绪 论

    一 研究动机与目的

   《德国民法典》第90条a规定：“动物不是物。它们受特别法的保护。法律没有另行规定时，对于动物适用有关物所确定的有效规则”。

    这一条文是通过1990年8月20日民法修正案而生效的，并为此将《德国民法典》第一编总则中的第二章“物”重新命名为“物，动物”，从而将动物排除在一般意义上的物之概念之外。《德国民法典》该条文的修改，乃是基于动物保护的需要，是伴随着强大的动物保护呼声和压力而在法律上采取的必要回应措施。与此相关的条文还有第251条第2款第2项：治愈受害动物所发生的费用，不因其明显超过动物价额而为过巨；第903条第2项：动物的所有人在行使其权限时，应遵从关于动物保护的特别规定。动物的范围既包括野生动物，也包括家养动物。在野生动物层面上，既然德国已有专门的立法予以保护，为何还要在民法典中重新规定？至于家养动物，一贯是物，为何突然采用了相反的态度。动物如果不是物，那又是什么？

    需要指出的是，《德国民法典》第90条在原来规定所有权人之权利之后，又加上了“动物所有权人在行使权利时必须注意动物保护的特别规定。”显然，德国立法在将动物排除在物之外的同时，又使用“动物所有权人”一词，将动物纳入物权客体之内。这在理论上显然有不周密之处。孙宪忠博士的《德国当代物权法》在注意到这一问题时，马上笔锋一转写道“《德国民法典》否认动物是物，但并未否认动物是物权的客体。故一般说物权的客体是物时，还应明确物权的客体还有动物。” 

    看到这里，不能不使人疑云顿生。物权的客体除了物，还有其他客体。这种观点不可谓不新，因为传统理论一般都认为物权的承担者即物权的客体为物。此外，《德国民法典》第90条给物作出的界定为“本法意义上的物，只为有体的物。”亦即除了有体物之外，并不包括无体物，因此，物权的范围也仅止于此，并不包括权利等无体物在内。德国物权法规定动物不是物，那么，不再是物的动物还是不是物权的客体？如果不是客体，又是什么？

    所有权乃是对物之支配权，支配当然是指主体对于物之支配。实际上，在最早的关于物的界定上，除了法律上权利义务的主体外，其他皆为物。比如罗马法里，奴隶不是权利义务的主体，而是权利义务的客体，也就是一种物。客体是与主体相对应的概念，物是与物权人相对应的一对概念。从哲学意义上溯源，它源自于古希腊普罗泰戈拉“人是万物的尺度”这一观念。除人之外皆为物，并且物之价值取决于对人的有用性。把人与物区分开来，将人主体化，将物客体化的思维，奠定了至今仍然占主导思维方式的主客二分法。这种哲学上的思考，经由罗马法见诸法律，其范围应该是十分清楚的，除了人之外，其他当然就是物。物与客体的范围是完全一致的，只是罗马法对于人的理解，相当狭窄。也正是从这种狭窄中，再次印证了这种思想。奴隶，从生物学意义上讲，显然是人。可法律却将其作为物，因而划为客体之范畴，而非主体之范畴。物权中人与物之关系，就是权利主体与客体的关系。

    如果我们同意这样一种分析，就可以得出一个简单的推理：动物不是物，因而动物也就不是客体。

    动物不是客体，那是什么？客体是与主体严格对应的一个概念，是非此即彼的关系，没有什么中间状态。这样的逻辑下，不得不说，动物既然不是客体，那它就是主体了。可动物是主体的结论，多数法学家难以接受。因为，在一般的观念中，法乃是人类社会的现象，是调整人与人之间关系的，只有人才是法律意义上的主体。没有理智，没有责任能力的动物根本不能成为法律上的主体。因此，有观点指出，《德国民法典》“第90a条实际上是一种概念美容术”，它并没有改变动物作为物的地位，只是一种美化而已。中国社会科学院的谢鸿飞博士也认为，从德国民法典的90条a的但书看，动物并没有取得法律主体地位。

    不过，严肃的法律学家也必须面对这一推论。实际上，关于动物可不可以成为主体的争论并不是仅存在于德国，英美法系中的一些国家也早有关于动物法律地位的讨论。争论的焦点集中在动物是不是财产。两者实质乃是一样的。不管是物还是财产，都是法律客体，但这个问题的解决则不能限于对客体的讨论，因为客体与主体是相对而言的，与其说这是一个客体问题，倒不如说是一个主体问题。因为，客体的分析止于技术层面，而主体的论证则涉及伦理和法律的意义、价值和目的等更加本质的问题。我国学界则至今没有正面切入这一问题，而是从环境法律关系入手，讨论法律关系的主体或客体。理论研究的重点是环境法能不能调整人与自然的关系。由于涉及整个自然这一宏大问题，对于动物的法律地位没有专门进行研究，或者比较简略。因此，对于动物法律地位的研究在我国基本上可以认为是空白。

    本文的目的在于试图进行分析、回答既然动物不是物，那么能不能够是主体这样一个问题。我的结论是动物应该成为法律的主体。证明这一命题，就是本文的研究动机和目的。

    迄今为止，所有的法律都是围绕主体而展开的，易而言之，都是主体构成性的。因此，主体是一个牵一发而动全局的核心问题，是最富有挑战性的课题。在此领域，民法建树最丰，但仍然是一个历久弥新的话题。环境法则几乎尚未开垦这片迷人的沼泽。动物的法律地位，仅仅是环境法主体问题中的一个小小的细节，但纵然是一个细节，也足以称得上是一个宏大的问题，它不仅涉及整个主体理论的变化，也会对法律的价值取向产生重大冲击。

