业主的建筑物区分所有权，是在我们现在的城市生活中，每一个人都面临的物权法的问题。《中华人民共和国物权法》第一次规定了业主的建筑物区分所有权的概念和规则，这是新中国历史上第一次使用这个概念。记得在上个世纪80年代的时候，建设部有一个规章叫做《城市异产毗连房屋管理规定》，规定了“异产毗连房屋”的概念，这个“异产毗连房屋”概念有点像建筑物区分所有权，但不是这个概念。为什么不是呢？因为当时城市房产都是公房，一是房产局所有，二是单位所有，大家都享有的是住房的使用权，而不是所有权，不能成立建筑物区分所有权，所以，它只是和建筑物区分所有权相似的一个概念。《物权法》是新中国民法第一次规定建筑物区分所有权的概念和规则。在《物权法》制定过程中，其他的物权都存在过较大的争议，唯有这个物权没有争议，就是因为它具有现实的迫切性。
我们今天所要研究和讨论的，就是《物权法》第六章规定的建筑物区分所有权的问题，阐释它的原理和规则，同时也要说说《物权法》对这个物权所作规定存在不足的一些问题。
“业主的建筑物区分所有权”叫起来比较拗口，以下就直接叫做建筑物区分所有权吧。
一、《物权法》规定建筑物区分所有权的基本内容及存在的问题
介绍第一个问题，《物权法》规定的建筑物区分所有权的基本内容及存在的问题。
（一）《物权法》规定建筑物区分所有权的基本内容
《物权法》规定建筑物区分所有权是第70条至第83条，一共是14个条文，其中规定了4个基本问题。
1．《物权法》对建筑物区分所有权的基本概括
《物权法》第70条，它规定了建筑物区分所有权的基本内容，分为专有权、共有权和共同管理权，采取的立场是三元论。
对于建筑物区分所有权究竟包含哪几种权利，学说上有四种不同的观点。第一种观点是包括专有权、共有权、成员权和相邻权。第二种观点就是条文中说的三元论，包括专有权、共有权和成员权。第三种观点是认为包括专有权和共有权。第四种观点认为纯粹就是共有权。
《物权法》第70条规定的是三元论，但是与一般的三元论观点又有所变化，有所区别。一般认为建筑物区分所有权的三个组成部分分别是专有权、共有权和成员权，但是，《物权法》将其变成了专有权、共有权和共同管理权，变化的内容是成员权，成为了共同管理权。按照一般的三元论观点，建筑物区分所有权的结构是包括专有权、共有权和成员权，在这三个权利之外，还存在对区分所有建筑物的管理问题，业主基于成员权，对区分所有的建筑物进行管理。《物权法》第70条规定把成员权和建筑物的管理放到了一起，叫做共同管理权，或者就叫做管理权。这样的变化大体上说是可行的，但严格说起来也不是很好，因为管理权讲的是管理的职能，而成员权则是讲的业主团体权利中的各个成员的权利，各个成员加起来是一个整体，构成团体，就是业主大会，我们叫做业主大会，每一个成员也就是业主在这个团体中享有一个成员权。
我们可以看到，《物权法》过于重视建筑物区分所有权中的管理权，从第75条开始，就讲管理权的问题，把人们的注意力引向了对建筑物的管理。这样不能说不对，但是建筑物区分所有权的重心不在管理权，而在于专有权，以及全体业主的团体性，而管理权仅仅是行使专有权、共有权的方法或者权利。可是，《物权法》在建筑物区分所有权这一章的14个条文中，大部分是在规定管理权。
我们可以看大的一个现象是，《物权法》在刻意地弱化业主大会的团体性。在原来草案的最后一个条文还规定，业主大会仅仅在两个方面可以提起诉讼，对于其他的职能则完全没有规定。 而《物权法》则完全删除了这样的规定，仅仅规定业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼，这样就实实在在地否认了业主大会的团体地位。对此，国外立法大多规定区分所有权人会议就是一个法人，比如日本就规定了两种，区分所有人有30户以上的，就是一个法人，29户以下就是非法人团体。其他国家的立法最少也规定区分所有权人会议是非法人团体的性质。我们对这些都没有规定，业主大会或者业主委员会没有团体性，而且也不承认它是一个其他组织。
可见，我们对建筑物区分所有权采用的是变化了的三元论的理论。
2．《物权法》对专有权的性质和内容的规定
《物权法》第六章的第二个部分是讲专有权的问题。一共有一个半条文，即第71条和第72条第二款，分为两个部分。
第一部分，规定专有权的内容及其行使的限制。首先是规定专有权的所有权权能，业主对区分所有的建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利，拥有了所有权的全部权能，与其他所有权的权能没有区别。其次是规定了对专有权的限制，行使专有权不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。为什么这样规定？就是要限制业主对专有权部分的事实处分，不得毁坏、灭失专有部分，因为能够危害建筑物的安全。
第二部分规定了专有权的主导性。在建筑物区分所有权的三部分权利中，专有权是主导权，能够带动其他两个权利的流转。具体表现在，买房的时候，只要买商品房的专有权就可以了，不需要再说买了房子之外，还另外去买绿地、楼梯、大门、楼道等，都不需要了。因此，建筑物区分所有权的专有权在学理上被称之为建筑物区分所有权的单独性灵魂，是三个权利中的主导性权利。第72条第二款规定，业主转让其建筑物专有部分所有权的，其对建筑物共有部分享有的共有权和共同管理权一并转让，说的就是这个意思。
这两个规则说得是清楚的。建筑物区分所有权中专有权的性质和主导性都说清楚了，但这一部分对专有权部分的规定仅此而已，还有很多规则没有规定，是很遗憾的。关于存在的问题下面还要讲。
3．《物权法》对建筑物区分所有权的共有权的规定
第三个部分是对共有权的规定。这一部分是两个半条文，即第72条第一款和第73条、第74条。
共有权是建筑物区分所有权的共同性灵魂。在建筑物区分所有权中，只有共有权，才把全体业主联系起来，构成一个共有人的团体。《物权法》中的“业主”，就是区分所有权人。 “业主”这个词用在这里是不准确的，业主的概念含义很广，比如我开个商店，摆个地摊，我也是业主啊！业主的概念不能仅仅用在区分所有权人身上，对不对？我曾经跟人大常委会法工委民法室的领导说过这个问题。他们的意见是，很多人包括说了算的领导人都说，叫业主好懂啊，在日常生活中也都这么叫啊！我说，即使要用业主这个词，也不应该叫“业主的建筑物区分所有权”，应该叫“建筑物区分所有权中的业主”才对。这个词是个偏正结构，难道还有非业主的建筑物区分所有权吗？好了，不管怎样，现在法律已经这样规定了，就这样叫了。
第72条第一款和第73条、第74条分三个层次：第一，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务，不得以放弃权利不履行义务。这是对共有权的规定。比如，不能说我不是使用绿地，我就不交相应的费用。第二，规定其他共有的范围，一是道路，为共有，城镇公共道路除外；二是绿地，业主共有，除外的是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的，不是共有范围；三是其他公共场所、公用设施和物业管理用房，为共有。第三，关于车位和车库，分为三点：一是规定车位、车库首先满足业主需要的原则；二是车位、车库的权属由合同约定，方法是出售、附赠和出租，前两种是业主取得所有权，后一种是业主取得使用权。三是占用业主共有的道路和场地用于停放汽车的车位，为共有。
回头看看前边这两个部分即专有部分和共有部分。专有部分没有规定专有部分的范围是什么，其界限是如何界定的？这其实是个非常重要的问题。专有部分是我个人所有的，但是我的权利界限在哪里，权利的边界在哪里？还有一个最重要的问题，专有权的权利义务关系是什么？共有权的权利义务关系是什么？这两个部分最重要的内容，《物权法》都没有明确规定。对于这么多没有规定的问题，在实践中应当怎么办？只有依靠司法解释了，另外一个途径是要学者进行学理解释。那么为什么不在法律中就规定的详细一些呢？可以看一看，在关于建筑物区分所有权这么多条的条文中，就只有一条规定了专有权的规则，就是第77条，不得将住宅改变为经营性用房。如果要改，应当经过有利害关系的业主同意。这一条实际上不是管理权的问题，这实际上专有权人的义务。我在中央电视台“今日说法”节目中做过一个节目。说的是哈尔滨发生的一个案件，在一个小区里面，一个业主把他的房子租给了一家饭店作为服务员的集体宿舍，一个80多平米的房子里面住了20多个年轻姑娘，每个都晚上下班很晚，而且不是一起下班。年轻姑娘在半夜三更一个接着一个回来，有的后半夜才回来，还都要洗漱，有的还边洗边唱，弄得上下左右的邻居都休息不好，怨声载道。邻居告到街道，街道不管；告到公安局，公安局不管；找到物业，物业也不管，说我们怎么能管业主呢？我们只是服务而已。我在节目中说，物业怎么不能管？都能管！管的依据是什么？就是这一条嘛！业主不能改变住宅用房的用途。这个节目播出不久，这家业主的出租合同就主动解除了，姑娘们就搬走了，邻居也就清净了。这一条规定的是专有权的义务，规定到这个地方不是特别好，因为它不单纯是管理权的问题。
