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制定民法典侵权行为法编争论的若干理论问题


——中国民法典制定研讨会讨论问题辑要及评论(二)
发布时间:2007年6月10日 杨立新 点击次数:3278

[摘 要]:
当前起草民法典侵权行为法的主要理论问题,集中在以下几点:第一,民法典既要规定绝对权请求权,又要在侵权行为法中规定侵权请求权,因此必须协调好绝对权请求权和侵权请求权之间的关系;第二,侵权行为一般条款应当采纳“埃塞俄比亚体例”,概括全部的侵权行为内容;第三,侵权行为法必须规定侵权行为类型,但如何进行侵权行为类型化,需要进一步加强研究,要适合中国国情和便于司法实践操作。
[关键词]:
侵权请求权 绝对权请求权 侵权行为一般条款 侵权行为类型化 共同侵权行为


    2004年7月12日至14日,中国人民大学民商事法律科学研究中心召开中国民法典制定研讨会,参加会议的有中国人民大学法学院王利明教授、杨立新教授,清华大学法学院崔建远教授,烟台大学郭明瑞教授、房绍坤教授,北京大学法学院王轶副教授、张谷副教授,中国社会科学院博士后研究人员尹飞,中国人民大学法学院博士研究生马特、张平华,山东大学法学院博士研究生董学立。会议对中国民法典制定中的主要问题进行了详细的讨论,提出了很多好的建设性意见。本文辑录的主要是关于侵权行为法编制定中需要解决的主要问题的讨论意见及其评论。

    一、关于绝对权请求权与侵权请求权的问题

    制定侵权行为法,不可避免的要解决绝对权请求权和侵权请求权的关系问题。这是起草侵权行为法所要解决的重大问题之一。与会专家围绕这个问题进行了深入的讨论,提出了富有建设性的意见。

    (一)完善请求权体系须明确规定绝对权请求权和侵权请求权

    在民法体系中,请求权体系是一个完整的体系。近年来,民法学界在起草民法典的过程中,加强了对请求权体系的研究,提出了完善请求权体系的意见,基本上取得了共识。

    在请求权体系中,权利自身的请求权是其中之一,侵权的请求权也是其中的另一系列。民法规定的基本权利,也称之为初始权利,都含有自己的权利保护系统,即初始权利的请求权系统。绝对权具有自己的请求权,如物权请求权、人格权请求权和知识产权请求权,初始的相对权即债权也有自己的请求权,而且其基本性质就是请求权。这些请求权,都是这些初始权利的自身保护方法。侵权行为法作为权利保护法,其基本性质也是请求权,但它是次生权利,是基于权利被侵害而生的权利保护的请求权。

    由于初始权利请求权和次生权利请求权即侵权请求权都是权利保护的请求权,因此发生两种请求权之间的关系问题。当一个初始权利主要是绝对权受到侵害的时候,既发生初始权利的请求权,也在符合侵权行为责任构成的情况下,发生次生的侵权请求权。由于初始权利中的相对权请求权与侵权请求权一般不发生并和的现象,因此,研究请求权关系问题,主要是解决绝对权请求权与侵权请求权的关系。

    在《民法通则》中,只规定了侵权请求权和债权请求权,没有规定绝对权的请求权,因此,在现行法律环境下,不发生侵权请求权和其他绝对权请求权的关系问题。由于侵害债权的侵权行为并不普遍,因此,债权请求权和侵权请求权的关系问题也不需要急迫解决。但是,在即将制定完成的《物权法》中,已经规定了物权请求权,在人格权法中,也将要规定人格权请求权,并且学者也建议在知识产权法中规定知识产权请求权。这样,在制定民法典中,就必然面对如何规定两种不同性质的请求权及其关系的问题。不解决这个问题,民法的请求权体系就没有办法完善,民法典也不会是一个完善、科学的民法典。因此,在物权法、人格权法和知识产权法中,都要规定绝对权请求权,同时,在侵权行为法中也必须规定侵权请求权。

    (二)绝对权请求权与侵权请求权之间的关系是竞合还是聚合

    既然民法典既要规定绝对权请求权,又要规定侵权请求权,那么,如何界定两种请求权之间的关系,就是一个至关重要的问题。

    与会学者认为,界定这两种请求权的关系,有两种选择:一种选择是竞合关系,另一种选择是聚合关系。

    请求权的聚合,就是一个行为产生数个请求权,该数个请求权的救济目的各不相同,各个请求权可以分别行使的请求权并和现象。而请求权竞合,则是指一个行为产生数个请求权,该数个请求权的救济目的相同,但是数个请求权的内容相互冲突,只能选择其中一个请求权行使的请求权并和现象。请求权竞合和请求权聚合的区别在于其法律后果。请求权竞合的法律后果是权利人只能选择一个请求权行使,选择一个请求权行使之后,其他请求权消灭。而请求权聚合的法律后果则是权利人对数个请求权可以分别行使,不发生选择和消灭的关系。

