一切科学对于人性总是或多或少地有些关系 ,任何学科不论似乎离人性多远 ,它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。[1]根据福柯在《词与物》中的分析 ,在西方自笛卡儿和康德以降的人文科学中 ,“人”被生物学、经济学、语言学的知识话语 ,在生命、劳动、语言各方面建构出来 ,因此“人”是近代知识型的产物。所有这些研究人、制造人的学科 ,被福柯统称为“人类学”。[2]民法学也属于这个意义上的“人学”之一。王利明先生新出版的《人格权法研究》一书可谓正本清源 ,恢复民法学以“人法”“、人学”面貌的力作之一。

    近代以降 ,法制昌明 ,财产法之发达臻于极致 ,而人与人格 ,特别是人格权的研究如民法典中的孤岛 ,淹没在财产法的汪洋大海里。大陆法系对人格权的概念本来就存在争议 ,长期未予承认。如二战以前的德国民法 ,人格权的规定十分粗陋 ,散见于民法典各编零散规定 ,仅姓名权和肖像权属法律直接明文规定的法定权利 ,生命、身体、健康、自由等四种人格法益是由侵权法的具体列举式规定间接承认的。英美法系由于判例法的历史传统和令状诉讼制度 ,正如没有形成统一的侵权概念一样 ,普通法中也始终没有统一的人格权概念 ,有关姓名、肖像、名誉等人格利益的保护分别依据仿冒之诉、诽谤之诉等相应的诉因进行的。

    在此种背景之下 ,无财产无人格一说似乎不难理解 ,正如西谚所云“:体面的人是一个有财产的人(He is a good man who is a man of goods) 。”为了弥补人格权欠缺的疏漏 ,遂以扩张解释财产权的概念以扩及到对人格权的保护。日本学者松冈义正将生命、身体、名誉等人格利益视为维持人格所必需的法律上拟制的货物 ,人格权即是支配这些法律货物的权利。即人格权为“支配不得与人格分离之法律货物之权利也。不得与人格分离之法律货物 ,即为维持人格所必要之事项。若其缺之 ,人格即消灭 ,不能视之为人之存在。如生命、身体、名誉、自由、氏名及商号等是也”。[3]

   “重物轻人”与民法的本旨有关。民法是市民社会的基本法 ,正如黑格尔一针见血地指出:市民社会是一个欲望的体制 ,每个人都只是为了满足自己的欲望而生产。市民社会首先是一个经济社会 ,市民社会的交往关系以市场交易为范型 ,在财产交易中 ,一切人伦的、感情的、精神的因素都被无情地蒸发掉了。所谓主体 ,作为一个高度抽象、苍白、唯利益计算的人格 ,说白了只是财产的孤独的守护者而已。如苏永钦先生所言 ,民法典反映的人像 ,始终是无色无味、不笑不愠。腾尼斯这样的社会学家可能描绘得更为传神“:给大家以相同的表情、相同的语言和发音、相同的货币、相同的贪婪、相同的好奇心 ———抽象的人即一切机器中最最人为的、最有规则性的、最精密的机器 ,被设计和发明出来了 !”

    然而 ,这并非是令人满意的结果。德国学者梅迪库斯即认为 ,德国民法对自然人的规范过于简单 ,因此没有涉及一些重要的人格权 ,民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。二战后人格权理论兴起 ,即学者所谓人格性正在向财产夺回桂冠。从身份到契约 ,从财产到人格也许构成了民法发展的大致脉络。实际上 ,现代民法的范式移转和价值观的转向 ,其实无不与民法所预设的人的形象有千丝万缕的关系。从人格权保护的角度考察 ,民法中关于“人”的主体预设可以作如下理解:

