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试论物权公示原则在物权性质界定与类别划分中的意义


兼评公示要件主义与对抗主义的立法模式选择
发布时间:2007年6月30日 刘保玉 点击次数:2335

[摘 要]:
物权公示原则不惟是关于物权变动的基本规则,其在物权的性质界定和类别划分中亦具有重要意义。公示要件主义意义上的物权公示原则与关于物权性质的物权绝对原则、关于物权种类的物权法定原则具有内在和谐性和逻辑上的一致性,而意思主义和公示对抗主义模式下的物权公示原则与物权法上的其他制度则存在难以自圆其说的逻辑矛盾,将会出现物权分为“有对抗力的物权”和“无对抗力的物权”之窘境。我国立法上应以公示要件主义为基础而设计物权变动的规范模式,公示对抗主义只宜在极个别的场合下适用。《物权法》中采行公示要件主义与公示对抗主义“并重”模式的做法,其妥当性值得推敲和检讨。
[关键词]:
物权 物权公示 公示要件主义 公示对抗主义

    自1896年《德国民法典》以降,大陆法系各国民法典中多设有与债权编并列的物权编,并在物权制度中普遍确立了物权变动的公示原则。笔者认为,物权公示原则在物权的权利性质界定和类别划分中亦具有重要意义,而此点恰恰常为学界所忽视。我国《物权法》在物权公示的效力问题上,选择了公示要件主义与公示对抗主义并重的模式,此种选择是否妥当,值得推敲。本文试就此问题谈些看法,就教于方家。
 
    一、物权的公示与物权公示原则
 
    (一)物权之存在与变动的公示
 
    所谓物权的公示,是指以公开的、外在的、易于查知的适当形式展示物权存在和变动的情况。由物权的性质所决定,各国物权法上莫不重视物权的公示问题。应当指出的是,我们通常讲的公示,系针对物权变动而言,但实际上不惟物权的变动需要公示,物权的存续通常也是需要公示的。[1]至于物权公示的方法,因不动产物权和动产物权的不同而有所区别。从物权的享有与变动(静态与动态)两方面完整地看,不动产物权的公示方法为登记与登记的变更,动产物权的公示方法为占有与占有的移转(即交付)。登记与交付,只是我们常用的简称。本文不拟详论物权的公示方法问题,但为说明后面问题,在此须提及以下几点:
 
    1.不惟不动产物权的公示以登记为方法,法律上对机动车辆、船舶、航空器等特定的动产物权以及某些权利质权的设立,通常也采用了登记的管理和公示方法,其效果与不动产登记相当。[2]
 
    2.从立法技术上讲,对不动产登记的机构、程序、内容、效力等事项,应由专门的法律、法规予以规定。但由于物权登记制度是物权法的重要组成部分,且我国既有的登记制度不够完善,故物权法中应当对登记制度的基本问题作出规定,具体问题则可留归专门的不动产登记法律、法规详细规定。我国《物权法》第二章在对不动产登记的基本问题设专节规定的同时,于第9条规定:“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”这一处理方案,从立法技术上讲是妥当的。
 
    3.动产物权变动一般规则中所讲的交付,指的是现实交付(又称直接交付)。但社会生活实践中,为了交易的便利,还存在着“观念交付”的变通交付方式。观念交付主要包括简易交付(又称在手交付、先行占有)、指示交付(又称长手交付、替代交付、返还请求权的让与)、占有改定三种具体形式。观念交付在现实生活中也具有重要的适用价值,它简化了交易的程序,颇为便捷和经济,有利于减少往返交付所造成的无端损耗。但其中的占有改定与指示交付,毕竟未伴随有标的物占有的移转,因此不具备公示作用,也不具有公信力。为维护交易的安全,法律上通常对其适用及引起物权变动的效力予以适当的限制。[3]我国《物权法》中对观念交付的三种形式也作有规定(第25~27条),但对观念交付的效果未设定必要的限制。
 