    按照这样的原理,绝对权请求权和侵权请求权的并和关系,究竟是竞合还是聚合,需要作出抉择。

    如果界定两种请求权的关系为聚合关系,那么,当一个绝对权受到侵害的时候,受到侵害的权利人就可以分别行使聚合的各个请求权。例如,侵害物权造成损害,就能够依据物权请求权请求损害赔偿,同时依据侵权请求权请求损害赔偿,那么,一个权利损害行为,依据产生的两个请求权,就可以得到两份基本相同的损害赔偿。这样的法律后果是不合理的,也是不符合大陆法系侵权行为法补偿原则的基本精神的。由此可见,绝对权请求权和侵权请求权之间的关系,不应当是聚合关系。

    因此,绝对权请求权和侵权请求权的关系应当是竞合关系。只有界定为竞合关系,才能够准确地界定这两种请求权之间的关系。受到侵害的权利人,可以依据自己的利益判断,选择绝对权请求权还是选择侵权请求权行使,行使了一个请求权之后,其他的请求权即消灭。这样就可以保护权利人的权利了。

    会议认为,这两个请求权之间的关系,是竞合关系,而不是聚合关系。

    (三)绝对权请求权与侵权请求权竞合的程度

    那么,绝对权请求权和侵权请求权之间的竞合,应当竞合到什么程度呢?会议提出了几种意见。

    第一种意见认为,规定绝对权请求权和侵权请求权“绝对分开”,不让它们发生竞合。按照这种意见,绝对权请求权只规定损害除去请求权和损害停止请求权,而侵权请求权则规定为损害赔偿请求权,这样,两种请求权就不会发生竞合,也就不存在选择的问题。如果请求损害赔偿,只能行使侵权请求权;如果请求损害除去或者损害停止,则只能行使绝对权请求权。

    第二种意见认为,规定绝对权请求权和侵权请求权“完全竞合”,也就是绝对权请求权和侵权请求权的内容规定的完全一样,在诉讼时效之内,可以行使侵权请求权,在诉讼时效完成之后,则只能行使绝对权请求权。

    第三种意见认为,规定侵权请求权和绝对权请求权“部分竞合”。例如,绝对权请求权规定损害除去请求权、损害停止请求权、财产损害赔偿请求权,而侵权请求权除了规定这三种请求权之外,还规定精神损害赔偿请求权。这样,侵权请求权的内容较之于绝对权请求权就存在区别,如果在诉讼时效期间之内行使侵权请求权,可以获得较多的赔偿,而超过了诉讼时效期间,行使绝对权请求权则不能获得精神损害赔偿。这样可以鼓励权利人及时行使权利,保护自己的权利。

    第四种意见认为,将绝对权请求权和侵权请求权“分别规定”,将绝对权自己的保护方法称之为请求权,而将侵权请求权称之为侵权责任,这样,就能够区分两者之间的关系,也不至于在竞合规则上大费脑筋和大做文章了。

    会议讨论认为,第一,规定绝对权请求权和侵权请求权不发生竞合,不符合客观事实,是做不到的。第二,如果将两种请求权规定为完全竞合,这样做倒是简单,但是,这样规定也就没有意义了,完全可以只规定一个绝对权请求权就可以了。第三,将两种请求权一种规定为请求权,一种规定为责任,虽然简单明了,但即使是如此,责任的基础还是请求权问题,还是要发生竞合的问题。因此这种意见也不宜采取。因此,采取第三种意见即部分竞合的意见,是最好的选择。具体内容,还可以继续设计,但是基本的原则就应当这样确定。

    (四)确定绝对权请求权与侵权请求权竞合的基本目的

    确定绝对权请求权和侵权请求权之间的关系为竞合关系,目的之一,就在于确定诉讼时效的适用范围。诉讼时效约束的权利应当是债权,不是绝对权。绝对权请求权也是绝对权的权利,因此不受诉讼时效的限制,不是诉讼时效的适用范围。第一,物权请求权不应该受到诉讼时效的约束。某个物在权利人的支配之下,无论其他任何人侵害了权利人的财产,超出诉讼时效期间,权利人也可以主张物的返还;物权的行使受到妨害,任何时候都有权请求排除妨害;如果规定物权请求权还包括损害赔偿,则任何时间也都可以请求损害赔偿。这些请求权的行使只受取得时效的约束,不受诉讼时效的约束。第二,人格权请求权也不受诉讼时效的限制。行为人将别人打伤,即使过了一年的诉讼时效期间,权利人也可以请求人身损害赔偿。第三,知识产权请求权也不受诉讼时效限制。侵害了著作权,侵害了商标权,侵害了专利权,除了侵权的保护以外,还有一种绝对权的请求权保护。

    因此,绝对权请求权和侵权请求权这两种权利保护体系应该是并行的,受害人在起诉的时候,如果是在诉讼时效期间内起诉的,这两种权利他可以选择一个行使,例如像《合同法》第122条规定的那样。如果超过了诉讼时效期间以后起诉,侵权请求权不能行使,但是基于绝对权产生的请求权完全可以继续行使。

