规则可能需要更高的税收成本以至于统治者的税收会降低)构成了无效规则存在的根源。速水佑次郎教授指出,一个国家越不发达,信息越不完全,支持市场的制度(如产权保护)也越不完善。[27]在这样的国家里,市场失败的现象既普遍又严重,因此需要强有力的政府行为来纠正。然而
,在不发达国家,政府失败可能比市场失败更严重,如何选择一个在特定历史条件下最优的市场与政府结合方式是发展模式设计中最根本的问题。[28]
党的十六届三中全会提出了“保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利”的重要论断,《物权法》的相关规定也强调保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利,为今后中国农地法律制度变迁指明了方向。确保农民与国家、集体在土地关系上的平等法律地位和发展权利应成为当前农地法律制度创新的主题。具体而言,笔者认为应主要从以下几个方面着手:
1.严格界定政府农地管理职能,制定农地分区法,这也是二元结构转型的必然要求根据新古典经济学理论,市场与政府分工是很明确的。政府生产“公共物品”可以克服因外部原因而导致的供给不足,比私人生产更有效。农地法律制度是公共物品,在二元结构转型阶段,制度供给者由中央政府担任的理由在于,中国的中央政府相对于其他利益团体在政治力量及资源配置权利上具有绝对优势,并且中央政府为追求一定的政治和经济目标也必须通过制度创新来实现经济增长。[29]农地法律制度
创新实际上是国家、集体和农民之间相互博弈的过程,如果没有政府的主动参与,权利界定必然向强势利益集团倾斜,农民将成为制度创新的受害者。只有打破旧体制既得利益集团对经济增长的制约作用,才会出现“制度优化”。例如,日本二战后的土地改革就是在美国占领军的指导下进行的,而此时其统治精英的权二元结构转型过程中的中国农地法律制度创新力和信心都处于最低潮。国家管理农地最重要的目标就是维护耕地进而确保粮食安全。中国的现实情况却是:政府的土地管理职能与经营职能没有分开,政府既当裁判员又当运动员。地方政府为了眼前利益大肆进行圈地,圈地又有悖于其保护耕地的目标,显然政府管理上的目标是自相矛盾的。政府农地管理的首要职能是进行土地规划,强化土地用途管制。可是,囿于传统的土地利用计划管理思路,现行的土地利用总体规划体系仍然偏重于各类土地利用数量指标的编制和自上而下的指标控制,各种规划对二元结构转型估计严重不足,造成了土地用途管制在许多地方的实施难度很大,土地利用分区在规划中尚未得到应有的重视。笔者认为,应尽快制定土地分区法,把土地利用分区置于土地利用总体规划的头等重要位置,将农村集体土地按用途分类为农业用地、非农经营性用地、非农公益性用地和宅基地,明确规定每个地区的土地使用类型、范围
及其规章,并配备分区图。只要符合政府的土地使用规划,就应当允许农地使用权的自由交易;当农地改变用途时,开发者必须从按照规划加以保留的土地使用者那里购买足够“份额”的土地开发权,充分补偿失地农民所损失的机会收益,保证其今后生活水平不下降。
2.进行农村集体经济组织创新,制定完善的农民合作机构组织法,这也是二元结构转型的现实选择1984年农村家庭承包责任制在中国普遍推行后,乡镇政府和村集体经济组织便成了现行农地制度的既得利益集团。为了国家的长治久安,中央政府为确保农民拥有统一完整的承包经营权而作出的努力因为与地方政府和村干部的既得利益相矛盾,最终没有实现预期目标。现在法学界存在这样一个误区,即将村民委员会和村民小组等同于集体经济组织。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》(以下简称《村
委会组织法》)第5条规定:“村民委员会应尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权。”这说明村
委会并非“集体经济组织”。近些年来,各地普遍贯彻了《村委会组织法》,村民自治有了很大发展。今后,
