物权变动是物权发生、变更和消灭的总称,从权利主体角度来看,物权变动可称为物权的取得、变更和丧失。而其变动的原因,可以分为法律行为(如买卖、互易、抛弃等)和法律行为以外的事实(如民法上的先占、添附、时效以及民法以外的公用征收、没收等)两种。在物权变动中,从权利人角度来看,至关重要的是物权取得,它可以分为原始取得和继受取得(传来取得)。其划分的法律意义在于:根据原始取得方法取得的物权不是建立在其他主体的物权的基础之上的,而物权人通过继受取得的物权则因派生于前物权人的物权而不能超出前物权人所拥有的程度。此外,资产阶级的学理和实践都把国有化列为继受取得方式,这样,在法律上便可以论证国有化客体的所有人向国家提出要求给予“公平合理的”的财产补偿[1]。
笔者认为,对原始取得与继受取得进行划分,其意义还在于:法律对于物权公示方面的要求不同,通过原始取得的方法取得的物权,其取得时间自法律规定的各要件均告齐备时开始,例如,基于法院判决而取得的物权自判决生效时开始算起,但未经公示(动产占有或不动产登记),不得以物权的处分对抗第三人;而基于法律行为取得的物权,其取得的时间界限,各国的立法各不相同。
(一)物权的原始取得
原始取得的方法有生产、先占、添附、时效取得、善意取得、拾得遗失物、发现埋藏物、公用征收、没收、法律规定、法院判决等。
1.关于生产。在诸多的原始取得方法当中,物质资料的生产无疑是最基本的物权取得方法。然而,材料所有人以法律许可的形式所生产之物,其所有权的产生在资产阶级法律中被认为其非常之明显,而且在实践中也较少争议,所以,无需在法律上作专门规定[2]。笔者认为,为了完善物权取得方法的立法体系,明确生产与其他取得方法的界限,彻底解决实践中可能发生的有关纠纷,物权法应该明确规定生产是一种原始取得方法。
2.关于先占。先占是自古以来各国普遍承认的一种物权取得方法,应在民法典中明确规定先占这种方法。笔者认为,我国的先占制度须包括以下几点:其一,对象为无主物;其二,可以先占的须为动产(土地除了集体所有之外即为国有,矿藏资源依法恒为国有,房屋在事实上无先占的可能);其三,须以所有的意思而占有(即须有与所有人同样的支配地位的意思)。
3.关于添附。所谓添附,就是不同所有物因人为或自然的原因合并在一起而形成新物,它包括附合、混合、加工三种形式。因添附产生的新物,如果要恢复原状,在事实上不可能或在经济上不合理,从增进财富增长、充分发挥物的效用的原则出发,有必要重新确定新物的所有权。综合各国规定,笔者认为,其所有权确定的一般规则应该是:其一,比较原来各物的价值大小(或比较物的价值与加工人付出的劳动的价值的大小),由价值大的物(或劳动)所有人取得添附物的所有权,并由取得所有权的人给予对方相应的补偿;其二,当事人另有约定的,从其约定(这是对意思自治原则的尊重);其三,添附物的所有权的确定,不影响因侵权行为而受损害的当事人依法追究侵权人的侵权责任。
此外,鉴于我国实行土地公有制(包括国有和集体所有),并参考罗马法、法国法的有关规定,笔者认为,就不动产之间的附合产生的新土地的物权归属可作如下规定:其一,国家所有的水面之内新形成的洲、岛等的所有权归国家,其土地使用权可依法确定由单位或个人拥有、行使;其二,江、河、湖、海等沿岸的冲击地和淤积地的所有权归属于沿岸地的所有人(如沿岸地属国有而土地使用权由单位或个人拥有的,冲击地和淤积地的所有权归属于国有而其土地使用权由单位或个人享有);其三,水力移走的附着于下游或对岸或成为被水面包围的洲、岛的土地,其所有权不发生变动。
4.关于时效取得。借鉴、参考各国立法,笔者认为,我国立法可将时效取得规定为:民事主体以所有人的意思善意地、和平地、公开地、连续地占有他人动产满5年,取得该动产的所有权。以所有人的意思善意地、和平地、公开地、连续地占有他人不动产满10年,得申请登记为所有权人。将他人不动产登记为自己所有的财产,无争议地连续占有满10年,并且登记时是出于善意的,取得不动产所有权。以行使某种财产权的意思,善意地、和平地、公开地、连续地行使该财产权的,依前三款的规定取得该权利。
这里存在一个问题:可因时效取得何种权利?借鉴各国规定,笔者认为,我国可以考虑将取得时效适用于动产所有权、建筑物所有权、城镇国有土地使用权、土地承包经营用权、典权和其他财产权。至于时效取得还适用于哪些财产权,取决于时效取得的构成要件、立法政策以及其他法律规定。例如,以身份为前提的权利,如受抚养的权利、受领退休金的权利等,不适用时效取得,这是因为身份不得为时效取得的客体。又如,留置权是法定物权,因其无从依行使某种财产权的意思而成立,也不适用时效取得。