    4.登记和交付,是物权的一般公示方式,除此之外,还应承认存在着其他“特殊公示方式”。[4]由于登记和交付之外的特殊公示方式通常是起辅助作用的,故笔者更愿意称其为“辅助的公示方式”。一些国家法律上所规定的于动产担保物上打刻标记、粘贴标签,以指示交付的方式设定动产质权时须在存放质物的处所粘贴质押封条、加锁,以票据设定质押时的背书等,均属此类。我们在社会实际生活中常见的图书馆及个人藏书上的印章和签名、在个人饲养的动物身上涂烙标记等,其意义也在于明示其所有权归属。基于计算机网络的现代发展,我们还可预见,未来通过互联网而进行的电子登记将成为物权公示的重要方法。[5]笔者认为,这些特殊的辅助公示方法在动产抵押权及权利质权的设定中尤其具有重要的意义,值得重视。
 
    (二)物权公示原则
 
    物权公示原则,是指法律上要求当事人必须以法定的公开的方式展现物权变动的事实,否则不能发生物权变动的效力和公信力。物权公示原则是关于物权变动的基本规则,主要适用于基于法律行为而发生物权变动的情况。至于非因法律行为而发生的物权变动,则适用法律的特殊规则。
 
    我国学界目前之通说,系将公示公信原则作为物权法的基本原则之一。[6]还有学者主张公示原则涵盖公信原则,但应另外单独确立物权变动与其原因行为的区分原则。[7]笔者认为,物权的公示,不仅是决定物权变动能否发生或能否产生对抗力的依据,而且法律还确认依法公示出来的物权状况,具有使社会一般人信赖其正确的效力,并肯定基于此合理信赖而实施的行为之效力;当事人变动物权的意思表示,非经公示的,并非无任何约束力,只是不生物权法上效力而已。因此,通常所谓的公信原则和物权变动与其原因行为的区分原则,与公示原则密切相关,可以为公示原则所涵盖。[8]
 
    (三)物权公示的效力
 
    物权的存在与变动满足了公示的要求时,就会引起相应的法律后果,这就是公示的效力。物权公示的效力分为两个方面:其一是决定物权的变动能否发生或能否产生对抗第三人的效力;其二为权利正确性推定效力和善意保护效力。前者为物权公示的形成力或对抗力,后者则为物权公示的公信力。[9]
 
    1.物权公示的形成力或对抗力
 
    近现代各国立法上对于物权公示与物权变动的关系如何,有不同的态度,大致可分为三种不同的立法主义:
 
    其一,公示对抗主义。又称公示对抗要件主义,依此主义,物权的公示并非物权变动的生效要件而仅为发生物权对抗力的要件,换言之,物权变动的效果仅依当事人的意思表示即为已足,但未经登记或交付的,不得对抗第三人或善意第三人。在物权变动的规范模式上采行意思主义(或称债权意思主义)的法国、日本等国法律上采行此种主义。在这种立法例中,物权的公示不具有形成力,而只具有对抗力。
 
    其二,公示要件主义。又称公示生效要件主义、公示成立要件主义、形式主义。依此主义,公示为物权变动的生效要件和新物权的成立要件,仅有当事人变动物权的意思而未依法予以公示的,不能发生物权变动的法律效果。德国法上贯彻公示要件主义,其他在物权变动的规范模式上采行物权形式主义或债权形式主义的立法上也多采此做法。这种立法例使物权的公示具有形成力,即决定物权变动的效力。
 
    其三,折衷主义。即兼采公示要件主义与公示对抗主义,换言之,折衷主义是对某些种类的物权变动采行公示要件主义,而对另一些种类的物权变动则采行公示对抗要件主义。我国台湾地区民法上采用的是公示要件主义,但其《动产担保交易法》中则兼采了公示对抗主义。根据我国《民法通则》及《担保法》、《城市房地产管理法》等法律以及最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》(以下简称《适用担保法的解释》)中的有关规定,我国采行的也是以公示要件主义为主、以公示对抗主义为辅的折衷主义,登记对抗主义主要适用于普通动产抵押权的设立,另外,在质权制度中也偶有公示对抗主义的采用。在新颁布的《物权法》中,仍采行了折衷主义的作法并极大地扩张了登记对抗主义的适用范围。
 
    2.物权公示的公信力
 
    物权公示的公信力主要表现在两个方面:
 