    (五)规定侵权请求权之后还要不要规定侵权禁令

    在制定侵权行为法过程中,很多学者提出应当规定侵权行为禁令,如果确有必要,受害人可以向法院请求发布禁令,由法院发布侵权行为禁令,禁止侵权行为人实施某种侵权行为。在讨论中,对此有两种意见。第一种意见认为,侵权行为法应当规定禁令的形式,以便更好地保护权利人的权利。第二种意见认为,既然侵权行为法已经规定了较为详细、完备的侵权请求权,那么禁令就没有必要存在了。讨论认为,侵权请求权和侵权行为禁令不是一回事,各自适用的范围和保护的方面并不相同,有各自存在的必要。因此,在规定了侵权请求权的同时,侵权行为法也应当规定侵权行为禁令。

    (六)简要的评论

    完善民法请求权体系,对于保护民事主体的权利至关重要。其中,确定请求权体系中各个请求权之间的关系,是较难解决的问题之一。侵权行为法起草中正面临着这样的难题。会议讨论这个问题,具有重要的理论和实践意义。

    我们主张构建的请求权体系包括两个系统,一个系统是权利自身的保护系统,即所有的初始民事权利的请求权保护系统,包括绝对权请求权和相对权(即债权)自身的请求权。这些权利都是初始权利自身的保护权。另一个系统是次生民事权利的请求权保护系统,只有侵权请求权属于这种请求权,是基于权利被侵害的事实而发生的保护请求权。这些请求权分为两种性质,一种是绝对权请求权,一种是债权请求权。前者是物权请求权、人格权请求权和知识产权请求权,后者是债权自身的请求权和侵权请求权。我们现在所要解决的,就是权利自身的请求权和侵权请求权之间的关系。

    确定两种请求权之间的关系是竞合关系,就为理顺请求权体系之间的关系奠定了基础,也解决了诉讼时效的适用范围问题。在这个基础上,规定侵权行为法的一系列问题,在理论上就顺理成章了。

    二、关于侵权行为一般条款如何设计问题

    一般化立法是大陆法系侵权行为法立法的基本模式。中国侵权行为法当然要遵循这个模式,要规定侵权行为一般条款。但是究竟应当怎样规定这个侵权行为一般条款,也是一个极为重要的理论问题和实践问题。对此,与会学者进行了广泛讨论。提出的主要问题是:

    (一)采取“法国模式”还是“埃塞俄比亚模式”

    大陆法系侵权行为法的立法都规定侵权行为一般条款,但是规定的方法却有两种,这就是法国模式和埃塞俄比亚模式。法国模式的侵权行为一般条款是概括一般侵权行为,也就是为自己的行为负责的侵权行为,因此,法国模式的侵权行为一般条款属于“部分概括”,而不是全部概括,并没有将全部侵权行为概括在侵权行为一般条款当中,因此,还必须有准侵权行为(也称为特殊侵权行为)的配合,才能够对全部侵权行为及其责任进行规范。因此,法国模式对侵权行为类型的规定,是一般条款之外的类型化。埃塞俄比亚模式的侵权行为一般条款属于“全面概括”,这一条款将全部侵权行为都概括在其中,侵权行为法所规定的所有的侵权行为类型,都在一般条款之中,是在一般条款之内的类型化。

    在学者提出的侵权行为法建议稿中,采取的模式都是埃塞俄比亚模式,都是“全面概括”的一般条款。在全国人大法工委提出的民法草案侵权责任法中,采取的是法国模式,即“部分概括”的一般条款。因此,在中国制定侵权行为法中,究竟采取何种模式,还需要进行认真的斟酌。

    会议认为,埃塞俄比亚模式的侵权行为一般条款具有优越性,应当采用这种模式规定中国侵权行为法的一般条款。这种规定侵权行为一般条款的做法,实际上就是把大陆法系侵权行为法的一般化立法方法和英美法系侵权行为法类型化的立法方法结合起来,构建了一种新的侵权行为法模式,使这样的侵权行为法既有一般化立法的概括性、包容性和弹性,又具有侵权行为类型化的规则的具体化、实用性和可操作性,是侵权行为法发展的方向。而《埃塞俄比亚民法典》的这种规定基本上是成功的,说明这样的立法思想是可以借鉴的。尽管在这部民法典的侵权行为法中还存在这样那样的问题,尽管它的侵权行为类型化的划分是极为复杂的,还有待于进一步规范化,也尽管这些关于侵权行为类型的规定,有的是从不同的角度出发规定的,因而有些是重合的,但是,其规定的侵权行为的基本类型以及侵权行为一般条款和类型化立法的方式,是值得肯定和借鉴的。我们完全可以按照以上的设想,借鉴《埃塞俄比亚民法典》的做法,制订一部具有中国特色的民法典侵权行为法。

    (二)要规定侵权损害赔偿的一般条款还是侵权责任的一般条款

    规定侵权行为一般条款所面临的另一个重大问题,就是一般条款究竟是规定侵权损害赔偿的一般条款,还是规定侵权责任的一般条款。

    无疑,侵权责任的基本形式就是侵权损害赔偿,如果没有损害赔偿,也就没有侵权行为法的生命。但是,现代侵权行为法的发展朝着侵权责任多样化的方向发展,不仅要规定损害赔偿的侵权责任形式,还要规定停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等多种侵权责任方式。如果仅仅将侵权责任形式规定为损害赔偿,而不规定其他侵权责任方式,则现代的侵权行为法也是没有生命的。