4．《物权法》对建筑物区分所有权的共同管理权的规定
从内容的篇幅上看，第四个部分是这一章的主体部分，从第75条以后到第83条，都是在讲共同管理权。共同管理权的内容较多，比较琐细，篇幅上可以大一点，但是应该首先把专有权和共有权规定清楚，再说清楚管理权就会更好一些。
这一部分第一个层次的内容，讲的是管理组织，是业主大会和业主委员会；第二个层次是讲业主大会决定的事项和程序；第三个层次是讲业主大会决议的效力，业主大会和业主委员会的决定对全体业主有约束力；第四个层次讲维修基金和费用；第五个层次讲与物业的关系，把物业管理条例的基本内容写进来了；第六个层次讲的是建筑物区分所有权的管理。
其中六个层次讲的管理，分三个问题，看第83条的规定：第一款是约束业主的，业主应当遵守法律、法规以及业主大会制定的管理规约；第二款讲业主大会和业主委员会的管理权限，业主大会和业主委员会对任意弃置垃圾、侵占通道、排放大气污染物、施放噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权按照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除影响、排除妨害、赔偿损失。第三款讲到业主大会和业主委员会的主体地位，不把业主大会规定为法人，但是应该规定为其他组织，这样，业主大会就可以提起诉讼，可以行使团体对建筑物的权利。所以说，把成员权改换成了管理权，实际上就是要把业主大会的团体性削弱，而不是简单地换了个词，就是为了弱化甚至于否认业主团体的地位和权利。
对于业主大会和业主委员会，还应该明确，两个组织不是一个等级的，业主大会才是真正代表全体业主利益的团体，业主委员会就是业主大会下设的具体执行机构，它自己没有什么权力，都是业主大会的授权，这个问题应该区分清楚。
这几个条文中就规定了这六个层次的问题。
（二）《物权法》规定建筑物区分所有权存在的缺点
通过以上的介绍，我们可以看到《物权法》在规定建筑物区分所有权中，存在较多的问题。我存在的问题再归纳一下。
存在的第一个问题，就是内容比较简陋，什么内容都简单，只有管理权的内容比较具体。立法规定得过于简单，很多问题就需要以后做司法解释来解决。我们说，民法就是人法，就是权利法，就是规则法。但是我们现在的立法只有框架，具体规则比较缺乏，这就不是规则法了。这是立法“宜粗不宜细”思想的反映，是一个不好的立法思想。
存在的第二个问题，就是对区分所有的建筑物的专有部分和共有部分的范围没有很好的界定。第71条对专有权进行了原则的规定，第72条第一款、第73条和第74条对共有权进行了原则的规定，但是专有的范围具体是什么，还不够明确，没有界定，对共有部分范围的界定不完全。
存在的第三个问题，是对专有权人和共有权人的具体权利义务内容基本没有规定。只有第77条的规定属于专有权人的义务。在起草民法典的过程中，有人说我国的民法典以及《物权法》是民事权利的宣言。我不知道他们这是在批评还是表扬。我国的传统做法是自我表扬，这其实是愚昧的表现。民法典不仅要是权利的宣言，还要是权利行使的具体规则。当年王泽鉴先生赞扬《民法通则》是权利宣言，因为《民法通则》确实是权利的宣言，因为它仅仅是通则而已，没有权利的具体内容和具体规则。民法典不能只是权利的宣言，更多的应当是规定权利的规则。只有这样，才能够操作。
存在的第四个问题，是对业主大会和业主委员会的性质界定得不清楚。没有明确业主大会和业主委员会为其他组织的性质，就是****的问题。业主大会和业主委员会是全体业主的团体，因为它还要与其他主体打交道，起码应当与物业服务企业签订合同，在诉讼中，要代表全体业主起诉和应诉。因此，它最起码是其他组织。现在否认它的团体性，是对业主的权利没有很好的保护，是对业主的权利的削弱。
这是第一个部分要说的内容，就是介绍《物权法》规定的建筑物区分所有权的基本内容和存在的问题。
二、建筑物区分所有权的性质和内容及构成条件
第二部分，我想讲建筑物区分所有权的性质和基本内容。这是说，建筑物区分所有权到底是一种什么样的物权？在所有权体系中居于何种地位？这一部分解决的就是这个问题。
（一）建筑物区分所有权的性质
建筑物区分所有权，是指区分所有建筑物的业主对其专有部分享有专有权，对共同使用部分享有共有权，以及相互之间对建筑物的整体享有管理权，而构成的建筑物所有权的复合共有。《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”
对建筑物区分所有权性质的界定，有两种基本立场。
第一种立场认为，建筑物区分所有权是一个复合所有权，是一个单独所有权再加上一个共有权，是复合的所有权。按照这种观点，可以把所有权分为以下三种基本类型，一个是单独所有权，一个是共有权，还有一个是复合所有权就是建筑物区分所有权，建筑物区分所有权属于复合所有权。绝大多数研究物权法的学者都采用这种观点。
第二种立场认为，区分所有权不是复合所有权，而是复合共有权，是共有权中的一种新型的权利，即复合共有。按照这种观点，物权法的所有权包括两种基本类型：一个是单独所有权，一个是共有；一个主体的所有权就是单独所有权，两个主体以上所有权就是共有。在共有中，又分为不同的共有，包括按份共有、共同共有、区分所有和准共有，区分所有就是复合共有。它把所有权就分为两种，一个单独所有权，一个是共有，然后再把共有分为几种，认为区分所有权不是复合所有权，而是复合的共有。
国内学者中，持第一种立场的学者较多，是主流；持第二种观点的学者是少数。
我仔细查过，第一种观点大抵是德国法的立场，第二种观点是法国法的立场，一些法国法系的国家比如巴西等国都采取这种立场。因此，这两种观点都是有出处的，不是谁胡乱编造的。
《物权法》采用的是第一种立场，但是编排的逻辑性上有问题。你看，《物权法》中先规定了所有权，接下来规定建筑物区分所有权，在中间规定相邻关系，然后再规定共有。这样规定，就看不出四个问题的逻辑关系在哪里了。相邻关系规定在所有权和区分所有权之后，在共有之前，那么是不是共有就没有相邻关系了呢？最起码应当把相邻关系规定到共有之后，逻辑关系才正确。无论怎样，有一点可以肯定，我们的《物权法》采用的是第一种立场，把所有权分为单独所有权、共有和区分所有三种形态。采用这种立场，更多的是着眼于建筑物区分所有权中的专有权，像我们国内很多搞物权法的学者，像王利明、梁慧星、孙宪忠、陈华彬等教授，都是立足于专有权的，因为专有权是主导性的权利嘛，它具备所有权的所有权能，就应该具备所有权的性质。应当看到的是，这样的主张对弱化业主大会的团体性有利。
第二种立场把建筑物区分所有看成一种共有的形式，更多的是看到区分所有权的整体，在一个建筑物中，里面住着很多人，就物的本身看确实是一个共有，有一个总的共有，里面才是专有和共有，共有和专有的结合才构成一个共有。依我所见，法国法关于建筑物区分所有权共有性质的立场更符合这一权利的本质特点，更突出了业主大会的团体性，便于维护全体业主的权利。
当然，采用第一种立场，政府更容易去控制和管理。像业主大会、业主委员会在第一种立场下面，就可以尽量地弱化，比较符合我们现在的要求，这一点也不奇怪。
（二）建筑物区分所有权的特点
建筑物区分所有权与其他所有权相比，具有以下几个特点：
第一，建筑物区分所有权的客体具有整体性。建筑物区分所有权是城市居民等所有的建筑物的所有权形式，因而与一般的动产所有权和其他不动产所有权不同。这种建筑物首先是指居民住宅，包括高层住宅和一般住宅；其次是指写字楼、办公楼，法人、合伙及其他组织购买部分空间而构成区分所有；再次，还包括可以区分所有的生产用建筑物。当这样的建筑物被其共有人按应有份所有时，就形成了建筑物区分所有。因此，建筑物区分所有权是建筑在整体的建筑物上区域所有的所有权形式。