    其一,权利正确性推定效力。这是指以法定方法公示出来的物权,具有使社会一般人信赖其为真实、正确的物权的效力。依此效力,在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时,应推定该人享有该项权利,在登记簿上涂销某项物权时,应推定该项权利消灭;动产的占有人对其占有物实施某项行为时,应推定该人依法有为此种行为的权利。物权公示的权利正确性推定效力规则,得到了各国法律的普遍接受,即使在法国、日本这些采行公示对抗主义的国家,实际上也是承认该规则的。[10]
 
    其二,善意保护效力。是指法律对第三人因信赖物权公示而从公示的物权人处善意取得物权的,予以强制保护,使其免受任何人追夺的效力。换言之,在公示的物权人与真实的物权人不一致的情况下,信赖公示而与公示的物权人进行交易行为的人,法律承认其产生与真实的物权人进行交易的相同效果。[11]
 
    理论上通常所谓的公信原则,一言以蔽之,实际上就是赋予物权公示以公信力的原则。因此,无论是将公信原则与公示原则并列,还是明确肯定公示原则并确认物权公示具有公信力,只是观察的角度和对物权法基本原则的归纳方式稍有不同而已,两者并无实质的差异。
 
    (四)物权变动与其原因行为的区分
 
    在物权公示原则的适用中,还应当注意:未经登记或交付,只是物权变动不能发生,但不能因此而否定合法订立的债权合同的约束力,否则合同将成为没有任何约束力而可任意撕毁的废纸,合同秩序将无以维护。“公示的欠缺不能反射到原因行为之上而使债权合同无效,因为公示不具有对债的关系的形成力,这是各国物权法理论公认的基本原理之一。相反,‘登记得本于债权契约而强制之’,有效的债权契约是完成公示的根据。”[12]此项原理被学者称为物权变动与其原因行为的区分原则(又称物权变动的原因与结果的区分原则),简称区分原则或分离原则。[13]
 
    我国《物权法》第15条的规定明确肯定了区分原则:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”这一规定对于消除关于物权公示原则的误解、匡正现行有关规定和审判实践中出现的偏差是具有重要意义的。[14]同时,区分原则的内容与物权公示原则和物权法定原则中蕴含的“非经公示不能发生物权变动的效果”、“物权变动虽然无效,但其行为符合其他法律行为的生效要件的,许可其产生相应的法律效果”等内容,具有逻辑上的一致性,其内涵上并未超出物权公示原则的范畴,故不必将其单独作为物权法的一项基本原则来定位。[15]
 
    二、物权公示原则在物权的性质认定与种类划分中的意义
 
    如前所述,物权公示原则无疑是关于物权变动(物权的动态)的基本原则,但不容忽视的是,该原则在认定某种权利是否为物权以及是何种物权(物权的静态)方面也具有极为重要的意义。公示要件主义效力模式下的物权公示原则在物权的性质认定和种类划分方面的意义,[16]可以归纳为以下几点:
 
    (一)未经公示,原则上即无物权的发生和存在
 
    对此可分三点予以说明:
 
    1.无公示,无物权。这是基于物权公示原则和公示要件主义的意旨所得出的一般结论(法律另有特殊规定的除外)。这一精神在我国《物权法》中有明确的体现,如该法第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”第23条规定:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”另依该法中的其他有关规定可知:未经登记,不能成立建设用地使用权、不动产抵押权和某些权利质权;动产未经交付,不能成立动产质权,等。
 
    2.非经公示的权利,不得认可其为物权。例如,当事人签订的建设用地使用权合同、不动产抵押合同等,未经登记的,不得认可当事人之间约定设立的权利为物权,惟基于区分原则的精神,当事人之间的约定可能被认定有合同法上的效力。
 
    3.法律上未设公示方法的权利,无从成立物权。依物权法定原则和物权公示原则,法律对其所承认的各类物权都同时规定了其公示的方法(包括登记机构);而没有法定公示方法的权利,通常是法律上不欲承认的物权。因此,法律上不为某种权利的设立预设登记等公示方法本身,就限制或排除了此种权利成为物权。例如,我国《物权法》上最终没有规定典权、居住权,如此,纵使民间有设立典权、居住权的契约,由于无法进行物权登记,其只能在当事人之间产生合同上的约束力。
 
    (二)公示的方法和内容不同,物权种类也有不同
 
    表现在:
 