    二 研究状况、研究方法及研究范围

   （一）国内外研究状况

    就英美法系而言，对动物的法律研究主要分为两个大的类别：一个以动物权利为研究主线，试图从法律上赋予动物幸福生活或人道对待的权利；另一个则是较为宽泛的动物法律研究，内容较为广泛，其核心仍为动物保护，但并不着力探究动物的法律地位问题，而是就既有立法对动物保护的技术性规范进行分析。由于英美法系不以概念作为主要分析对象，这一学术传统使其在该领域的研究显得比较实用，对动物法律地位的哲理基础、伦理基础和社会史、人类史基础研究较为薄弱。长于理性建构的大陆法系，在这一领域也没有过多的投入，主要是通过对概念的重新分类或扩大解释来迎合环境保护的需要，但对概念重新分类的价值内涵则采取避重就轻的做法，使人有隔靴搔痒之感。

    我国在这一领域的研究则几乎是空白。到目前为止，法学界只有零星文章探讨该问题。民法学界虽也有少许研究人员涉及动物，但囿于其不可克服的传统思维，难有突破。法理学界亦有人表现出对动物的关注，但失之空泛，提出的理念固然十分具有鼓舞性，但由于动物对于法理学界而言，是一个细微的小问题，这使其不能够吸引到足够的力量来详细论证。对动物法律地位的认定任务，只能由环境法学界来完成。

   （二）研究方法

    1. 历史方法

    本文将历史方法作为最重要的研究方法。这主要是由于，法律对于动物的规定，源远流长。从希腊早期时代到罗马法，再到中世纪，进而到近代和现代，法律一直都在关注动物，对其地位的规定也始终贯穿其中。这种规定在不同的时期表现是不一致的，法律规范差别背后的深层依据何在，是理解法律变迁的最主要视角。因此，我将梳理法律史对于动物法律地位的规定，并以此作为最直接地把握动物法律地位的方法来应用。

    对法律史研究方法持批评观点者认为：历史是人写就的，其中自然掺杂着各种主观的情绪和认识，以致应将法律史归入文学而不是法学。需要明白的是，法律史文献中所掺杂的主观情绪和知识，也必然是当时当地的理解，这种理解是具体的。具体的理解联系在一起则可以揭示某种规律。正如一些后现代的法哲学家所主张的那样，法律史不是连续的，而是充满了断裂的。断裂是对连续的否定，但也是对连续的肯定，因为，没有一定的连续性为背景，则断裂就无从谈起。标示断裂，本身就是对法律史连续性研究的重要任务之一。而标示断裂的任务最终也是落在了法哲学家十分不信任的法律史学家身上。法哲学家在这个领域的角色是长于批评，却疏于建构。在法律中，关于动物的法律地位，历史上到底都发生过哪些变化，则是我们无法回避也不应该回避的问题。透过千头万绪的立法，发现其中的规律，寻找每一次变化发生的理由，是我在研究动物法律地位时的重点之一。

    2. 比较方法

    比较的方法也是本文采用的主要方法。比较基本分为横向比较和纵向比较。横向比较是在大陆法系的法律规定、英美法系的法律规定和我国法律之间进行，同时兼顾各法系内部国家之间的微妙差异。纵向比较则是将现在与历史进行比较，以发现在观念不断推动下的法律规范的变迁规律。就具体的比较方法而言，主要采用功能比较，同时兼顾概念比较。因此，文章将不仅追问各国对动物的法律地位是怎样确立其概念和体系的，还要追问各国是怎样解决动物的法律地位，并据此解决动物保护问题的。需要指出的是，本文还认识到了法律与其他学科之间的差异，对不同学科就动物地位之认定的比较是探寻法律创新之规律的重要方法。正如德国比较法大师格罗斯菲尔德所指出的那样，比较的方法可以打开我们的眼界，“刺激我们的思想，向我们提供新的论据，激发想象，告诉我们新的发展。”比较的目的在于通过各方面的差异，寻找法律内部规范的演化以及法律体系与社会观念、历史基础之间的互动关联，从而进一步阐明法律在塑造社会的同时自身的可塑性。这不仅从实用的角度有利于法律的完善，也从观念的角度再次为我们证明了法律的开放性。正是其开放性为法律的创新留下了路径。 

   （三）研究范围

    本文的研究仅涉及应然层面的论证，而不具体到法律制度的建构。之所以如此，首先是因为在理论的层面上，到目前为止，关于动物的法律主体地位问题主要还是一个法律观念的问题，要想使更多的人接受这一观念，需要的首先是理论上的论证，一旦越来越多的人接受了动物应该成为法律主体的观念，制度的建构所可资期待的智慧资源就会丰富起来，完善的制度之建立就仅仅是时间问题了。其次，在论文的写作层面上，选择一个集中的领域进行论证，方可以形成一贯的思维与最终的结论，以符合学位论文的基本要求，避免使自己陷入开放式论域所面临的困境。

作者简介:高利红,中南财经政法大学法学院经济法系主任，《法商研究》兼职编辑、《私法研究》和《环境资源法论丛》编辑，环境资源法研究所副所长，中国法学会环境资源法研究会常务理事，武汉法学会理事。