    但是,侵权损害赔偿责任和其他侵权责任的构成并不是完全一样的,现代侵权行为法理论研究侵权责任构成,也包括确定侵权行为一般条款的内涵,都要解决一个问题,就是针对的究竟是损害赔偿责任,还是全部的侵权责任。如果仅仅规定侵权损害赔偿责任的构成,则构成要件就要十分严格,起码是无损害就无赔偿,损害事实就是一个必要要件。而其他责任方式,比如赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等责任方式,只要侵害了受害人的权利,并不要求有损害事实的要件,就可以构成。那么,侵权行为一般条款必然涉及到侵权责任的构成问题,那么,究竟是规定侵权损害赔偿责任的一般条款,还是规定全部侵权责任的一般条款,就是必须解决的问题。

    在这个问题上实际上存在一个矛盾,这就是,在表面上,一般条款规定的是全部侵权责任的构成,但是在实质上是规定的侵权损害赔偿责任的构成。这说明我国侵权行为法理论在这个问题上的研究还有进一步深入的余地。

    会议讨论认为,从原则上说,制定侵权行为一般条款应当概括全部的侵权责任的构成,但是事实上损害赔偿的一般条款和全部侵权责任方式的一般条款是无法兼顾的,原因在于,损害赔偿一般条款的构成要件要严格得多,而其他的侵权责任构成要件要低得多。而如果要仅仅规定侵权损害赔偿的一般条款,则又要规定其他侵权责任方式的一般条款。会议倾向于制定一个综合的侵权行为一般条款,既要区别损害赔偿责任和其他侵权责任,又不能将其完全分离,成为相互独立的两个一般条款。因此,可以采用一般条款的条文分为两款的办法,主要规定损害赔偿的侵权行为一般条款,作为特例,将其他侵权责任规定在第二款中。这是一个较好的解决办法。

    (三)保护权利还是保护利益抑或保护权益

    制定侵权行为一般条款需要解决侵权行为法所保护的客体的问题,这就是在一般条款中,如何表述侵权行为所侵害的客体。在《民法通则》第106条第二款中,采取的方法是“含糊表述”,即以“侵害财产、人身的”方法表述侵权行为的侵害客体。

    在民法典侵权行为法中,究竟怎样表述这个概念,会议提出以下主张:第一种意见认为,应当规定为保护民事权利,“侵害人身权利、财产权利的,应当承担侵权责任”。第二种意见认为,现代侵权行为法显然不是仅仅保护民事主体的民事权利,对于法律规定要保护的民事利益,即“法益”,也要作出规定,一般条款应当分别作出规定,侵害民事权利的,应当承担侵权责任;侵害人身利益和财产利益的,在法律有规定的情况下,也要承担侵权责任。第三种意见认为,一般条款应当全面规定损害民事权益的,应当承担侵权责任,可以仍然采取《民法通则》的表述方法,就规定“侵害人身、财产的”,应当承担侵权责任。

    会议倾向于第三种意见。

    (四)要不要规定违法性的“三段论”

    德国侵权行为法和法国侵权行为法的根本区别之一,就在于是不是强调侵权行为的违法性。德国侵权行为法坚持侵权行为应当具备违法性的要件,并且提出了判断违法性的三个标准,被称作违法性“三段论”,构成了德国侵权行为法的基本特色之一。这就是,违反法定义务、违反保护他人的法律和故意违背善良风俗加害于他人,均应当认定为具有违法性。对此,我国侵权行为法要不要也规定侵权行为违法性的“三段论”?这也是会议讨论的议题之一。

    多数学者认为应当坚持违法性的“三段论”。其理由是:第一,我国侵权行为法的基本渊源,就是德国侵权行为法。即使是原来借鉴较多的苏联侵权行为法,其渊源也是德国侵权行为法。既然如此,我国侵权行为法应当接受德国侵权行为法的传统,规定“三段论”。第二,在我国侵权行为法的理论和实践中,坚持行为的违法性是一贯的传统,既然确定侵权责任的构成要件要有违法性的要求,那么,就一定要规定确定违法性的标准。第三,德国侵权行为法行为违法性的“三段论”,是判断违法性的正确标准,既简明,又实用,现在没有必要抛开德国法的这种规定,另外再寻找新的判断标准。

    少数学者认为,违反法定义务和违反保护他人的法律作为判断侵权行为违法性的标准,都是好掌握的,唯有故意违背善良风俗致人以损害的标准较为抽象,不好掌握,理论上也说不清楚,在实践中也不好把握。因此,不一定要采用德国侵权行为法的“三段论”。

    (五)简要的评论

    侵权行为一般条款是大陆法系侵权行为法的核心和灵活,是制定侵权行为法必须解决的问题。尽管这个条款仅仅是侵权行为法的一个条文,但是它却关系到整部侵权行为法的基本架构和基本精神,必须规定好。

    在会议讨论的上述四个问题上,涉及到了侵权行为一般条款的最主要问题。解决好这四个问题,侵权行为一般条款的基本问题就解决了。在这四个问题上,作者的意见是:第一,应当采用埃塞俄比亚的模式规定“全面概括”的侵权行为一般条款;第二,应当主要规定侵权损害赔偿的一般条款,但是也不能不规定其他侵权责任的构成要求,应当兼顾;第三,应当继承《民法通则》规定侵权行为法所保护的对象的表述方法,仅仅要将“人身”和“财产”两个概念的顺序颠倒过来,以突出对人的本身权利的重视和保护;第四,应当采用德国侵权行为法认定行为违法性的“三段论”。