    1.公示的方法是登记还是交付,是区分某种物权是登记的物权还是非登记的物权、是不动产物权还是动产物权的主要因素(尽管并不绝对)。
 
    2.同以登记为公示方法的物权,也可因登记的机关、事项的不同而导致权利的归类不同。例如,以不动产用益物权设定担保而办理登记的,属于权利抵押权;而以其他财产性权利设定担保而登记的,则归类为权利质权;[17]再如,登记的事项、内容不同,是区分担保物权和用益物权以及何种用益物权的基本依据。
 
    3.以动产设定担保,是办理登记还是移交占有,是区分动产抵押权与动产质权的基本标志;在当事人约定不明的情况下,公示方式也是认定其所设定的权利是抵押权还是质权的依据。[18]
 
    (三)无须公示的物权须由法律作出明确规定,否则不能认可其为物权
 
    在立法通例及物权法理论上,均承认在特殊情况下可以不经公示而取得物权,该制度主要针对非基于法律行为的物权变动而设。我国《物权法》中也设有此类规定,惟其适用的情形更多,计有下列几种情况:
 
    1.《物权法》第9条第2款规定:“依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”这是根据我国社会主义公有制的特点并因应目前国有自然资源大多未登记的现实情况而作出的规定。
 
    2.《物权法》第28条~30条中规定:因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权变动的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力;因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力;因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。这是针对非基于法律行为的物权变动而设立的特别规定。[19]
 
    3.《物权法》第27条规定:“动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力”。这是根据以占有改定方式代替物之实际交付的情况而作的特殊规定。因其未伴随有实物占有的移转(也即没有公示),故笔者把其也归入“无须公示的例外规定”之中。但这种归类并不表示笔者对该规定没有异议。
 
    4.《物权法》第127条第1款规定:“土地承包经营权自土地承包合同生效时设立”。据此规定并结合其他相关规定,应认为土地承包经营权是自土地承包合同生效时设立或取得,而且纵未登记也具有物权的对抗效力。登记造册及发证只是为了“确认土地承包经营权”,而非土地承包经营权的取得和发生物权效力的要件。这是根据我国农村“熟人社会”之特点并考量农村不动产登记的现状和实际需要而设计出的一种特殊处理方案。此一规范模式,与公示对抗主义模式下的“书面成立、登记对抗”之旨趣不同,故而笔者将其列入无须登记的物权之中。不过,《物权法》第127条中对土地承包经营权以互换、转让等方式流转的情况,则采用了登记对抗主义,规定:“未经登记,不得对抗善意第三人”。
 
    5.《物权法》第153条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。”结合该法第155条的规定以及实践情况来看,宅基地使用权的取得或转让,有的可能需要登记,有的则不一定非经登记。其中不一定需要登记的,可以归入“无须公示的物权变动”之类别中。
 
    (四)是否符合公示原则,是界定某种权利之性质的重要因素
 
    其表现有三:
 
    1.原本应属“物权”的权利,如未经公示,则不能具有物权的对抗效力、排他效力,从而不具有物权之实质。例如对抗主义模式下未登记而不得对抗善意第三人的动产抵押权。
 
    2.某些本属债权的权利,如果法律上为其设立了登记的公示方式且当事人完成了登记,则该权利即可产生对抗第三人的物权效力。此以房屋或者其他不动产买卖中进行了预告登记的买受人的请求权为其适例。此为所谓“债权的物权化”现象,可以用“准物权”来为其定性。
 
    3.是否具有公示的外观和符合物权公示原则,还是学理上作出“事实物权”与“法律物权”之区分的重要因素。[20]而所谓的“事实物权”,本质上并非物权,也不具有对抗善意第三人的效力。
 