    第一 , 从世界的主人到现代性铁笼中的囚徒。自欧洲文艺复兴以来 , 人文主义思潮抬头 ,关于“人”的形象被塑造为时代的宠儿。经由理性主义为主导的启蒙运动的大力张扬 , 关于人的主体性哲学大行其道。认识的出发点从中世纪的上帝转移至人自身 , 从外在权威转移到内在的理性。人的思维、精神、意识的地位急剧提升 , 从而使人类的理性取代了上帝。康德在《什么是启蒙》一文中就在个体主体性意义上定义启蒙“ ,启蒙就是人类脱离自己所加之于自己的不成熟状态。”所谓的“不成熟状态 ,就是不经别人的引导 ,就对运用自己的理智无能为力。”[4]黑格尔认为 ,在近代哲学中 “,人获得了自信 , 信任自己的那种作为思维的思维 , 信任自己的感觉 , 信任自身以外的感性自然和自身以内的感性本性; 在技术中、自然中发现了从事发明的兴趣和乐趣。理智在现世的事物中繁荣滋长; 人意识到了自己的意志和成就 , 在自己栖身的地上、自己从事的行业中得到了乐趣 , 因为其中就有道理、有意义。”[5]因此 ,在民法世界中的主体是“在理性、意思方面强而智的人像”,[6“]人依其本质属性 ,有能力在给定的各种可能的范围内 ,自主地和负责地决定他的存在和关系 ,为自己设定目标并对自己的行为加以限制”。[7]这一伦理学的人的概念源自康德创立的伦理人格主义哲学 ,即“有理性的生灵叫做‘人’,因为人依其本质即为目的本身 ,而不能仅仅作为手段来使用。”[8]

    这种有力的“智者”的形象是意思自治得以贯彻的伦理前提。然而在工具理性构成的现代性铁笼中 ,主体性的失落已悄然发生。市场经济体制下 ,人不再是目的 ,而是“把别人看作是工具 ,也把自己降为工具”;消费主义大众文化泛滥 ,人成为丧失独立思考和自主能力的单向度的人;日益组织化的现代社会 ,人更降格为机器上的螺丝钉 ,成为登记簿上的一个符号、一组数字 ……总之 ,人不再是一个具有理性、自由意志、有信心征服外在世界并支配自己的生活的时代宠儿 ,而是苟延残喘在体制化阴影下的“笼中雀”。在一个强大的经济体制日益将人异化和物化的世界里 ,个人财产法上的意思自治很难说有什么现实意义 ,于是人格权保护的课题便浮出水面了。在告别了主体性的现代 ,后现代主义却正在建构新的主体 ,如学者所言“现代主体恰恰死于后现代的个人充满活力的
时候”。

    第二 ,从理性抽象的人到现实具体的人。理性主义哲学所设计的人的形象是技术的人、抽象的人。私法自治以观念性的理性的“人”为核心 ,使人成为法律关系的主要形成者。[9]正如拉德布鲁赫所言 ,民法典是不知道农场主、手工业者和工场主、企业家 ,而只知道完完全全的法律主体 ,只是“人”。[10]民法上的法律人格就是这种理性人的法律表达形式 ,特别是在《德国民法典》中 ,人被抽象成“权利能力”与“意思能力”两个概念 ,人成为一种“意思表达机器”、一种“抽象人格”。[11]理性抽象的人是形式平等的要求 ,是意思自治的逻辑起点。

    然而 ,随着社会发展、两极分化、贫富悬殊 ,社会分化为消费者、劳动者等具有固定社会身份的弱势群体 ,形成强势群体和弱势群体的对立和冲突。这种形式上的平等的抽象人格 ,往往产生实质上不平等的后果。故此 ,具体的人格粉墨登场了。现代法律诚应透过个人抽象的人格 ,而进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚等等差别之具体人类 ,保障其生存能力 ,发挥其既有主体又有社会之存在意义。[12“]从对所有的人的完全平等的法律人格的承认到承认人格权”这一转变 ,关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”“、从法律人格的平等向不平等的人”“、从抽象的法律人格向具体的人”的转变 ,在其背后是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变。[13]

    第三 ,从不食人间烟火、唯利是图的“经济人”到充满苦恼与焦虑的“现代人”。亚当?斯密以来的自由主义经济学家 ,都将“经济人”作为基本的人性假设 ,即人都是自利的人 ,每个人都遵循效用****化的规则行为。以所谓经济人为前提的社会经济模型成为民法的基础 ,把经济人概念制度化 ,则形成了抽象的平等的法人格者概念 ,即权利能力 ,例如民法总则中的人和法人以及商法中的商人概念。在近代社会中 ,市民是可以自由活动的基本单位。作为权利主体的人格概念就是将市民法律制度化而形成的。[14]