    三、关于如何规定侵权行为类型化的问题

    侵权行为类型化,是起草侵权行为法提出的一个重要的问题。大陆法系侵权行为法的立法模式是一般化,即侵权行为法制定侵权行为一般条款,概括一般侵权行为,不对侵权行为的具体类型作全面的规定。英美法系侵权行为法的立法模式是类型化,不规定一般侵权行为,而是对侵权行为的类型进行规定。在起草侵权行为法过程中,学者提出,应当将侵权行为法立法的一般化和类型化结合起来,既规定侵权行为一般条款,也规定侵权行为类型,这样,使侵权行为法更具可操作性,便于适用。对此,会议讨论涉及到的主要是以下几个问题。

    (一)规定侵权行为类型和侵权类型的必要性质疑

    在人民大学民商事法律科学研究中心起草的侵权行为法草案建议稿中,规定了“侵权行为的种类及其责任”,之下分别规定了侵害人身的侵权行为及其责任和侵害财产的侵权行为及其责任;同时也规定了“侵权的类型”,之下分别规定了17种侵权行为类型。[ii]会议讨论了这种分类方法,认为这种侵权行为类型化的方法不够科学:一方面,侵权行为的种类和侵权的类型两个概念内容重复,基本意思是一样的,没有必要做两次类型化的工作,应当做统一的类型化。另一方面,将侵权行为类型划分为17种侵权行为,过于琐细,在逻辑性上也不够强。

    会议讨论认为,侵权行为的类型化应当简明、实用,不能过于繁杂,侵权行为法建议稿应当在此基础上进行简化。

    (二)规定侵权行为类型化的必要性

    会议认为,在侵权行为法中规定侵权行为类型化,是十分必要的。其必要性就在于:

    第一,侵权行为法所肯定的侵权行为类型能够做到一目了然。侵权行为类型化的最大好处,就在于侵权行为类型清楚、直观、具体、明确,各种侵权行为一目了然,并且基本上穷尽了侵权行为的全部类型。这样的侵权行为法,便于广大人民群众学习、掌握和运用法律保护自己,是最为实用的法律,是“亲民”的法律。

    第二,详细规定各种侵权行为类型,在司法上具有极强的可操作性,便于法官适用。侵权行为法更应当是为法官制定的法律,对每一种类的侵权行为都应当尽可能地规定详尽,其责任构成、责任形式、举证责任、法官审理中应当注意的问题,以及如何处理各种各样的具体问题,都应当有详细的规则。类型化的侵权行为法,是实践经验的积累,是实践经验的升华,具有强烈的可操作性。对于法官来说,既便于掌握,又便于适用,特别是对于法官的整体水平不高的国家,以类型化的方法制订侵权行为法,更便于法官的执法统一,避免出现对法律理解不一致的问题,造成执法的混乱。

    (三)中国侵权行为类型化的基本思路

    如何实现中国侵权行为法的类型化,也是一个重要的理论和实践问题。会议认为,在实现侵权行为法类型化的过程中,应当特别注意两个问题:

    1.全面类型化还是部分类型化

    在侵权行为法的立法实践中,大陆法系存在两种类型化的方法。第一种方法是最多的,是“一般条款+部分类型化”,这种立法例如法国和日本民法典关于侵权行为的规定。第二种方法较少,就是“一般条款+全面类型化”,这种立法例如《埃塞俄比亚民法典》关于侵权行为的规定,以及《欧洲统一侵权行为法草案》的规定。而英美法系的侵权行为法则是绝对的侵权行为类型化。

    我国《民法通则》关于侵权行为的规定,实际上就是第一种立法方法,第106条第二款是侵权行为一般条款,第121条至第127条加上第133条是部分类型化规定。在起草民法典侵权行为法专家建议稿中,学者主张的是第二种立法方法,无论是中国人民大学民商事法律科学研究中心的建议稿还是中国社会科学院法学研究所的建议稿,都是如此。全国人大法工委起草的民法草案侵权责任法,仍然采用的是第一种方法。在学说上,多数学者主张采用第二种方法,少数学者主张采用第一种方法。

    会议认为,第二种立法方法即“一般条款+全部类型化”的方法,代表了世界侵权行为法发展的方向,是应当选择的立法方法。这就是,在规定侵权行为一般条款之后,应当用专门的篇幅全面规定侵权行为类型,侵权行为的类型化应当是全面的、全部的类型化。当然,侵权行为的类型是不可穷尽的,但是要尽可能地做到全面类型化,在现有的研究成果和司法经验上,力争做到把侵权行为类型“一网打尽”。

    2.实现侵权行为类型化应当尽量注意各种类型排列的逻辑性

    逻辑性是法律生命力的来源之一。如果法律缺少逻辑性,其生命力就不强。但是,实现侵权行为类型化的一个重大困难,就是很难完全解决侵权行为的逻辑性问题。例如,在美国和英国的侵权行为类型划分中,也很难讲逻辑性就是那么强。在大陆法系侵权行为法2000多年的历史中,特别是近200年的历史中,一般化立法是其立法的主要方法,在此基础上实现立法的类型化,完全保障其逻辑性,难度更大。