    三、物权公示原则与物权绝对、物权法定原则的内在和谐性
 
    关于物权法的结构技术基本原则有哪些,学界有诸多讨论。笔者主张,物权法在结构技术上的基本原则应是由物权绝对、物权法定和物权公示三原则所构成的完整体系。[21]物权是对特定物的排他支配权之物权定义,是物权绝对原则的核心内容;物权的种类有哪些、各类物权的内容如何,是物权法定原则所要解决的主要问题;而物权的存在和变动必须经过公示,否则不能导致物权的变动、发生物权的效力,则是物权公示原则的要旨。因此,物权绝对原则的意义在于界定物权原本是什么、应当是什么;物权法定原则的意义在于明确哪些权利是物权或可以成为物权,并排斥法律上不欲承认的物权种类;而以公示要件主义为本旨的物权公示原则,除了具有维护物权变动的清晰、明确和维持物权对抗力的质的规定性之基本功能外,还兼具通过公示方法(尤其是登记)的限定,排除哪些法律上不欲承认的物权种类之作用。
 
    依据公示要件主义和物权公示原则,未经公示,就无物权的存在和变动,更无从发生对抗第三人的效力;凡属物权,就应当具有对特定物的支配力和对不特定第三人的对抗力或排他力,而无对抗第三人效力的权利,根本就不应认其为物权。另依前述物权变动与其原因行为的区分原则,基于法律行为而发生的物权变动,在完成公示之前不能发生物权变动的效果,当事人之间的协议不能产生对抗第三人的效力,但其行为符合合同法规定的,可以产生合同上的效力,即只能约束合同的双方当事人。故此,在这种模式下,不存在不具有排他效力的地上权、地役权和不具有对抗效力、优先效力的抵押权等“物权”。可见,以德国法为代表的典型大陆法系国家的物权制度,具有内在的体系和谐性与逻辑一致性,没有瑕疵或瑕疵甚少。
 
    当然,纵使在德国法系国家的物权法上,也存在物权与债权区分的相对性等权利划分的“模糊区域”问题。客观地说,这是任何法律制度上都难以彻底避免的。惟在上述体制下,通过法律上的制度设计,可以使权利划分的模糊区域被尽量被压缩、减少,从而使得权利类型的划分整体上仍然保持清楚、明晰的状态。
 
    四、意思主义和公示对抗主义模式所产生的问题
 
    众所周知,物权变动规范模式中的意思主义和公示对抗主义,以法国法和日本法为代表。法国民法中并未明确物权与债权的区分,甚至未明确使用物权的概念,故其采用意思主义的物权变动模式,不明确物权与债权的差异,而只强调有些权利不能对抗第三人、有些可以对抗第三人,这是可以理解的。但日本法则一方面采纳了德国法的概念和立法模式,明确了物权与债权的二分,另一方面又在物权变动的模式等方面受到了法国法的影响,以至于出现了法律文化继受方面矛盾现象。
 
    (一)物权是否可以分为“有对抗力的物权”和“无对抗力的物权”
 
    在理论上,如果有人提出物权从效力的差别上看可以作此分类的话,恐怕会受到“缺乏理论常识”之讥。但从立法例来看,物权的这种分类确实是可以存在的,甚至可以说这是采行公示对抗主义模式所必然导致的结果。
 
    在日本的法律规定及其学界通说上,也是承认物权法定原则、物权公示以和物权公示原则的,惟其在物权公示的效力上采用的是法国式的公示对抗要件主义。[22]依物权变动的意思主义和公示对抗主义的旨趣,经由当事人的意思而发生物权变动,纵未公示亦生物权变动之效力,惟在践行公示之前,该物权或物权变动不得对抗第三人而已。此一模式贯彻的结果,必然导致物权会因效力的不同而得被分为(或应当分为)有对抗力的物权和无对抗力的物权两大类。而在日本法上,物权也是被定性为“是直接支配物并获益的排他的权利(直接的排他的支配权)”的呀。[23]这样,问题就出现了,未经公示而不具有对抗力的“物权”,究竟是不是物权?如果说不是,则与公示对抗主义的意旨不合;而如果说是,则又与物权的本质相悖且导致物权与债权的本质区分不复存在。难怪连日本学者也无法说清这个问题,而只能以未公示而无对抗力的物权是“不真正的物权”、“效力不完全的物权”等模糊概念来作解释。[24]
 
    另值提及的是,在法国法和日本法上,也是承认物权对债权的优先效力的。[25]但依其登记对抗主义的意旨,未登记的物权是不具有优先于债权的效力的,未登记的抵押权虽可据以进行拍卖但对其他债权人等不得主张优先权。[26]于是,这又产生了对一般债权不具有优先效力的“担保物权”是否为物权和该“物权”是否符合物权的本质的问题。
 