第二，建筑物区分所有权的内容具有多样性。任何一个区分所有建筑物的业主，对于该建筑物都有部分空间的专有权和某些空间和共用设施的共有权，以及对于整个建筑物的管理权。专有部分由权利人自己独自占有、使用、收益、处分，任何人不得干预。共有部分，如共有的基地、墙壁、屋顶、门窗、阶梯、楼道、花园、走道等，所有的业主共同使用，共同所有。但是，这种共同所有和共同使用又与共同共有不同，须永久维持其共有关系，永远不准分割，所以，其性质为互有。同时，建筑物区分所有权还包括业主的管理权，每一个业主都是整栋建筑物的成员，对整栋建筑物的管理事宜享有权利，具有决策权。建筑物区分所有权内容的多样性，是说整个权利是由专有权、共有权和管理权这三个部分构成的建筑物所有权的共有形式。
第三，建筑物区分所有权的本身具有的统一性。在建筑物区分所有的权利人中，既按份享有所有权，又共同享有某些设施、空间的共有权，还对于全部的权利客体享有管理权。但建筑物区分所有权不是一个权利的组合，而是一个实实在在的独立、统一、整体的权利，专有权、共有权和管理权不过是这个统一权利的内容和组成部分，离开了建筑物区分所有权，这些权利内容都不会独立存在。
第四，建筑物区分所有权中的专有权具有主导性。在建筑物区分所有权的权利内容结构中，专有权是主导的权利，业主拥有专有权，就必然拥有共有权、管理权，在不动产登记上，只登记专有权即为设立了区分所有权，共有权、管理权随此而发生，不必单独进行登记。此外，专有权标的物的大小还决定共有权和管理权的应有份额，处分专有权的效力必然包括共有权和管理权在内的整个区分所有权。因而，建筑物区分所有是专有权与共有权、管理权的复合，以专有权为主导的共有权。
（三）建筑物区分所有权的基本内容
下面，我讲一下建筑物区分所有权的内容，也就是它所包含的法律关系。
在通常情况下，一个权利就是一个法律关系。但是，在建筑物区分所有权中，由于这个物权中具有几个不同的法律关系，因此，它的内容中包含几个不同的法律关系。我的看法是，建筑物区分所有权所包含的法律关系，可以表述为“4＋1”，也就是在四个基本的法律关系之外，还有一个附带的法律关系：建筑物区分所有关系，区域所有关系，相邻关系，共有关系，以及业主大会与物业服务企业之间的关系。在总的一个建筑物区分所有权法律关系之下，包含这样五个法律关系：
1．团体关系
第一个法律关系是整体的建筑物区分所有的关系，即团体关系。我讲的这些内容都是基于这个立场。建筑物是一个整体，是用共同的部分把全体业主联系在一起，去掉专有的部分都是共有的，尤其是土地是共有的，只有共有的部分才把大家联系成一个整体，形成一个团体，就是业主大会。而业主大会这个整体与所有的其他人构成一个绝对权的法律关系，其他任何人都是相对的义务人，而业主大会的各个成员就是业主，全体业主构成业主大会。我觉得建筑物区分所有权就是要确认这种团体关系，但是我们的《物权法》中在实际上正是要弱化以至于否认这种关系。须知，这个关系，就是共同管理权的基础，是管理权的基本内容。
2．区域所有关系
第二个法律关系是具体的区域所有的法律关系。表现出来的区域所有，就是对建筑物的专有部分的区域所有，或者叫做区分所有。在整体建筑物里面，业主买的就是这样一个专有区域的建筑空间，在这个建筑空间上，设立的是一个完整的所有权，这和其他所有权没有什么不同，小的区域中是业主自己所有的，整个建筑是大家共有。这就是建筑物区分所有权的现实。在这个专有部分中，设立的就是一个所有权，是一个所有权的绝对关系。
3．相邻关系
第三个法律关系是相邻关系。凡是与一个业主的特定的专有部分相邻的其他业主，在相互之间都构成相邻关系。我们一般讲的相邻关系，基本上都是平面的相邻，无论土地还是建筑物，都是平面的相邻，土地相毗邻是相邻，房屋相毗邻也是相邻，即使是房屋相邻可能是隔开的，但土地相邻的也是相邻。但是，建筑物区分所有中的相邻不同，建筑物区分所有是一个立体的相邻，上下左右前后都可能构成相邻，所以，它的相邻问题更加突出。我们在座的各位都在城市中生活，都享有是建筑物区分所有权的业主，都会面临这种相邻的问题，都会深有感触。这个问题特别复杂，再加上建筑物质量如果再差一点，邻居之间相互影响就会更重。
4．共有关系
第四个法律关系是共有关系。我在强调共有关系的时候，强调它是一个“互有”，以前我在我的著作中都是使用互有权这个概念。其目的在于区分：一般的共有权都最终可以分割，比如婚姻家庭中的夫妻共同财产是共有关系，但是在双方离婚或者一方死亡的时候，共有财产是可以分割的，甚至是在婚姻存续期间，夫妻也可以协商变更为“AA制”，从而改变共有财产的现状。而建筑物区分所有中的共有是不可分割的，是永远都要保持的。所以，我说建筑物区分所有中的共有权就是互有权，它不是一般的共有。
5．业主大会与物业服务企业之间的关系
第五个法律关系，是一个附带的法律关系，其实也是一个独立的法律关系，这就是业主大会与物业服务企业之间的关系，是一个合同关系，而不是隶属关系。双方要在平等协商的基础上，建立合同关系，担负物业服务的业务，确定双方的权利和义务，按照合同法的规定解决双方的纠纷。
建筑物区分所有的性质和法律关系就是这样。
（四）建筑物区分所有的构成条件
在说完了建筑物区分所有权的法律关系之后，还应当说到具备什么样的条件才能够成立这个物权。民法认为，构成建筑物区分所有，必须具备两个条件：一是物质条件，即建筑物能够区分所有；二是事实条件，即建筑物事实上已经被区分所有。
1．建筑物能够区分所有
建筑物区分所有的构成，必须具备赖以存在的物质条件，即作为权利客体的物。在建筑物区分所有权中，这个客体的物就是指建筑物，而不是其他的物或者财产。构成建筑物区分所有物质条件的建筑物，不仅要客观存在，而且必须能够区分所有。
作为建筑物区分所有客体的建筑物，是指在结构上能区分为两个以上独立部分，为不同所有人所专有，并且必须在整体上有供各所有人共同使用部分的住宅或者经营用房。
建筑物能够区分所有，必须具备以下四个条件：
第一，必须是能够出让给他人所有的住宅、公寓和经营性用房等房屋。符合这个条件，应当有两个内容：首先，这种建筑物必须是房屋，而不是桥梁、隧道、水坝等其他构筑物。其次，这种建筑物必须能够出让给他人所有，这只能是住宅、公寓和写字楼等经营性用房。
第二，在结构上能够区分为两个以上独立的部分。这种独立的部分应为四周及上下闭合，具有单独居住、使用的基本功能的建筑空间，具体表现为连脊平房、连体别墅等纵割区分的空间、按楼层横割区分的空间和楼房纵横分割区分的空间。
第三，区分的各独立部分能够为业主所专有使用。区分的独立部分应具备相当的使用功能。具有这些基本功能的独立部分能够提供给业主专有使用，为各位业主设置专有权。
第四，除区域专用部分外，还必须有共用部分。区分所有的建筑物必须分成两个系统，即供各业主专有使用部分和全体业主共有部分。
2．建筑物在事实上已经被区分所有
应当注意的是，建筑物仅仅具备可以被区分所有的物质条件，还不能构成建筑物区分所有权，只有建筑物在事实上已经被占有该建筑物的自然人、法人也就是业主区分所有的，才具备区分所有的事实条件。
建筑物在事实上已经被区分所有，应当由该建筑物建设的开发商将各独立的专用部分通过法律行为转让给购买者。转让的形式，是开发商与购买者签订买卖合同。该合同须为要式合同，且必须经过物权转让登记，不经登记不发生转让效力。买卖合同只须载明购买专用部分，无需载明共用部分的转让，因共用部分随专用部分一齐转让，登记物权时也是这样。
区分所有的物权登记必须写明区分所有的性质，使其性质具有公示性，明确权利归属，保护权利人以及继受人的合法权益。
（五）建筑物区分所有的形式
建筑物区分所有的形式，就是区分所有的建筑物的表现形式，有三种基本形式：
1．纵切型区分所有
这种形式成立于纵切型区分所有的建筑物上，指一般连栋式或者双并式分间所有的建筑物，例如连排别墅。这种建筑物区分所有权的权利人共用部分较为单纯，除共用的境界壁及柱子外，一般的走廊及楼梯均各自独立，外周壁、屋顶及基地等也均以境界壁为线而分别归属于个人所有。因而这种区分所有发生的问题较少。
2．横切型区分所有
这种形式成立于横切型区分所有的建筑物上，指将一栋建筑物作横的水平分割，使各层分别归由不同区分所有者所有的建筑物。如一层、二层各归属于不同的业主。这种业主间的共用部分除共同楼板之外，还有共同的屋顶、楼梯、走廊等，通常发生的法律问题较多。由于现代建筑技术的进步，这样小的建筑物较少，因此，这种区分所有也不多。
3．混合型区分所有
这种形式成立于混和式区分所有的建筑物上，指上下横切、左右纵割分套所有的建筑物。各业主的专有部分是一个由分间墙和地板构筑而成的封闭空间，二层以上的业主与地基并没有直接接触，而是通过走廊、阶梯等与其相通，因而共有部分起着重要的作用。这种建筑物区分所有权的类型是典型的、争议较多的区分所有形式。