采矿权、捕捞权、狩猎权等是否可以适用时效取得?其一,采矿权是指法人、公民依照法定程序取得的对被许可开采的矿产享有的占有权、开采权和收益权。要取得采矿权,必须经过国家主管部门的批准并颁发采矿许可证。为了确保较高的出矿率,防止私挖乱采而造成矿产资源的破坏、损失与浪费,并为了确保开采秩序和生产安全,有必要在国家的严密监控下进行有组织、有计划的探矿与采矿。因此,采矿权不应适用时效取得。其二,捕捞权是法人、公民依照法定程序取得的在内水、领海、专属经济区、我国管辖的一切其他海域等从事捕捞业,获得收益的权利。捕捞权人必须依照持有的捕捞许可证的具体内容,行使捕捞权,不得违反捕捞许可证关于作业类型、场所、时限、渔具数量和捕捞限额的规定进行捕捞作业;不得买卖、出租和以其他形式转让捕捞许可证;未依法取得捕捞许可证的,不得擅自进行捕捞。可见,依照我国渔业法,捕捞权不能适用时效取得。其三,狩猎权,是法人、公民依照法定程序取得的猎捕、捕捞野生动物,取得猎获物所有权的权利。该种权利的取得,以行为人向国家有关主管部门提出申请,领得特许猎捕证或者狩猎证为要件。我国《野生动物保护法》第25条规定,禁止伪造、倒卖、转让特许猎捕证、狩猎证;第16条和第31条规定,未取得特许猎捕证猎捕、杀害国家重点保护野生动物,构成犯罪,应承担刑事责任。根据上述规定,笔者认为,在我国,狩猎权不能适用时效取得。
关于债权是否适用时效取得,德、瑞民法不认为有此适用。法国学者多否认适用。日本学者则认为可以适用,但仅以得使成立权利继续行使之事实状态之债权为限,例如,租赁权。
著作权、商标权、专利权是否可以适用时效取得?其一,著作权包括著作人身权和著作财产权。著作人身权具有非财产性,不能转让,不适用时效取得。如果通过合同转让著作财产权的一项或几项权利,而合同无效,则受让人就是无权占有人(严格地说,是无权准占有人),这时,法律允许善意的无权占有人依时效取得一定的著作财产权符合民法的公平原则与时效取得的立法目的。这里的善意可以界定为开始占有著作财产权时不知合同无效。其二,与多数国家一样,我国商标法规定商标权依注册取得,商标权可以依法转让。转让商标权,应当符合商标法规定的条件,当事人应当签订合同,并应到商标局办理转让手续。自行转让的,由工商行政管理机关责令商标注册人限期改正;在限期内拒不改正的,由商标局撤销其注册商标。由此可见,时效取得不适用于商标权的取得。其三,专利权是对专利技术的独占权。专利权经由专利申请并经国务院专利行政部门授权取得。专利权可以通过书面合同予以转让,转让时应向国务院专利行政部门登记,由该部门予以公告。如果没有办理登记手续,受让人就是无权准占有人。受让人补办手续即可成为专利权人,不必规定无权占有人依时效取得专利权。未经专利权人许可,为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品,构成侵权的,即使专利权人不予追究,侵权人也无从依时效取得专利权。因为专利权是由国务院专利行政部门授予的独占权(或者说是垄断权),专利权只能通过申请、批准取得或通过转让、继承等继受取得;并且,上述侵权行为不构成对专利权的占有。
5.关于善意取得。又称即时取得,即动产出于某种原因而由他人占有,该占有人通过转移所有权或设定他物权的法律行为加以转让,如果受让人取得对该动产的占有时出于善意,则该受让人自取得占有时取得对该动产的物权。善意取得的建立与动产占有的公信力(让与人占有的公信力)密切相关。无权处分人对交易之物取得占有才产生受让人信赖其占有、误信让与人为真正权利人问题。至于善意取得的要件,笔者认为:第一,善意取得以让与人与受让人之间移转所有权或设定他物权为目的的法律行为为要件,这种法律行为包括买卖和互易等。善意取得以这些法律行为的有效成立为前提,若无效或撤销,则受让人有返还标的物的义务,此时不适用善意取得。第二,善意取得以让与人已将标的物的占有移转于受让人为要件。这一点并无绝对的逻辑性,只不过是为了划分原来物权人与新的物权人的利益界限,即确定对原来物权的保护的界限。第三,善意取得以受让人善意受让为要件。所谓善意,指的是受让人取得标的物之占有时不知让与人无处分权。第四,因为不动产物权的公示方法为登记,所以,善意取得的适用范围限于以占有为公示方法的动产。而这里的动产必须是法律允许自由流通的动产,法律禁止的物(如国家专有的物、枪支弹药、毒品等)当然不适用善意取得制度。