    会议认为,既然侵权行为类型化是侵权行为法发展的方向,在进行侵权行为类型化的时候,就应当尽量增加其逻辑性,防止出现侵权行为类型逻辑性不强的问题。[iii]

    (四)中国侵权行为类型化应当采用何种方法

    会议讨论认为,现在规定侵权行为基本类型的方法主要主张有三种,第一种是分为“为自己的行为负责的侵权行为”、“为他人行为负责的替代责任”和“无过错责任”三种基本类型;[iv]第二种是分为“过错责任的侵权行为”、“过错推定责任的侵权行为”和“无过错责任的侵权行为”三种基本类型;[v]第三种是分为17种类型。[vi]

    会议倾向于将中国侵权行为归纳为5种基本类型:

    1.自己责任

    这种侵权行为类型所概括的是为自己的行为负责的侵权行为,在法理上称之为直接责任或者自己责任。凡是这类侵权行为,都作为这种基本类型规定。

    2.替代责任

    广义的替代责任包括对他人的行为负责和为自己管领下的物件致害负责的侵权行为。[vii]狭义的替代责任,就是指为他人的行为负责的侵权行为及其责任。这种侵权行为基本类型所概括的就是为他人的行为造成的损害负责的侵权行为,不包括为自己管领下的物件致害负责的侵权行为。

    3.物件责任

    所有的为物件造成损害的侵权责任,都属于这种基本类型的侵权行为,都规定在一起。因此,这种侵权行为类型不再考虑过错责任还是无过错责任的问题,凡是物件造成损害的侵权责任,囊括在此。

    4.商业侵权

    商业侵权,在现代社会中是一种特殊的侵权行为,应当有特别的规定,制定特别的规则。例如商业诽谤,就不同于其他的诽谤,应当单独制定规则。另如强制交易、违反竞业禁止、不正当竞争以及证券侵权等,都应当规定在这种侵权行为类型当中。

    5.事故责任

    在现代社会中,事故责任的危害性越来越显现出来。因此,必须作出法律的规制,确定责任规则。例如,医疗事故责任、交通事故责任、学生伤害事故责任、工伤事故责任等,应当专门加以规定,各个制定专门的规则,以更好地保护民事主体的权利。

    (五)简要的评论

    作者对会议讨论的侵权行为类型化问题感到十分欣慰。作者在研究侵权行为一般化的基础上,进行侵权行为类型化的研究已经有了很深的体会,有关主张也引起了学界的重视。会议对侵权行为类型化进行专门的讨论,提出了确有见地的意见,对于制定中国侵权行为法具有重要的意义。

    可以看到,侵权行为类型化的工作存在很多困难。就是在基本类型的划分上,也是仁者见仁,智者见智,所提出的各种意见,均不能让人完全满意。会议提出五种侵权行为基本类型的意见,又开启了新的思路,具有启发意义。但是,在逻辑性上也还是有问题。在前三种侵权行为类型中,基本上是完善的,但是,在商业侵权和事故责任中,都存在替代责任和自己责任的情况。即使在自己责任、替代责任和物件责任中,仅仅从基本概念上观察,似乎没有逻辑问题,但是在做具体规定的时候,仍然会出现逻辑性的不协调。因此,这也不是一个完全令人满意的类型化方法。

    四、关于其他具体问题

    (一)关于共同侵权行为及其责任

    关于共同侵权行为及其责任问题,原本并不存在重大理论问题,但是在最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释对共同侵权行为作出了三条规定之后,[viii]问题变得复杂起来,需要进行深入研究,并且要在民法典侵权行为法编中作出明确规定。与会人员集中研究了以下几个问题:

    1.关于共同侵权行为的本质特征

    长期以来,在侵权行为法理论研究和司法实践中,关于共同侵权行为的本质特征,学界和实务界始终坚持“共同过错说”,即数人实施侵权行为只有行为人具有共同过错的,才能构成共同侵权行为,共同加害人承担连带责任。对此一直并没有原则的争议。但是,最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第3条规定,数人实施的行为直接结合,造成共同损害结果的,也构成共同侵权行为,应当承担连带责任。这样,就把共同侵权的本质特征从主观标准改变为客观标准,使无过错联系的共同致害的按份责任范围大大缩小,共同侵权行为与无过错联系共同致害的侵权行为之间的界限模糊起来。

    在这个司法解释公布之后,绝大多数学者采取反对的立场,[ix]一部分学者采取拥护的立场。[x]对此,在侵权行为法中规定共同侵权行为,究竟坚持“共同过错说”,还是采用“共同行为说”或者“共同结果说”,是一个值得研究的问题。