（六）建筑物区分所有权的发展历史
最后，我还想介绍一下建筑物区分所有权的发展历史，以便于大家掌握。
1．大陆法系建筑物区分所有权的发展
一般认为，建筑物区分所有权萌芽于罗马法时期。在古罗马社会，一些富裕的罗马人共同集资购买房屋，在法律中还存在关于围墙设置、境界划定，建筑物周围的空地归属等规定。在日尔曼法，建筑物区分所有得到承认。日尔曼法坚持团体本位主义，不承认“地上物从属于土地”主义，认为建筑物、土地乃至建筑物内各个房间或地窖、地下室等都可以成为独立的所有权客体，从而形成了“阶层所有权”。在法国，建筑物区分所有问题一直被采用，历史上曾经有很多记载。直到1804年制定《法国民法典》，正式建立了楼层所有权，形成了近代建筑物区分所有权的基本形态。
第一次世界大战结束以后，各国人口迅速增长，并且向城市集中。为解决城市的住宅问题并有效利用土地资源，因而大量兴建高层建筑，建筑物区分所有的问题才突出地显露在人们面前，不得不加以特别的重视。为了适应新形势的需要，各国纷纷立法专门规定建筑物区分所有权。
第二次世界大战结束后，各国在战后的经济恢复、重建中得到发展。随着经济的不断发展，城市住宅的需求大量增加，而建筑技术发展迅速，地价大幅上涨，促进建筑物进一步向空中发展，同时也向地下空间发展。正因为这样，各国兴起了一个建筑物区分所有权的修法和立法运动，以适应社会发展的需要。
3．英美法系建筑物区分所有权的发展
在英美法系，建筑物区分所有权被称为公寓所有权。在英国，很早就存在建筑物区分所有的情况，到18世纪在英格兰、苏格兰形成。1743年，英国成立了最早的业主协会，1946年制定了住宅法，并于1980年进行了全面系统的修改，建立了全面的现代建筑物区分所有权法律制度。在美国，从第二次世界大战以来，公寓所有权法得到了全面发展。1958年由美国波多黎各议会制定了平面所有权法，开始全面规范建筑物区分所有权法律制度，到1969年，全国所有的州都承认了建筑物区分所有权制度。1977年，联邦统一州法委员会制定了统一区分所有权法，该法现在已被十多个州所采纳。同时，美国普遍成立业主协会，维护业主的利益，并制定相关的法律，规范这些协会的内部外部关系。
三、建筑物区分所有权的专有部分和专有权内容
我要介绍的第三个问题，是专有部分和专有权的内容。由于《物权法》对这个问题没有规定得很详细，没有规定具体的规则，因此在这个问题上，司法解释和学理解释上需要做好很多工作，需要进行填补，否则法律无法适用，面对发生的建筑物区分所有权的纠纷也就没有具体的规则可以遵循。
（一）专有权的专有部分范围界定
专有部分的范围必须界定。在《民法典•物权法编》的两个学者建议稿中，像王利明教授那一稿中，是这样界定的：“前款所称专有部分，是指在构造上和使用上能够独立，并且可以单独作为所有权的标的。”在梁慧星教授主持的那一稿中是这样界定的：“前款所称专有部分，是指区分所有部分在构造上、使用上可以独立，并且可以单独作为建筑物标的部分。”这两个说法差不多。但是，现在的《物权法》条文中，没有对专有部分进行界定，没有规定这样的内容。
从理论上说，如何界定专有部分，主要有四种主张。
1．壁心说
第一种主张是“壁心说”。区分所有中专有权的权利界限到底在哪里呢？最形象、最直接的就是到“壁心”，墙壁的中心，地板和天花板的中心。这个壁心就是作为权利的界限、边界。很多人都接受这个观点。在中央电视台春节晚会上，黄宏和巩汉林演的那个小品《砸墙》，邻居两家，共有一堵墙，这一家想着把墙打到壁心，做成一个壁橱，节省自己的使用空间，对面那家也这么想，结果这么一砸，都砸到壁心了，可是墙就通了，成了一个“门”了。所以，壁心说有一定的道理，但是有缺点，缺点是两个业主之间共同的墙应当是共有的，如果一家一半，自己的那一半可以自由处分，都拆掉了，可是房子就塌了。所以壁心说的****缺点就在这里，它把共有的部分也给分了。
2．空间说
第二种主张是“空间说”。空间说的意思就是说，你买房子，你买的不是墙，也不是地板、天花板，而是买的这个建筑空间，是这个房屋的“腔”。你买房就是要在这个空间里面活动，它可以遮风挡雨，它给你隐私空间和安宁环境。你买100平米的房子，就是买的这100平米的空间，空间的边界到墙壁的表面，你的权利也就到墙壁的表面。这个观点也有道理，但是也有不当之处。毕竟，还得有个物质实体才能解决权利的边界问题。
3．最后粉刷表层说
第三种观点是“最后粉刷表层说”。就是说，权利的界限在最后粉刷表层。“墙皮”也就是最后粉刷表层是业主的，“墙骨”是共有的。这个说法也最接近现实，现在房子卖的基本都是毛坯房、粗装修，需要进行精装修。装修的时候，你把墙面一粉刷，或者进行硬包、软包，这个墙皮就是业主的，表层以外的墙体则是共有的。这是区分共有和专有界限的最好方法。但是，这种主张也有问题，比如你要钉一个钉子，表层是你的，你钉到表皮，没问题，“咣”，你钉到墙体了，就越界了。（笑）所以，最后粉刷表层说虽然合理，但是不现实。所以，这个学说也有缺点。
4．壁心说兼采最后粉刷表层说
第四种观点于是就产生了，也是各国大多都采用的学说。把壁心说和最后粉刷表层说结合起来，叫做“壁心说兼最后粉刷表层说”。这个观点大家都接受。行使权利的界限是壁心说；确定权利的界限则是最后粉刷表层说。最后粉刷表层是权利的“实像”，实际权利就到最后粉刷表层；壁心说则是行使权利“虚像”，因为你行使权利可以超出自己的所有部分，对不超过壁心部分的共有墙的墙体可以进行使用，但不是你的权利的实体了。采用这个学说既能解决业主对墙体的实际使用问题，又可以确定你的权利的真实界限，所以大家都能接受。
我们也应当采取这样的主张，即壁心说兼采最后粉刷表层说，这是如何解决专有权范围的标准，是比较可行的方法。
（二）专有权的权利义务内容
专有权的权利与义务，就是专有权的内容。这恰好是《物权法》没有规定而我们又必须解决的问题。具体办法，我们建议最高法院对《物权法》进行司法解释的时候，对此作出明确的规定。
1．专有权人的权利
业主的权利，首先就是所有权。专有权包括所有权的一切权能。对专有部分有完整的所有权，有占有、使用、收益、处分四项权能，就像《物权法》中规定的那样。在不违反法律、法规强制性规定的情况下，权利人可以按照所有权的规则自由处置，不受他人的干涉或者妨碍。对此，《物权法》第70条关于对专有部分行使权利进行限制的规定是对的。在所有权的权能里面，所有权人对所有的物有处分权，既有法律上的处分全，也有事实上的处分权。比如说这盆花是我的，我觉得这花儿很丑，砸烂算了，事实上处分它，让它不再存在，这个是可以的，是没有问题的。但是，区分所有的房子就不行了，你说自己买的这100平方米的房子不好，我把它炸掉。不行！因为这不是你个人的、自己所有的房子，是共有的房子，炸掉自己的部分，就会损害整个建筑物的安全。所以，建筑物区分所有权的专有权部分在处分权上有限制，《物权法》里面规定，不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益，都是对的。
其次，专有权人的权利包括对区分所有的建筑物进行转让和设置负担。“对专有权部分，可以转让、出租、出借、出典、抵押，可以按照自己的意愿进行装饰，但在进行上述处分的时候，不得把专有部分与共有部分、共有部分中的应有部分以及基地部分中的应有部分相分离而为转移或设置负担。”这一段话不是《物权法》的条文，而是专家建议稿中的条文，它说的是全面的。这些就是专有权的权利。这一条文的前面部分，说的是专有权的权利，可以转让、出租、出典、出借、抵押，可以进行装饰。后边说的这些是什么意思呢？就是说，区分所有建筑物中有一部分是共有的，有一部分是专有的。我们说专有权具有主导性，主要是主导了共有权和共同管理权。对专有权进行转移或者设置负担的时候，其共有权和共同管理权跟随这个专有权一并进行转移，同样也设置了负担。再有一层意思就是，共有的部分不能分割，共有部分理论上有多少归你，地基多少，占百分比多少，但是不能分割。