完全的村民自治制度实施之后,集体经济组织是否存在、如何存在,都将对农地法律制度安排产生重要影响。村民自治以后的农村集体经济组织的主要职能应该是解决千家万户小生产与千变万化大市场的矛盾。在发达国家,农民是通过合作组织和行业协会来走向市场和保护自己权益的。中国现有2亿多分散的农户,他们也只有联合起来才能保护自己的土地权利。一般认为,只有依靠集体经济组织的力量,才能实现土地规模经营,否则中国的小农经济就无法和国外大农场竞争。经济学的研究表明,农业是最不具有规模经济的产业,显著的报酬递增仅在加工和销售领域才能显现出来;需要大型加工和营销设施的农业生产,可以采取“合作社+农户”的形式按合同组织起来。这种方式既不牺牲加工和销售的规模经济,又在农业生产中发挥了农民的优势。发达国家一般都对公司、企业进入直接的农业生产领域有严格的限制。日本自二战后实行土地改革一直到1961年《农业基本法》出台,法律不仅严禁法人进入直接的农业生产领域,还规定非农业生产者不得拥有农地。《宪法》确认以农村家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营
体制是我国农村土地的基本经营制度。“统”的实质就是服务,农民合作经济组织在为农民服务方面,更具有生命力,针对性和适应性更强。2006年通过的《中华人民共和国农民专业合作组织法》(以下简称《农民合作组织法》)可以说是应时而生,遗憾的是,它并未对农民专业合作组织与现行村级自治组织的关系进行很好的界定,未充分考虑村民自治制度对农村发展的影响。笔者认为,当前,应进一步完善《农民合作组织法》,以村民小组为基本单位培育农民合作机构,取代现行的农村集体经济组织,使其成为农民走入市场的桥梁。其理由在于:在村民小组范围内的农民之间相互了解,道德约束力较强,能够对分散农户的机会主义行为进行有效监督,促使农民为集团的共同利益而行动。
3.完善《农村土地承包法》,确保农民拥有完整的土地承包经营权,这也是二元结构转型的保证中国农地的管理、处分等支配权能属于集体,而使用、收益等利用权能则分属于集体的成员,当集体成员离开集体时自然也就失去了对相应土地使用、收益的权利。因而,笔者认为农地集体所有权接近总有性质。可是,总有“乃多数人所结合,但尚未形成法律人格之共同体,以团体组织成员之资格而所有之状态”。[30]随着二元结构转型,必须打破总有状态。
实行农村家庭承包责任制之后,农地制度变迁的趋势表现为逐步增强农民的土地权利,《农村土地承包法》的目的在于规范农村集体经济组织内部土地发包方与承包方之间的经济关系,赋予农民长期而有保障的土地使用权,在我国农地法律制度建设进程中具有里程碑式的意义。然而,《农村土地承包法》不可能解决农地法律制度建设中的所有问题,随着二元结构的转型必然要求对其进行修订与完善。如果说在改革开放初期,土地是农民维持生计和获得收入的唯一来源,那时农地的使用权和收益权较为重要;那么在城乡统筹发展时期,农民的主要生存依赖不再是土地,农地权益要求可以分割、流转和交易,处分权变得越来越重要。《农村土地承包法》出于对农民生存的保障,对土地使用权的抵押、入股和买卖仍然要加以限制。事实上,农户作为经济人,在作出土地承包经营权永久性流转时是十分慎重的,只有在其生存保障基本解决后,才会作出上述决定。笔者认为,《农村土地承包法》完善的重点应是根据经济发展的需要,逐步将土地处分权归还给农民。土地承包经营人既可以自己实际占有、经营、使用土地,进行农业开发和利用;也可以依法对农地使用权进行出租、入股、设定抵押权甚至买卖。政府稳定农村和保护农民利益的政策目的可以通过赋予农民集体内部成员一定的优先权而不应通过直接对农民土地权利的剥夺来实现。
注释:
[1]刘易斯教授于20世纪50年代中期提出了著名的二元经济结构理论模式,并用它解释和探索发展中国家的
经济增长与经济发展。该理论认为,发展中国家在工业化初期,现代工业只能率先在少数部门或地区出现,而其他部门或地区则停
留在传统状态,由此形成了现代部门与传统部门同时并存的二元结构。参见[美]刘易斯:《二元经济论》,施伟等译,北京经济学院出版社
1989年版,第1—15页。