    (二)日本法上彻底贯彻了公示对抗主义吗
 
    包括日本学者在内的通说认为,日本法上对于公示的效力采行的是公示对抗主义,且依其民法典物权编第一章总则中的规定(第177、178条),似乎对公示对抗主义是一以贯之的。但认真看一下其具体规定,可以发现该主义的贯彻并不彻底:在该法关于动产质权的规定中,移转质物的占有并非动产质权的对抗要件,而是其成立要件(第344条),而且,质权人不得使出质人代自己占有质物(第345条);但在质权人须继续占有质物的规定上,则又复归于对抗要件(第352条),换言之,质权人若任意返还质物给出质人,其效果是该质权“不能对抗第三人”而不是“质权消灭”。[27]
 
    我们无从考证这种前后规则不一的规定是由于立法上的疏忽还是有意为之,但至少可以反映出,其公示对抗主义的规则并未得到或者说难以得到彻底的贯彻,从而显示出立法的不周延。我国民国民法(现仍施行于台湾地区)上因贯彻公示要件主义,在动产质权的成立和存续要件上就避免了日本法上的这一矛盾,该法第885条(设定质权之生效要件)规定:“质权之设定,因移转占有而生效力。质权人不得使出质人代自己占有质物。”第897条规定:“动产质权,因质权人返还质物于出质人而消灭。返还质物时,为质权继续存在之保留着,其保留无效。”
 
    (三)公示对抗主义与物权的性质和物权法定、物权公示原则之间的非和谐性
 
    公示对抗主义的效力模式,导致了大量的不具有对抗力的物权存在,偏离了物权公示原则的固有旨趣,物权法定原则也形同虚设,尤其是引起了物权自身类型体系的混乱并加剧了物权与债权区分的相对化。因此,公示对抗主义与物权绝对原则和物权法定原则、物权公示原则之间存在着不和谐性,其制度设计是不严谨的。这一后果,是我们设计我国物权法律制度时不得不予体察的。
 
    在我国,诸多主张采用公示对抗主义的学者也同时主张物权法上应贯彻物权公示原则,且其所论物权公示原则之内容,与主张公示要件主义的学者所定义之物权公示原则无异。这本身就导致了逻辑上的矛盾。依笔者之见,原本意义上的物权公示原则只可能与公示要件主义对应;在采行公示对抗主义的模式下,根本就无从谈起物权公示原则,而如若据公示对抗主义的意旨而改变物权公示原则的既定含义,则实已游离了物权公示原则的固有旨趣。
 
    五、简要的总结及对我国立法规定的检讨
 
    (一)公示对抗主义与要件主义在结果上相当,但理念有重大不同
 
    据前面的分析和讨论,我们已经发现了公示要件主义与物权法其他制度之间的内在和谐性、逻辑上的一致性以及公示对抗主义与物权法其他制度之间的龃龉和逻辑矛盾。如果再作深入分析,我们还可以发现,物权公示之效力模式中的“公示对抗主义”与“公示要件主义”在适用的结果上也并无质的差异(此点至关重要,但却常被人们忽视)。公示对抗主义表明:非经公示,物权的存在与变动不得对抗第三人,其认许存在不能对抗第三人的“物权”;而公示要件主义的物权公示原则表明的则是:非经公示,物权的变动不能发生,但当事人之间订立的合同仍可有效并对当事人有约束力(惟不能发生对抗第三人的效力),其原则上不承认存在不具有对抗力的“物权”(此种权利应属于合同法上的权利)。由此可见,在此两种模式下,均认为未经公示的权利不具有对抗第三人的效力,此一实质结果并无不同,惟在不具有对抗力的权利是否为物权这一点上,两者有差异。由于效力结果无异,故我们可以说两种模式的差异主要是理念上的,但这种理念上的差异涉及到物权的性质界定、类型划分和其他制度设计等一系列问题,其重要性是不容忽视的,也是我们设计我国物权法律制度时不得不予体察的。[28]
 