    会议讨论认为,毫无疑问,采用客观标准认定共同侵权行为,对于保护受害人的利益是有利的;但是,连带责任是加重责任,必须建立在过错的基础上,才能够体现其合理性。连带责任不是几个人的行为结合在一起就能够产生的,而必须是共同加害人的共同过错把几个人的行为联系在一起,因而一个加害人才应当为另外的共同加害人承担共同的责任。将数个在主观上没有联系的行为人的行为强制性地认定为一个共同侵权行为,责令其承担连带责任,就等于剥夺了人的行为自由。近现代的侵权行为法采用过错责任原则的基本立场认定侵权行为及其责任,其主旨就是反封建的,破除客观归责对人强加的人身桎梏,还给人以行为的自由。如果行为人行为时没有过错,那么即使其行为造成了他人的损害,他也不承担责任,因而人可以自由行为,而不受可能造成损害即应承担责任后果的思想羁绊。在认定共同侵权行为的时候,既要考虑到对受害人的保护,又要考虑到行为人正当行为的范围。如果将共同侵权行为的认定标准改为客观标准,那么就会把人的行为的风险过于扩大,人的行为的自由度就会受到严重的限制,不能保障人的行为自由。在这种情况下,应当着重考虑的是,如何完善和扩大社会保障救助机制,把损害的风险向社会转移,而不是违反侵权行为法的本质,破坏侵权行为法的内在的和谐和统一。因此,制定民法典侵权责任法在规定共同侵权行为及其责任的时候,应当坚持共同过错的立场,不应当改变。

    2.关于共同危险行为的免责规则

    在共同侵权行为的规定中,应当规定共同危险行为及其责任。对此,任何人都没有异议。对此,各个侵权行为法草案的专家建议稿并没有原则的分歧。在人身损害赔偿司法解释规定了共同危险行为之后,对共同危险行为人之一免除责任的规则,专家有不同意见。一种意见认为,共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害的发生没有因果关系的,可以免除责任;[xi]第二种意见认为,共同危险行为人之一人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不能免除其责任,只有能够证明谁是具体的加害人的,才能够免责。[xii]一般认为,第二种主张较为妥当。人身损害赔偿司法解释采用的是前一种主张。

    与会学者坚持后一种主张,认为在侵权行为法规定共同危险行为的规则时,应当规定共同危险行为人之一人或者数人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不能免除其责任,只有能够证明谁是具体的加害人才能够免责。其理由在于,按照民事诉讼证据规则,民事案件的证明标准是法律真实,而不是客观真实。因此,就会出现所有的共同危险行为人都能够证明自己的行为与损害没有关系可能性。如果出现这样的情况,那么,受害人的损害由谁承担呢?而真实的加害人一定就在已经免除了责任的共同危险行为人之中。因此,只有能够证明谁是真正的加害人的时候,才能够免责。

    3.关于共同侵权的连带责任

    这个问题也是原本没有问题的,在人身损害赔偿司法解释作出第5条规定之后,产生了新的问题。该条规定是:“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。”与会人员认为,这一条规定存在的问题,在于赔偿权利人放弃部分共同侵权行为人的诉讼请求的后果,与连带责任的原理不相符合。对共同加害人之一(包括共同危险行为人之一)不起诉,并不意味着放弃追诉,按照连带责任原理,受害人是完全可以追究部分共同加害人承担全部责任的,而被追诉的部分共同加害人有责任承担全部的侵权责任。本条现在做这样的规定,与连带责任原理不符,是值得研究的。会议的意见是,共同侵权行为人承担连带责任,应当遵守债法关于共同债务的规定,不应当出现这样的规定。对此,侵权行为法应当明确规定,不能继续采用这样的规则。

    (二)关于抗辩事由

    侵权行为法要不要规定抗辩事由,以及怎样规定抗辩事由,与会学者有两种主张。第一种主张认为,应当在侵权行为法编中规定抗辩事由;第二种主张认为,可以不在侵权行为法中规定抗辩事由,而是规定在人格权法编中,作为对权利的限制性规定,予以明确,其结果也是一样的。

    会议讨论认为,尽管这两种做法的效果基本上是一样的,但是还是存在不同的后果。第一,如果在人格权法编中规定权利限制的事由,那么有一些抗辩事由并不是仅仅适用于人格权,还适用于其他权利,例如对财产权的限制,那么,就还要在物权法中和债权法中都作出限制性的规定。这在立法技术上说,是不合算的。第二,集中规定抗辩事由,既节省条文,又清晰明确,便于掌握和执行。因此,侵权行为法还应当坚持抗辩事由统一规定的立场。

    (三)关于学生伤害事故责任

    关于学生伤害事故责任,以前在起草侵权行为法草案中重视不够,没有写进相关的规则。教育部行政规章和最高人民法院司法解释[xiii]相继作出了相应的规定,引起了社会的重视,也解决了具体的责任问题,起到了很好的作用,应当在侵权行为法草案中规定这个侵权行为类型。

    规定学生伤害事故责任应当着重解决以下问题:

    第一,学校、幼儿园或者其他教育机构,对未成年学生承担的义务是教育、管理、保护义务,而不是监护义务。对此,理论界和实务界进行了深入的探讨,已经取得了共识,应当以《教育法》的规定为依据,确定这种义务。

    第二,学校伤害事故责任是过错责任,学校只对未成年学生遭受的人身损害或者未成年人造成他人损害,承担与其过错相应的赔偿责任。强调过错责任,就是防止学校承担不适当的过重责任,防止因此而损害广大学生的切身利益。因此,在学生伤害事故中,不适用公平责任,学校无过错就不承担责任,不存在公平分担责任问题。