第三，专有权还有一个权利就是追及权，即物权请求权。权利人可以请求停止侵害、返还原物、赔偿损失。这个物上请求权和所有权的物权请求权是一样的。关于请求权的问题，最近我发表了一篇文章，在《河南政法管理干部学院学报》上，对请求权的体系做了梳理，包含三种请求权。这个问题说的比较抽象。请求权是这样一个体系，包括：第一，是本权请求权。就是权利本身包含的请求权。比如两个人是夫妻，配偶之间有配偶权，就会有要求同居、相互扶养的请求权。这都是权利本身包含的请求权。同样，在物权法律关系中，有一些在主体上或者权利人之间具有相对性，都存在本权请求权。例如共有人之间的请求权和相邻权的请求权。第二个是原权的请求权，是保护权利的请求权。原权请求权讲的是当权利受到侵害的时候产生的权利保护请求权，也就是《物权法》第三章规定的物权请求权。第三种请求权是次生请求权，就是侵权请求权。我考虑了很长时间，觉得请求权有这三种。原权请求权和次生请求权是两个保护权利的请求权。比如债权本身就是请求权，这个请求权是本权请求权；当债权（本权请求权）得不到履行的时候，就产生了原权请求权，我们在理论上叫做二次请求权；当债权受到第三人侵害的时候，就产生了侵权请求权。原权请求权的构成一般不要求有过错，只要受到侵害就有请求权；而侵权请求权多数情况则需要有过错，它的构成要件要求高，它的保护比较完整，保护的期限短；而原权请求权的构成要求不高，但保护不够完整，但它的保护期限较长，不受诉讼时效的约束，仅仅受占有时效（取得时效）的约束。
2．专有权人的义务
专有权人的第一个义务，就是不得违反建筑物的使用目的，这一点必须要求严格。曾经有这么一个判例，很典型，就是违反了建筑物的使用目的。有个一个人买了商品房底商的几间门市房，然后又在二楼相应的位置买了十几套住宅，因为买的是楼花，所以这个买主就要求开发商在他买的一层底商和二层十几套房子之间的楼板打开，单独建设一个楼梯。要知道，底商和上面的楼层之间的使用要求是不一样的，底商和住宅之间的楼板在防水等方面的要求比一般的楼板要严格得多。开发商因为考虑到这是一个大主顾，就这么办了，加了一个楼梯。等房子投入使用后，这个人就把底商做了洗浴中心，上面是客房，客人洗完澡就上楼休息。结果，不到三个月，三楼、四楼甚至五楼住的业主的地板全翘了，家具打不开了，于是大家就告他。法院判决这个业主败诉，要求他恢复原状，拆掉楼梯，赔偿损失。理由就是他改变了住宅的用途。
对这个义务的规定，是在《物权法》的第77条。这个规定的精神是，原则上禁商，不得将住宅改变为经营性用房；但是有一个灵活性，就是不违反法律法规管理规约，有利害关系的业主也同意的，也可以。这个条文就是一个原则性和灵活性结合的典范！（笑）前边的这个开洗浴中心的行为，既违反法律，又得不到有利害关系的业主的同意，就不能“灵活”了，只能“原则”了。（笑）
第二个义务，是维护建筑物牢固和完整的义务。不得在专有部分加以改造、更换、拆除。不得在专有部分进行超出专有部分负担的添附，在维护、修缮专有部分或者行使权利的时候，不得损害周围业主的生活安宁、安全和卫生。
第三个义务，是不得侵害专有部分的共用部分。不得变动、毁损专有部分的共用部分，比如在自己专有部分内的上下水管道、电路和暖气管道等，这就是专有部分中的共用部分。
第四个义务，是准许进入的义务。相邻关系中都有这个义务。比如相邻墙，你要修房子，需要进入墙的对面的邻居家里才能进行，邻居家就得允许你进去修，他有这个义务。相邻关系中本来就有这个允许进入的义务，但是在建筑物区分所有权中，这个相邻关系就更加紧密，义务就更显得迫切。特别是现在的下水管道，大部分都在下面一家的天花板上，你要修管道，是凿开你自己家里的地板去修更经济呢？还是到下面业主家扒开天花板去修更经济呢？当然是到楼下一家去修是最经济的。所以，这里面就要求有一个允许相邻业主进入的义务。
第五个义务，是损害赔偿的义务。当在专有权人在行使自己专有部分权利的时候，如果超出了范围行使权利，侵害了他人的权利，就需要停止侵害，造成他人损失的，要赔偿损失。
这就是讲的专有权人的几个义务。
（三）专有权的相邻关系
建筑物区分所有权中相邻关系极为重要。业主共居一栋楼中，这个相邻关系就比其他任何性质的相邻关系都更为重要，对各个业主的行为要严格规范，保持整个建筑物秩序的协调和生活的安宁，保护各业主的合法权益。
行使专有部分权利的时候，要明确处理相邻关系的规则，使专有权予以适当的延伸和限制。比如，修房子，你到人家家里去修你的房子，就是对你权利的延伸；人家到你家来修他的房子，就是对你权利的限制。在必要的限度内，业主有权使用其他专有权人的专有部分。有权为使用、保存、改良自己的专有部分而临时使用相邻人的空间。对于不当使用而对共同生活环境造成损害的行为，有权予以制止，比如邻居有人半夜还放着声音很大的音响，影响邻居家休息，就有权制止。有权对可能造成共同生活危险的不当行为提出制止，并要求采取相应措施。对因装修而影响了邻居通风、采光、排水的，有权要求回复原状。与这些专有权人的权利相对应，每一个专有权人都要负担这样的义务。
所以，专有权人的权利、义务、相邻关系都必须规定清楚，各业主才能在一起生活。我到香港一个学生家里去，一栋楼有480户，一个小区有20栋楼，香港的小区真的像鸽子楼。学生的家里一个房子就80多平方，还做成了三室一厅，像国内80多平方肯定不会做成三室一厅。一个小背投电视放在客厅中，挤到对面的墙上还都看不清楚呢。你想想看，这个小区多少人在一起生活，如果没有细致的相邻关系的规则，大家怎么在一起生活？
四、建筑物区分所有权中共有权的范围和权利内容
第四部分，我要讲建筑物区分所有权中的共有权的范围及其权利内容。
《物权法》对建筑物区分所有权的共有权就写了两条半，即第72条的半条和第73条、第74条。就说了权利的性质和其他两部分内容。主要的、最应当说的并没有说到，就是共有的权利和义务，所以这一部分还要说。因此，这一部分的内容我分三个部分说。
（一）建筑物区分所有权中共有权的性质
先说第一点。建筑物区分所有权中共有权的性质，是互有性质的共有。这主要是第72条第一款的内容。这种互有性质的共有与其他的共有是不一样。我们说共有性是建筑物区分所有权的共同性灵魂。这种共有是一种不分份额的共有，它比共同共有还复杂、还紧密，是永远不可以分割的共有，是共有的一种特殊情况，就是互有。互有中间最典型的形式，比如一个家族共有的一个祠堂，是祖产，这是家族人共有的，这个共有财产永远也不能分割，只能一代代传下去，不可分割，这就是互有。建筑物区分所有权种的共有是一样的，也是一种互有。
最典型的共有，有夫妻共同财产、家庭共有财产、合伙财产，还有共同继承财产，共同继承是继承法上的问题，《物权法》也研究。我国的继承法造成这种共同继承更多。因为继承法规定，在继承发生后，继承人没有表明是否继承的，视为接受继承。国外的继承正好相反，没有表明是否继承，视为放弃继承，其他人就可以分割遗产。我们的《继承法》规定不同，不作明确的表示就视为接受继承，这样就形成了共同继承。加上中国的民间习惯，父母亲一方死亡，并不马上进行继承，只有等另一方也死亡了，才会去进行继承。所以，中国百分之九十多的继承都是共同继承。这种共同继承就形成了共同共有。
建筑物区分所有中间的共有是这四种之外的一种共有类型。这种共有（建筑物区分所有权中的共有），我原来一直使用互有的概念，叫做互有权。不过，现在多数人都把它叫做共有权，法律也是这样规定的，当然也可以，但是要明确它的性质是互有，不是一般的共同共有。
（二）共有部分的范围
第二点，讲共有权的客体。区分所有建筑物中关于共有范围的界定，《物权法》中提到了两部分，不够完全。第一规定的是道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房，第二规定的是车库和车位。
一般的规则是，共有的范围应该包括四个方面：第一，建筑物的基本构造部分，包括支柱、屋顶、外墙和地下室，等等，主体的整体构造部分。第二，共用部分及附属物，包括楼梯、消防设施、走廊、水塔、自来水管道、暖气管道，还有仅为部分业主共有的部分，如层楼楼板、间壁墙等，这是仅对两家进行隔离的共用部分。第三，建筑物占用的地基的使用权，归全体建筑物业主共有。第四，区分所有建筑物小区的绿地、道路、共有设施、公益活动场所、围墙、小区大门，地上地下的共有物，还有水电、照明、消防、安保等配套设施，还有物业管理用房。《物权法》第72条规定的“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利、承担义务”，大体上明确的就是这样的范围。
《物权法》第73条和第74条强调了共有的两个部分。
1．道路、绿地、物业服务用房
第73条规定的有道路、绿地和物业服务用房等三个问题。
第一，关于道路。法律规定的很清楚，小区的道路属于业主共有。但是，属于城镇公共道路的除外。对此，我建议也采用香港那样，在道路上标明“私家路”，不是私家路的，才是公共道路，界限应当清楚。