    人格权中透视出的人的形象与财产法的主体设定可能大不相同 ,民法中的人不仅仅是一个遮蔽在财产法阴影下的人 ,而且是一个具有充盈、丰富的伦理性人格要素 ,有血有肉有尊严有苦恼的人。与传统民法风车水磨的生活空间不同 ,这个“人”生活在充斥着空前发达的法人组织、大规模的生产与消费、日新月异的现代科技的世界里 ,个人的价值和尊严面临着现代物质社会、消费社会和高风险社会的挤压和吞噬 ,他正为证明和维护自己最后的人格尊严和私生活自由而挣扎和奋斗 ,他需要的是民法慈母般的关怀与呵护。因此 ,将现代人从以财产法为中心范式中拯救出来 ,重新发现人的主体性和精神价值 ,是现代民法的任
务之一。

    我国民法学者王利明先生的工作无疑是对此的重要贡献,《人格权法研究》一书中最富有远见卓识的部分 ,就是人格权的正当性及其在民法典中独立成编的论述:人格与人格权是两个不同的范畴 ,人格权不能为侵权法所替代 ,人格权独立成编是民法典体系的完整展开 ,是我国民事立法宝贵经验的总结 ,有助于贯彻以人为本的精神 ……相信王利明先生的民商法研究系列最终推出的《人格权法研究》,将为该系列划上一个完满的句号。

    人格权的独立和扩张 ,民法领域版图的重划 ,涉及民法研究范式的转变。人格权法将重塑民法世界中“人”的形象 ,与此相应 ,民法典的理念、模式、规则设计可能都将受到颠覆性的影响。民法上“人”的再发现 ,实质就是民法的中心从财产回归到人本身。这就是所谓“以人为本”吧。“以人为本”无须追溯希腊、罗马、文艺复兴等外国源头 ,它其实是地道的“本土资源”。两千多年前孔子即曰“:道不远人 ,人之为道而远人 ,不可为道也。”国学大师钱穆先生早就揭橥得明白 ,中国四千年来之社会 , 实一贯相承为一人道人心人本之社会。[15]

[参 考 文 献]
[1][英]休谟 .人性论(上册) [M]. 关文运译 .北京:商务印书馆, 1983.6.
[2][法]米歇尔?福柯 .词与物— ——人文科学考古学[M] .莫伟民, 译 .上海:三联书店 ,2001.444 - 446.
[3][日]松冈义正 .京师法律学堂笔记.民法总则[M] .宣统三年(1911年 )六月.127-  128 .转引自俞江. 近代中国民法学中的私权理论[M]. 北京:北京大学出版社, 2003.165.
[4][德]康德. 历史理性批判文集[M]. 何兆武 ,译 .北京: 商务印书馆, 1991.22.
[5][德]黑格尔 .哲学史讲演录(第四卷) [M] .贺麟, 王太庆译.北京:商务印书馆, 1981.4.
[6][日]星 野英一 .私法中的人— ——以民法财产法为中心[A]. 王闯, 译 .梁慧星 .为权利而斗争[ C] .北京: 中国法制出版社, 2000.332.
[7][德]卡尔. 拉伦茨 .德国民法通论(上册)[ M] .王晓晔等译.北京:法律出版社, 2003.45 - 46.
[8][德]康德 .道德形而上学[M] .转引自[德]卡尔.拉伦茨.德国民法通论(上册)[ M]. 王晓晔 ,等译.北京:法律出版社, 2003.46.
[9]苏永钦. 走入新世纪的私法自治[M] .北京: 中国政法大学出版社, 2002.3.
[10][德]拉德布鲁赫. 法学导论[M] .米健, 朱林译. 北京: 中国大百科全书出版社 ,1997.66.
[11]赵晓力. 民法传统经典文本中“人”的观念[A] .北大法律评论(第 1卷 第 1辑 )[ C].北京:北京大学出版社 ,1998.138.
[12]苏俊雄. 契约原理及其实用[M] .台北: 中华书局, 1978.7.
[13][日]星野英一 .私法中的人— ——以民法财产法为中心[A]. 王闯, 译 .梁慧星 .为权利而斗争[ C] .北京: 中国法制出版社, 2000.354-355.
[14][日]北川善太郎 .民法总则[M] .东京 :有斐阁 ,1993 .13-16.
[15]钱穆 .再论中国社会演变[A] .国史新论[C ] .北京: 三联书店, 2001.63.

马特(1977-),男, 河北正定人, 法学博士,对外经济贸易大学法学院讲师, 中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员, 主要研究方向为法学方法论、民法总则、债法、人格权法。