    第三,学生伤害事故的范围,包括未成年学生受到人身损害和未成年学生造成他人损害两种情形,这两种情形都适用过错责任原则确定学校的责任。在教育部的行政规章中,只规定了学校对学生在学校受到人身伤害的事故承担责任,不够完全。

    第四,在学生伤害事故中,学校承担责任的形态有两种,第一种是替代责任,是学校未尽教育、管理、保护义务,使未成年学生受到伤害或者伤害他人,应当以学校为责任人,而不是由具有过错或者没有过错的具体行为人承担责任。第二种是补充责任,是学校以外的第三人造成在校未成年学生损害,学校未尽保护义务,而侵权的第三人不能赔偿或者不能全部赔偿或者下落不明的,学校应当承担的补充赔偿责任。

    (四)关于法定代理人侵权责任中的行为人责任能力问题

    在对法定代理人的侵权责任的研究中,关于侵权行为人的责任能力的问题是一个老问题了。这次会议上又提出进行讨论,意见仍然不能统一。

    一种意见认为,侵权行为人的责任能力问题,立法是应当解决的,对这个问题没有明确的规定,侵权行为法关于主体的问题在理论上就不完善。因此,侵权行为法应当规定,行为人具有责任能力的,应当自己承担侵权责任,行为人没有责任能力的,应当由其法定代理人承担侵权责任。

    另一种意见认为,我国侵权行为法解决未成年人或者精神病人侵权责任这个问题,并不是以责任能力的有无为标准,而是以行为人有无行为能力以及有无财产为标准。这样的规定虽然在理论上不够完善和严密,但是在实践中较容易操作,也很好把握,便于解决实际问题。这就是:第一步,如果行为人无行为能力或者限制行为能力,那么就由其法定代理人承担责任;第二步,但是,如果行为人自己有财产的,则由其自己的财产承担侵权责任。这种方法简单易行,便于操作,是一个很好的实用性的规定,应当在侵权行为法中坚持,不要改变好的做法。

    (五)关于推定因果关系问题

    在侵权行为法中,应当对推定因果关系作出明确规定,是学者一致的意见。会议强调,适用推定因果关系的时候,必须注意两点,这两点都要在侵权行为法中作出明确规定:

    第一,推定因果关系的适用范围是要有特别规定的,不是在任何时候都可以适用。应当明确规定,推定因果关系的适用范围是:(1)环境污染侵权案件的因果关系认定;(2)法律有特别规定的场合,例如最高人民法院司法解释规定在认定医疗侵权纠纷案件的因果关系时,可以进行因果关系推定;(3)在某些高科技领域中的侵权责任认定中的因果关系认定。除此之外,不得适用因果关系推定。

    第二,适用因果关系推定是有条件的,对此,应当适用“盖然性因果关系说”的要求,这就是,实行因果关系推定,应当在原告举证证明因果关系达到盖然性标准的时候,法官才可以推定有因果关系,而不是直接由法官进行因果关系推定。现在很多法官直接根据违法行为和损害事实的证明就推定有因果关系,违反了盖然性因果关系学说,是不正确的。

    (六)关于“债总”与侵权行为法的衔接问题

    侵权行为法在民法典中独立成编的立法体例,已经得到共识。但是,侵权责任中的损害赔偿责任毕竟是一种债的关系。既然如此,在民法典的立法中,就要做好债法总则和侵权行为法的关系协调问题。对此,会议提出,第一,应当在债法总则中规定损害赔偿之债的一般规则。第二,在侵权行为法编中,应当规定确定侵权损害赔偿责任适用债法关于损害赔偿之债的规定。

    --------------------------------------------------------------------------------

    [i] 作者系中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、教授、博导。

    [ii] 王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》,人民法院出版社2003年版,第16页以下。

    [iii] 在这里有一个笑话,在2002年第一次讨论侵权行为法草案的时候,草案建议稿规定的第一种侵权行为类型是动物致人损害的侵权行为,有的专家戏称这是侵权行为类型“狗先上”。

    [iv] 参见中国社会科学院法学研究所起草的侵权行为法草案。

    [v] 参见杨立新:《简明类型侵权行为法讲座》,高等教育出版社2003年版,第106页以下。

    [vi] 王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》,人民法院出版社2003年版,第21页以下。

    [vii] 参见《法国民法典》第1384条规定。

    [viii] 参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条至第5条的规定。

    [ix] 参见杨立新:《人身损害赔偿司法解释的基本内容及其适用规则简图》,载《判解研究》2004年第4期,人民法院出版社2004年版,第12页。

    [x] 参见张新宝主编:《人身损害赔偿案件的法律适用》,中国法制出版社2004年版,第43页以下。

    [xi]参见张新宝主编:《人身损害赔偿案件的法律适用》,中国法制出版社2004年版,第70页。

    [xii] 参见杨立新:《试论共同危险行为》,载《法学研究》1987年第五期。

    [xiii] 即教育部《学生伤害事故处理办法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第7条规定。

   

来源:中国民商法律网

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