第二，关于绿地。确定绿地权属的规则是，首先，小区的绿地属于全体业主共有，但是有两个除外。一是属于城镇公共绿地的除外，二是明示属于个人的除外。
什么叫做明示属于个人的？是那种窗前绿地。在现实生活中，大家知道，商品房的一层房子不太好卖，卖的价钱最低，于是开发商想了办法，就把窗前绿地赠送给一层的业主，业主可以自己做成一个小院，成了自己的独立空间，这样一层的房子就好卖了，价钱也高了。但是，这个窗前绿地究竟是谁的？区分所有建筑物的所有绿地都是共有的。为什么开发商就能赠送给业主呢？假如就是赠送给一层的业主了，使它变成与最好的、价格最高的房子的价格一样了，变成最好卖的了，实际上是开发商拿了大家共有的绿地，自己赚到了钱。这样一来，一层的业主高兴，开发商也高兴，是个“双赢”，但是这个“双赢”建立的基础是什么呢？是全体业主亏了，损害了全体业主的利益。这很不公平。
我仔细分析过绿地的权利，它包含三个权利：一个是国家土地所有权，这个绿地占有的土地是国家的。过去农村，地主拥有土地所有权，租佃给农民使用，农民享有永佃权，即“田皮权”，而“田骨权”是地主的，农民拥有的是“田皮”。对于现在的这个绿地，“田骨”是国家的。第二个权利是建设用地使用权，这是“田皮”，属于全体业主共有。第三个是绿地的所有权，就是植被的权利，是全体业主所有的。所以说，业主践踏草坪就是在践踏你自己的财产。这个权利很明确。开发商把窗前绿地赠送给一层业主，实际上等于把绿地这一部分共有的建设用地使用权和草坪的所有权都给了一层业主。如果没有处理好土地的权利权属的话，这样做在实际上，就构成了一层的业主和开发商共同侵害了全体业主的权利。如果在权属问题上，已经解决了这个问题，不存在侵害全体业主的权利的情况下，明示窗前绿地归属于一层业主，按照《物权法》第73条的规定，属于业主个人所有或者使用。
第三，关于物业服务用房。前几年，对物业服务用房的性质，大家在媒体上争论了一番。究竟是归开发商还是全体业主？对于这个问题为什么会有争论？就是因为大多数开发商的做法是在开发楼盘的同时，自己就组建了物业公司，房子建完后就交给自己的物业公司进行管理，所以就认为物业管理用房是开发商的，跟业主没有关系。这不对，这些建筑都是业主掏的钱，当然应该是全体业主共有的。《物权法》第73条规定这个问题比以往草案中的任何一次规定的都坚决，就是没有商量的，一律归属于全体业主所有，没有余地。这样，就能够保障业主的权益。
与此相关的还有两个问题。
第一，关于会所。原来的《物权法》草案中，对会所都有所规定，但是，《物权法》对此没有规定。这样做，意义在于，会所不好规定为全体业主所有，因为会所是要经营的，业主大会没有这个能力。只要开发商经营会所，保证其方向是服务业主，就可以了。如果讲会所的共有权交给业主大会，反倒麻烦了，给业主以更大的负担。
第二，关于楼顶空间。楼顶空间和一层的窗前绿地情形不完全相同。现在的高层建筑，最高的下一层房间价格卖得最高，而最高层的房间其价格就低多了，因为它可能会有日晒、防寒和漏雨的问题。这时候开发商又想办法了，把顶层空间卖给顶层的业主，业主可以做成一个空中花园，你买一个100多平米的房子，送你一个100多平米的楼顶做空中花园，这又是一个“双赢”的局面。但是大家都没有想到，楼顶空间是全体业主共有的啊！业主共有范围，除了专有部分以外，其他的都是共有的，楼顶空间当然也是共有的。就是按照“壁心说”，顶层的业主他的专有部分，楼顶到壁心以下的是他可以使用的，以上的部分就是共有的，按照最后粉刷表层说，除了粉刷的部分，顶层的楼板都是共有的。所以，为什么开发商就能把楼顶空间卖给业主呢？这是业主大家的啊！如果顶层的业主把楼顶空间做成花园，应该是每个人都可以上去逛的。我去过一个朋友家看过，他家就是买了顶层的270多平方米的房子，送了顶层将近300平米，他做成了空中花园，有音乐喷泉，设计了背景音乐，非常漂亮。我差一点就想问他，你有没有想过这可是全体业主的共同财产呢？这是《物权法》第73条第一款规定的内容，它是确定的共有财产，是不可改变的。如果在楼顶空间发生争议，我觉得全体业主如果告开发商，告一层或者顶层的业主，可以胜诉。因为这是确定的共有部分，不是花钱就可以买来的。我有一篇文章写到过这个问题。那么这个决定权在哪儿？如果业主大会开会作出决议，说楼顶空间就归一层或者顶层的业主，那么这个决议就是有效的。但是假设一个小区有100户，除去一层和顶层的10户，其余的90户会同意吗？我觉得可能不会同意，大家不会把这个利益白白送给开发商。
2．车库、车位
《物权法》第74条规定的是车库和车位的归属问题。车库的问题很复杂，也很重要。我们说现在的城市生活就是汽车生活，在北京，已经能够感受到这种汽车生活了，一家人有一辆甚至两辆汽车都是很平常的事情了。据说，到今年的5月份，北京就会有300万辆汽车，大概200万到230万辆车是私人的。可见车库和车位的重要性。
区分所有的建筑物不能没有车位。就像世纪城，满道路上都是汽车，讨厌的是主管部门还在道路两边画出了一条线，做成停车位，租给私人，来收停车费，这就造成了小区内的堵车。现代的城市建筑必须有足够的停车位。有些国家的法律就明确规定，区分所有的建筑物必须保证有足够的停车位。有的国家甚至规定，两居室必须要有一个停车位，三居室必须要有两个以上的停车位。但是有一个特别的问题是，有的人家一家有好几辆车，有的人家一辆车也没有，比如我们的有些老师就是，住的房子离单位也就步行十几分钟的路程，走路就行了，不用买车了，也不用买车位。但有的人家二个车位都不够。所以，把车位统一划给每一个业主也不行。
另外一个问题值得重视。在现代社会，反恐、防空都极端重要，如果把地下停车位分给每一个人，设立了所有权，并且是私人所有权，那么，到真正防空、反恐需要用的时候，大家都往地下车库跑，这时候会出现什么情况呢？每个人就像保卫自己的家园一样保卫自己的停车位空间，不得没有所有权的业主进入。对于这个问题，我看到我国台湾地区《公寓大厦管理条例》就明确规定地下停车位绝对不能分给个人所有。在现代社会，好像防空、反恐的要求不是那么迫切了，但是，这种意识必须建立。按道理，地下停车位永远不应当单独设定所有权。如果分给个人所有，到了反恐、防空需要的时候，所有权人不让进入，怎么办？所以，不应该分给个人，也不应该归开发商，而应该全体业主共有，再设定专有使用权。包括地下车库的土地和空间都是共有，但应当确定属于不同的人使用。《物权法》没有采取这个立场，而是明确规定可以通过出售、附赠、租用的方式，解决车库和车位的权属问题。这个规定对于解决实际问题是有好处的，但是忽略了防空和反恐的需要，立法的视线不是那么宽阔，有点短视。
好了！我们还是按照《物权法》第74条规定来理解。《物权法》第74条专门规定车位和车库的问题，可见这个问题的重要性。这个条文规定了三款，说明了三个问题：
第一，规定了车库和车位的基本规则，就是应当“首先满足业主的需要”。只有在业主的需求解决之后，才可以向外出售或者出租。这是从实际情况出发规定的内容，有利于纠纷的解决和预防。有人将其解释为“首先”就是“优先”，因此，对于车库和车位，业主享有优先购买权。这种理解是不对的。如果业主享有优先购买权，那么，其他不是业主的人就可以出高价购买，对业主权益的保护是有害的。另外，“首先满足”也应当有一个期限，如果永远都是首先满足，那就不是首先了。将来在司法解释中，是不是可以规定在开盘的两年或者三年内，要满足业主的需要；或者在同一个时间，只要有业主和非业主购买或者租赁车位、车库，就“首先满足业主的需要”。
第二，确定车位和车库的权属，应当依据合同确定。出售和附赠的，确定的是所有权归属于业主；出租的，确定的所有权归属于开发商，业主享有的是使用权。这样的规定，虽然没有考虑防空和反恐的问题，但是最容易解决纠纷，也算是好的。
对这个问题，大概最麻烦的是如何统一近十几年来，车库和车位权属的现状问题。现在的商品房开发，车库和车位问题，业主多数没有所有权，而是专有使用权，与《物权法》的规定是有很大的差距的。如何统一到《物权法》的规定上来，我想，一是最高法院作司法解释，统一规定，二是建设部要规定车库和车位的实施办法，如何进行详细规定具体规则，以及改造的办法。否则，无法落实《物权法》规定的这一规则。
还应当明确的一点，就是如果确定了出售和附赠的车位、车库的所有权属于业主的，那么，这个所有权和土地使用权也应当进行物权登记，在转移专有权的时候，这个所有权和土地使用权并不必然跟随建筑物的权属一并转移，不适用《物权法》第72条第二款的规定。