[2]参见周其仁:《产权与制度变迁———中国改革的经验研究》(增订本),北京大学出版社2004年版,第83
-132页。
[3]根据《中华人民共和国农村土地承包法》第32-43条、第49-50条的规定不难得出这一结论。
[4]参见李剑波:《改革开放以来我国城市发展的回顾》,《中国城市年鉴》(2004),中国城市出版社2004年
版,第245-255页。
[5]参见吴敬琏:《中国增长模式抉择》,上海远东出版社2006年版,第128页。
[6]《中华人民共和国民法通则》第71条规定:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用
、收益和处分的权利。”产权经济学的产权定义与罗马法、普通法的所有权定义是一致的,都是指人与人之间由于稀缺物品的存在而引起
的、与其使用相关的关系。
[7]参见陈锡文、韩俊:《如何推进农民土地使用权合理流转》,《学习与研究》2002年第6期。
[8]
SeeBesley,T.,PropertyRightsandInvestmentIncentives:TheoryandEvidencefromGhana,JournalofPolit
icalEconomy,Vol.103,1995,pp.903-937.
[9][12]参见王景新:《新世纪中国农村土地制度安排与法律建设》,《中国农村经济》2000年第4期。
[10]赵红梅:《我国土地征收制度的政府、社会联动模式之构想》,《法商研究》2006年第2期。
[11]SeeBarzel,Yoyam,EconomicAnalysisofPropertyRights,CambridgeUniversityPress,1989,pp.1-16.
[13][23]参见梁慧星主编:《中国物权法研究》(下),法律出版社1998年版,第705-716页。
[14]交易成本与产权是紧密联系在一起的,正交易成本的存在意味着某些产权无法被充分界定、配置和实
施。巴泽尔将交易成本定义为与转让、获取和保护产权有关的成本。参见[美]Y.巴泽尔:《产权的经济分析》,费方域、段毅才译,上海
人民出版社1997年版,第3页。
[15][26]参见[美]道格拉斯·C.诺斯:《制度、制度变迁与经济绩效》,陈郁等译,上海三联书店1994年版,
第71页,第17-20页。
[16]参见[美]加里·D.利贝卡普:《产权的缔约分析》,陈宇东等译,中国社会科学出版社2001年版,第21页
。
[17]参见陈锡文:《当前我国的农村经济和农村政策》,《改革》2004年第3期。
[18]参见姚洋:《中国农地制度:一个分析框架》,《中国社会科学》2000年第2期。
[19]参见杨小凯:《经济学———新兴古典与新古典框架》,社会科学文献出版社2003年版,第321-326页。
[20]从我国农地制度运作的实际情况来看,周其仁称其为“社区成员权”,并进行了很好的说明。参见周其
仁:《产权与制度变迁———中国改革的经验研究》(增订本),北京大学出版社2004年版,第147页。
[21]参见张晓华:《当前土地税费问题探讨》,《四川财政》2000年第11期。
[22]参见贾生华:《中国土地非农化过程与机制实证研究》,上海交通大学出版社2002年版,第83页。
[24]各国民法一般均规定租赁期限不得超过20年,如《日本民法典》第604条的规定。
[25]例如,最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》规定,法院对农村经营承包合
同按《中华人民共和国合同法》的规定办理,这使得具有排除妨害、回复原状等效力的物权请求权难以适用,从而达不到对农民全面、有效
保护的目的。
[27][28]参见[日]速水佑次郎:《发展经济学———从贫困到富裕》,李周译,社会科学文献出版社2003年
版,第231-281页。
[29]参见杨瑞龙:《论制度供给》,《经济研究》1993年第8期。
[30]谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第274页。