    (二)我国物权法有关规定的检讨
 
    众所周知,我国《担保法》等法律上采用的是所谓“以公示要件主义为主、以公示对抗主义为辅”的折衷主义模式。兼采公示对抗主义的模式,也同样会产生不具有对抗力、优先力的抵押权、质权现象以及这些权利是否为担保物权的问题,并影响物权类型体系的设计。
 
    在我国的《物权法》中,则在现行法采行“折衷主义”模式的基础上更进一步,极大地扩张了公示对抗主义的适用范围,对以登记方式管理的动产(船舶、飞行器、机动车)以及地役权的设定、土地承包经营权的流转等亦采登记对抗主义的规范方式(第24条、129条、158条、188、189条)。如此,则将构成公示要件主义与公示对抗主义兼采且“并重”的格局。笔者认为,这种未经谨慎推敲、忽视(或者说无视)物权制度内在体系的和谐与逻辑的一致而任意为之的立法规定,是值得予以认真检讨的,这种规定可能导致的问题更是值得关注的。
 
    (三)公示要件主义为原则、公示对抗主义为例外的立法模式选择
 
    国内主张采用物权公示要件主义模式的学者,还提出有其他诸多与笔者所论角度不同的有力理由,在此不再一一述及。斟酌利弊得失,笔者主张,我国立法上应当采用的是公示要件主义。但这种主张并不意味着彻底废弃公示对抗主义,因为公示对抗主义也并非全无优点和适用价值,其仍可用以解决一些特殊的问题。例如,在以下几种情形下例外地适用公示对抗主义,即颇为妥当:
 
    1.关于占有改定的效力问题。王利明教授主持拟定的物权法草案建议稿第42条对于占有改定问题设计的条文是:“出让人在出让动产时,可以与受让人约定由出让人继续占有该动产,以代替实际交付,但该约定不具有对抗第三人的效力。”笔者认为,其中关于以占有改定的方式代替实际交付,在实际交付之前其物权变动不得对抗第三人的处理方式,非常允当。长期以来,在动产善意取得的要件规定上,关于“转让的动产已经交付给受让人”一项中的“交付”,是否包括以占有改定的方式所为的“观念交付”,一直未有定论。笔者认为,采用“在实际交付之前,其物权变动不得对抗第三人”(也不能对抗所有权人的追索)处理方案,最为得当。
 
    2.以票据、公司债券质押但未予背书的效力问题。我国《物权法》第224条规定:以票据、债券等出质的,当事人应当订立质押合同,质权自权利凭证交付质权人时设立。而依据票据、公司债券的特殊性和票据、债券质押的特点及相关法律规定,最高人民法院《适用担保法的解释》第98条规定:“以汇票、支票、本票出质,出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样,以票据出质对抗善意第三人的,人民法院不予支持。”第99条规定:“以公司债券出质的,出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样,以债券出质对抗公司和第三人的,人民法院不予支持。”两相比较,笔者认为司法解释中的规定更为可取。
 
    3.未登记备案的不动产租赁权有无对抗力的问题。关于不动产租赁权与抵押权竞存时的效力关系,《担保法》和《适用担保法的解释》中均有规定,《物权法》第190条进一步明确:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”另依《城市房地产管理法》的规定,不动产租赁关系应当到房地产登记机关“登记备案”,那么,如果先设立的不动产租赁关系未依法办理登记备案手续,是否能够对抗后设立的抵押权呢?笔者认为,不动产租赁的登记备案,既有行政管理的需要,也有公示的意义。因此,此处可以比照物权公示的要求设立这样的规则:先设立的不动产租赁关系未办理登记备案手续的,不得对抗善意抵押权人。

    注释:

 
  ﹡本文系作者承担的司法部研究项目“物权立法疑难问题研究”(项目编号03SFB3010)的阶段性成果之一。
  ﹡﹡刘保玉[1963-]:男,河南郑州人,中国人民大学法学院博士后研究人员,山东大学法学院教授、副院长、博士生导师。
  [1] 不过,各国立法上对动产所有权的存在,向无公示的要求。
  [2] 因此,通常所讲的不动产物权登记,包含了上述特定的动产物权登记在内。也有学者将此种登记称为“准不动产登记”。参见孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2003年版,第183页。
  [3] 参见刘保玉:《物权法》,上海人民出版社2003年版,第104页、105页;孙宪忠《中国物权法总论》,第255页以下。
  [4] 孙宪忠:《中国物权法总论》,第184页。
  [5] 事实上在美国、加拿大等国,电子登记的公示方式已被普遍采用。我国《物权法》中规定应收账款质押的登记机构为信贷征信管理机构,而该机构也拟采用电子登记的方式,并试图将其推而广之。
  [6] 梁慧星主编:《中国物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第193页以下;陈华彬:《物权法》,法律出版社2004年版,第142页以下;王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第161页以下。
  [7] 孙宪忠:《中国物权法总论》,第147页以下。
  [8] 刘保玉:《物权法》,第173页。
  [9] 参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第83页以下;梁慧星等:《中国物权法草案建议稿》,中国社会科学文献出版社2000年版,第110页;孙毅:《物权法公示公信原则研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第7卷,第475页以下。
  [10] 孙宪忠:《德国当代物权法》,第84页以下。
  [11] 正是基于这种善意保护效力,我国《物权法》第106条中对不动产和动产一并适用善意取得制度。
  [12] 孙毅:《物权法公示公信原则研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第7卷,第479页。
  [13] 参见孙宪忠:《论物权变动的原因与结果的区分原则》,载《法学研究》1999年第5期;梁慧星等:《中国物权法草案建议稿》,第7条、第310、312条、第363条及其说明。
  [14]但该条规定也有缺憾,即其将该原则的适用范围限于不动产物权变动。实际上,动产物权的变动也是适用该原则的,如质押合同的生效与动产质权的设立,亦应加以区分。
  [15] 刘保玉:《物权体系论—中国物权法上的物权类型设计》,人民法院出版社2004年版,第108页。
  [16] 至于采行登记对抗主义模式下的物权公示的意义问题,容后评述。
 
  [17] 通过互联网进行的“电子登记”制度的引入和推广,将会导致未来动产抵押权与动产质权、权利抵押权与权利质权区分的界限消失而归为一类。盛行电子登记制的美国法和加拿大等法律上就对其不加区分,而统称为“担保权益”。
  [18] 例如,当事人约定设立动产抵押权并办理了抵押登记,但同时又依约定移转担保物的占有的,应认定其设立的是抵押权,担保物的移转占有不具有物权法上的效力;当事人订立“担保合同”或“抵押合同”,但不要求办理抵押登记却约定要移转担保物的占有的,应认为其所设立的是质权。
  [19]非因法律行为而发生的物权变动,虽不经公示即可生效,但为维护交易的安全,法律通常对物权取得人的处分权作一定的限制,将完成公示作为处分其权利的前提要件。《物权法》第31条规定:依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。
  [20] 详见孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第57页以下。
  [21] 刘保玉:《论物权法基本原则的体系》,载孟勤国、黄莹主编:《中国物权法的理论探索》,武汉大学出版社2004年9月出版,第67页以下。
  [22] 参见[日]我妻荣著:《日本物权法》,台湾五南图书出版公司1999年印行,第22页,第65页以下;[日]田山辉明著,陆庆胜译:《物权法》(增订本),法律出版社2001年版,第4页以下,第30页以下。
  [23] [日]我妻荣著:《日本物权法》,第8页;[日]田山辉明著,陆庆胜译:《物权法》(增订本),第8页。
  [24] 这是在2004年11月20~21日于青岛召开的“中日韩民法制度趋同道路的探索国际研讨会”上,笔者向日本学者提出此一问题时所得到的答复。
  [25] 参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第29页;[日]我妻荣:《日本物权法》,第18~19页;[日]田山辉明著,陆庆胜译:《物权法》(增订本),第15页以下。
  [26] [日]我妻荣:《日本物权法》,第19页,第63页;[日]近江幸治著,祝娅等译:《担保物权法》,法律出版社2000年版,第109页。
  [27] 我国最高人民法院《适用担保法的解释》第87条中也规定:质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。此处采用对抗主义,与质权设立的公示要件主义同样存在规则不一致的问题。
  [28] 刘保玉:《物权体系论—中国物权法上的物权类型设计》,人民法院出版社2004年版,第112~115页。 
 
 
    作者系山东大学法学院教授


    出处:原载于《政法论丛》2007年第3期

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