第三，占用共有的道路、共有的其他场所建立的车位，属于业主共有，不能属于开发商所有，也不能确定为业主个人所有。这一部分，可以作为访客的停车位。如果要建立业主的使用权，则须交付费用，而不是随意由业主使用，那样就会使买车位的业主吃亏，没买车位的业主占了便宜。属于共有的车位取得的收益，除去管理费之外，应当归属于全体业主，由业主大会或者业主委员会决定，归并于公共维修基金，或者按照面积分给全体业主。
还有一个问题。有人可能要问，既然车位可能是业主专有，那为什么买了车位每个月还要交管理费？有一次我和叶林教授去新浪网做一个《物权法》的节目，有一个网友就提到这个问题，叶林教授就问，车库有没有人给打扫卫生？他们对车位有没有管理？网友说有。叶林说，那就应该交费。10万块钱买的只是车位这个构筑物的所有权，每个月交的比如50块钱，那是管理费。所以，这个交费是合理的。
（三）共有权人的权利和义务
1．共有权人的权利
第一个权利，是使用权，就是有权使用共有设施。像绿地、花园等，全体业主都可以使用。使用要按照共有部分建筑的性质、构造和用途去使用。
第二个权利，是收益的共享权。如果共有部分有收益，收益归全体业主。在一般情况下，这些收益都放到了公共维修基金里面去了，只有收益太多了，公共维修基金也用不了的，才可以分给业主。假如，一个小区有好几栋房子，有的小区甚至有几十栋房子，如果某一个房间外面做了广告，取得的收益是归这栋楼的全体业主呢还是归小区的全体业主？应该归小区的全体业主，因为有的楼可能适合做广告，有的楼不合适，小区是一个整体，收益应该是大家的。现在建筑物都在做电梯、楼道的电视广告，这里的收益，也应当是全体业主享有的收益，不是物业公司享有的利益。现在的实际情况都进了物业公司的腰包。
《物权法》通过之后，北京有一个小区的物业公司积极响应，将这些年来用建筑物做广告的收益都返还了业主委员会。中央电视台的记者采访我，问我这样做对不对？我说当然对。建筑物是共有的，共有的建筑物上作广告，其收益当然是共有的，怎么能够成为物业公司的呢？在收益分配上，应当考虑到，扣除经营成本，给物业适当的收益，其余的，都应当归属于全体业主。业主怎么用？可以纳入公共维修基金，多余的部分，按照面积分给各个业主。这个做法，应当适用《物权法》第80条。
还有一个问题。在公房房改卖给个人的房屋上的广告收益，归属于何人所有？有的认为，因为房改房具有特殊性，因此这个收益归属于单位，或者房产局。这是不对的。房改房的主要差别在于建设用地使用权是划拨的，而不是出让的，这个问题的解决，在将房改房出让给他人的时候，需要补交土地出让金，并不能改变建筑物的其他部分是共有的性质，既然如此，共有的建筑物创造的收益，当然是全体业主的，是不应当有争议的。
说到这里，还有一个问题，房改房转让，补交土地出让金，应当由谁办理和收取？有的城市规定由房产局办理和收取，这是不对的。土地的问题，统一归属国土资源部门办理，其他部门无权进行这样的工作。
第三个权利，是处分权。全体业主对建筑物的共有部分享有同等的处分权。对共有部分的拆除、更新或者设置负担，都必须经过全体业主组成的业主大会决定，而不是由个人或者某部分人来决定。我总觉得这实际上就是一个成员权的问题，每个业主具有一票权。这些管理的问题都是随着成员权来的。管理权体现不出业主组织的团体地位。而成员权才是团体性的典型体现，一个成员就是一票权。
第四个权利，是物上请求权。共有权是一个整体的权利，整体有整体的权利，个人有个人的权利。每一个共有人都有权追夺被侵害的共有财产，对于共有部分的侵害，每个业主都有权行使物上请求权，都有权提起诉讼，不需要经过全体业主的同意，当然最后获得的结果要归属全体业主，支出的费用也相应由全体业主承担。
2．共有权人的义务
共有权人的义务有这么几项：
第一，维护现状的义务。各共有人负有维持建筑物共用部分互有现状的义务，任何业主永远不得请求分割共有部分。这正是建筑物区分所有的基本特点，对此不得忽视。
第二，不得侵占的义务。各业主使用共用部分，必须维护共用部分的正常使用状态，不得侵占共用部分，不得改动共用部分的设置和结构，保持共用部分的完好和清洁。任何人使用不当造成共用部分的损害，应当承担赔偿责任。
第三，按照共用部分的用途使用的义务。对于区分所有的共用部分进行使用，应当按共用部分的使用性质使用，不得将共用部分改作他用。使用性质也称为固有用途，就是以共用部分的种类、位置、构造、性质或依规约规定的目的或用途使用共用部分。对于某些非按其本来用途使用共用部分，但无损于建筑物的保存和不违反业主共同利益的，则应当允许。例如在走廊墙壁悬挂画作或者镜框，即为合理使用，不为违反固有用途的使用。
第四，费用负担义务。业主应当负担共用部分的正常费用，合理分摊，对全体共用部分由全体业主分摊，对部分共用部分由部分业主分摊。共同费用包括：日常维修费用，更新土地或楼房的共同部分及公共设备的费用，管理实物的费用，等等。负担的办法，应当按照持分比例决定，即共同所有千分率，计算各业主专有部分在全部建筑面积中的千分率，计算其所分担的份额。《物权法》第72条第一款后段规定：“不得以放弃权利不履行义务”，说的就是这个意思。对共有部分，放弃权利可以，不履行义务不行！
从过去公房租赁到现在的区分所有****的一个变化就是，原来的公房租赁，分了房子，大家搬家的时候，看到楼道哪里有一个空间了，抢占下来，用板子一围，就成为一个自己的小房间了；现在购买商品房，哪个人买了房子，也不敢这么做了，大家都在尊重共有权。所以，对共有部分的使用不得违反用途而使用，如果有不当使用的，或者侵占共有部分，要按照共同规约来处理。
3．共有部分中的专用部分
在区分所有建筑物的共用部分中，有一部分是由业主专用使用的，对这一部分专用使用的权利，就称为专用使用权。例如，在区分所有的建筑物的共用部分中，地上车位是共有部分，如果确定供某一个业主专有使用，就是共有部分的专用部分。还有的阳台、绿地或者庭院等，可以根据法律或者业主之间的共同约定，由一个或者数个业主独占性的专有使用。这种权利就叫做专用使用权。
专用使用权的产生，一般认为是根据业主的合意，叫做业主之间的规约或者契约而产生。其实，绝大多数都是在建筑物开发出售时确定的。例如，与一楼相连接的庭院，一般都作为一层居住的业主的私家庭院，这是在出售商品房的时候就确定了的，并不是业主大会的决议或者业主的规约。对于租赁取得专用使用权可以转让，在转让自己的专有部分的时候，可以装让给他人，或者转让给其他业主。
五、建筑物区分所有权的共同管理权及其内容
要讲的第五个题目，就是共同管理权的问题。前面已经说过一些。主要说以下几个问题：
（一）管理权的性质
管理权实际上是成员权的问题。成员权是建筑物业主作为整栋建筑物所有人团体成员之一所享有的权利。对于整栋建筑物的所有权而言，实际上是一种特殊的按份共有，每个业主都按其份额对专用部分享有专有权。对共用部分则享有互有权。与按份共有关系一样，各业主之间是共有关系，因此，各国立法均规定一栋建筑物的全体业主必须组成一个团体，整体享有地上权、地役权及其他共同的权利，管理共用设施及其他事务，解决纠份。每一个成员作为团体之一，享有权利，承担义务。《物权法》不把它叫作成员权而叫做共同管理权，意在弱化业主大会的团体性，不过有共同管理中的“共同”，也还是体现了这个团体的性质。
（二）业主大会的团体性
既然业主享有成员权，那么就一定要有一个团体，使成员权有所依附。这就是业主团体。体现成员权的团体，应当是业主大会。在美国，称之为公寓所有人协会。在我国，《物权法》采纳了习惯上的称谓，叫做业主大会，在业主大会之下，设有业主委员会，负责日常管理事务。业主大会应当被赋予法律上的地位，至少应当被赋予“其他组织”的地位，要不然，业主大会没法以自己的名义起诉，没有诉讼资格，只有被赋予“其他组织”的地位，才能有权起诉。对于业主大会来说，就是全体业主的最高权利机关。业主委员会仅仅是业主大会的执行机构，只能在业主大会决议的范围内履行执行职责和日常事务工作。《物权法》第75条对此规定的很含糊，把业主大会和业主委员会规定在一起，都有权利。应该说真正的团体是业主大会，业主委员会是下设的执行机构，它不是决策机构。
《物权法》第76条规定的实际上就是业主大会的权力：“下列事项由业主共同决定：（1）制定和修改业主大会议事规则；（2）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（5）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（6）改建、重建建筑物及其附属设施；（7）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”“决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”
（三）管理权的内容
管理权的内容，《物权法》没有规定，这是一个缺漏。业主作为团体成员，在管理上的权利义务是：
1．表决权
有权参加全体业主大会，参与制定规约，参与讨论、表决全体业主的共同事务。每一个业主都有权提议召开业主大会，提出讨论的议题，对重大事务作出决议。某些业主实施违反共同利益的行为，其他业主可以提出动议，召开会议决议制止或者责令其赔偿。这一内容在第76条有体现。
2．选举权和被选举权
业主大会的任何成员，都有业主大会或者业主委员会组成人员的选举权和被选举权，通过选举，推选适当的业主或者自己担任负责工作，或者委派其他人担任相当的工作。不尽职的人员可以请求罢免或者解除其职务。
3．监督权
对于业主大会委派的管理人或者管理委员会，有权监督其工作，对于不尽职的管理人有权提出批评、改进意见，建议团体大会决议更换管理人。特别是在《物权法》第78条第二款规定了“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”的内容，是关于监督权的规定。
4．遵守业主大会决议的义务
业主作为业主大会的成员，除了享有以上权利之外，还要承担相应的团体义务。要承认业主大会通过的协议、章程，有参加团体会议的义务，服从团体大会多数成员作出决议的义务，遵守规约的义务，服从管理人管理的义务，承担按规约应当承担的工作的义务。这些内容在《物权法》第78条、第83条等都做了明确规定。
（四）区分所有建筑物的管理
《物权法》第81条规定了管理物业的原则，可以由业主自己管理，可以聘请物业服务企业管理，也可以委聘其他管理人管理。这一条的内容是：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”“对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。”第82条规定的是物业和业主之间的关系，内容是：“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。”
1．管理组织
依照《物权法》第75条规定，区分所有建筑物的管理组织分为两级，一是业主大会，二是业主委员会。业主大会是区分所有建筑物管理的最高决策机构，业主委员会是其执行机构。业主大会或者业主委员会可以聘任物业管理机构对区分所有建筑物进行管理，物业单位是受业主大会及其委员会委托执行管理建筑物事务的单位。
业主大会，由全体业主组成，每个业主都有选举权和被选举权，有决定事项的投票权。
业主委员会由业主大会选举若干人组成，选任主任、委员等职。业主委员会主任对外代表业主大会。业主委员会在诉讼中具有当事人资格。
业主大会的活动方式是举行会议，作出决议。其职责：对外，代表该建筑物的全体业主，其性质为非法人团体性质的管理团体，可以代表全体业主为民事法律行为和诉讼行为，具有其他组织的功能；对内，对建筑物的管理工作作出决策，对共同事务进行决议，如制定管理规约，选任、解任管理人，共用部分的变更，建筑物一部毁损的修建，等等。
业主大会应当定期召开，每年至少召开一次至两次。决定重大事项，如第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
发生重大事宜须即时处理，经业主委员会请求，应当召开临时会议，进行讨论，作出决策。
业主大会对于上列事项进行决议，应当经专有部分占建筑面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意，作出决议。对特别事项进行决议，即筹集和使用建筑物及其附属设施的维修基金和修缮、改建、重建建筑物及其附属设施的，应当经占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，可以作出决议。
《物权法》第78条规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”业主必须执行业主大会、业主委员会的决议、决定，即使是没有经过自己同意或者自己反对的决议和决定，也应当执行。
3．管理机构
管理机构是建筑物管理的具体执行机构，负责执行管理规约所定事项以及业主大会决议事项。我国区分所有的建筑的管理，通常委托物业服务企业进行。当然也可以有自己管理，委托其他管理人管理，在较大的建筑物管理中，这种方法比较少见。
物业服务机构接受委托之后，应当按照《物权法》第82条规定的要求，执行规约和决议，负责日常管理工作，对共用部分的清洁、维护、修缮和一般改良，管理经费动支，管理人的雇用和考核，调解住户纠纷，对业主和专有部分占有人违规行为的制止等。管理人也应当执行以上职责。物业管理机构应当接受业主的监督。
4．管理规约
管理规约是业主大会制定的区分所有建筑物管理的自治规则，内容是业主为了增进共同利益，确保良好的生活环境，经业主大会决议的共同遵守事项。
管理规约的订立、变更或废止，都必须经过业主大会决议。订立、变更、废止规约为特别事项，应当由业主三分之二多数议决，即规约须得业主大会三分之二多数同意，始得订立、变更或废止。
管理规约的内容主要包括：一是业主之间的权利义务关系；二是关于业主之间的共同事务；三是业主之间利益协调的事项；四是对违反义务的业主的处理办法。
规约的效力在于约束全体业主的行为。因此，规约只对该建筑物的业主有效，尚及于业主的特定继受人。物业管理机构不得违反该规约而另行处置管理事务，与规约相抵触的管理行为不具有效力。管理规约定有效力起止时间的，应依其规定生效、失效。
5．管理内容
区分所有建筑物的管理内容，分为物的管理和人的管理。
（1）物的管理
物的管理，包括对建筑物、地基以及附属设施的保存、改良、利用乃至处分等管理。管理的范围，原则上限于建筑物的共用部分。专用部分的管理，由业主承担，但相邻的墙壁、楼板等修缮等，因其为相邻双方互有，故应在共同管理范围内。
管理的费用，包括两方面内容：
第一，维修基金。按照《物权法》第79条规定，建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。
第二，共有部分的费用及收益。建筑物共有部分以及附属设施的费用分摊和收益分配，应当依照约定分担和享有。如果没有费用分摊和收益分配的约定，或者约定不明确的，按照业主专有部分所占比例确定。
管理的基本标准，按照国际保健机构关于安全、健康、便利、舒适的管理目标要求，主要包括以下内容：一是火警防范，加强消防设备和防火措施；二是维护公用部分及建筑物清洁，定期清除垃圾，清理水沟，清洗外墙，擦洗共用门窗玻璃等；三是维修公共设施，如水、电、汽、暖的维修、公共电梯定期检查等；四是保护、美化建筑物的环境，在建筑物的庭院中植花种草，管理车辆停放秩序等。
（2）人的管理
对人的管理，不仅仅指对业主的管理，还包括对出入该建筑物的所有的人进行管理。《物权法》第83条规定了业主自律、业主大会以及业主委员会的管理。
具体的管理内容是：
第一，对建筑物不当毁损行为的管理。这种行为，可以是对专有部分进行影响整个建筑物安全或外观的改建或扩建，如拆除梁柱、支撑墙等；也可以是将共用部分改为自用，如将楼道间隔而自用，将公用阳台间隔自用；也可以是擅自对专用部分以外的部分进行改变等。
第二，对建筑物不当使用行为的管理。专有部分各业主可以自由使用，但不得滥用权利进行不当使用。如在住宅、公寓的专有部分开设工厂、舞厅、饭馆以及其他非法营业，带来噪音、振动，影响他人生活安宁，均属之。《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”否则不得改变。
第三，对生活妨害行为的管理。此种行为，是指业主因生活习惯、嗜好不同，对建筑物使用方法不尽一致，而对他人生活有妨害的行为。如豢养动物，深夜播放音响，任意堆放垃圾，乱泼污水等。
对于上述违反建筑物公共生活规则的行为，应通过管理组织进行管理，禁止其继续作为。对于情节较重违反管理规约的，可以依照规约进行处罚，如令其支付违约金；对情节严重，造成建筑物毁损的，应令其赔偿；对不服管理的，可以由业主委员会代表全体业主向人民法院起诉。
作者简介：杨立新，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、法学院教授