(二)继受取得之比较法研究
1.意思主义———法国立法例。《法国民法典》制定的年代,是自由竞争资本主义的上升年代。由于对契约自由原则的推崇,法国民法规定的物权变动的要件就是当事人的意思表示,主要是契约,该法典第711条规定,财产所有权,得因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。《法国民法典》第1583条规定:当事人双方就标的物及价金相互同意时,即使标的物尚未交付、价金尚未支付,买卖即告成立,标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。其他如第938条、第1138条均有类似规定。因标的物所有权自契约成立时起转移,故出卖人交付前有妥善保存标的物的义务(见第1136、1137条)。而契约有效成立的条件有四项:承担义务的当事人的同意;当事人的缔约能力;构成义务客体的确定标的;债的合法原因。法国法就物权变动的要件采意思主义,债权行为有效成立,同时发生物权变动效力,不认为有以物权变动为直接目的之物权行为。但因恐使第三人受不测之损害,为保障交易之安全,就动产物权规定非经交付,不得以其变动对抗第三人,就不动产物权规定非经登记,不得以其变动对抗第三人。根据法国1955年1月4日法令,不动产物权变动以“公告”(此前称“登记”)为对抗要件。根据不动产的公告规定,当事人所实施的不动产所有权以及不动产为标的其他物权的转让行为,必须予以公告,否则其效力就不能对抗第三人,这一制度表现了法律对不动产交易安全的特别保护[3]。
由此可见,在法国民法中,债权行为一经有效成立,标的物所有权即行转移,但非经登记或交付不得对抗第三人。依这种立法例,物权变动的要件因物权变动效力范围的不同而不同;在当事人之间,物权变动的要件就是有效成立的债权行为;但要使当事人之间的物权变动能够具有对抗第三人的普遍效力,尚须交付(或登记)行为,交付(或登记)是物权变动的对抗要件。这样,就有一个弊病即物权概念不科学,不合逻辑。而这种立法例的优点是:清晰灵活而无理论上的矫揉造作,同时,也利于物的迅速流转并利于减少交易成本。《日本民法典》深受法、德两国的影响,但在物权变动方面,日本采用法国的意思主义。
2.形式主义———德国立法例。关于法律行为致物权变动的要件,德国法采取的是形式主义。德国民法在债权行为与物权行为之间进行了明显的区分(区分原则),并且判定这两种法律行为各自独立地发生作用(抽象原则)。以买卖为例,买卖一动产,除买卖契约(债权行为)外,欲使动产所有权转移于买方,尚须一以所有权转移为内容的合意及交付行为。如买卖一不动产,除债权行为外,也尚须一所有权转移合意及登记行为。在德国法中,物的合意及交付(登记)是物权变动的要件,债权行为不能直接产生物权变动效力。关于物权行为是仅仅指物权变动的合意,还是既包括物权变动的合意,又包括其外在形式(即交付或登记)的统一的问题,在德国法学中是有争议的。以前的权威观点认为物权行为既包括物权变动的合意,又包括交付(或登记),而现在大多数人认为物权行为仅指物权变动的合意[4]。
物权行为理论由萨维尼创立。其利有三:一是该理论使得民法的结构体系更加清晰,因为它给民法总则编、物权编、债权编以及其他各编的最终区分提供更有力的理论基础。如果物权编没有自己的取得方法,那么,它必然还要依赖债法上的合同来解释,这样,它与债权还是没有分清楚。如果没有物权行为,则法律行为主要指债权行为,总则编有关法律行为规定仅适用于债权编及亲属编的收养、继承编的遗嘱,这样,总则中规定法律行为制度就不合适,而法律行为制度又是民法总则的核心,这样,总则的存在就缺乏理论支持。二是物权行为理论具有保障交易安全作用,为保护善意第三人提供了最切实的理论基础。三是该理论最终解释了物权变动公示的“公信力”[5]。其弊也有三:一是此项制度违背生活常情,人为地割裂了原因行为与结果行为之间的必然联系,明显与一般观念不符。二是依照物权行为无因性理论,买卖契约(债权行为)即使未成立、无效或被撤销,对物权行为也不发生影响,买受人仍取得所有权。出卖人只能依不当得利的规定请求返还,其地位由物的所有权人降为普通债权人,丧失了其在物权法上可主张的权利。因此,可以认为,其对出卖人的利益保护不周。三是物权行为无因性理论的主要功能在于保护交易安全,在德国普通法时代,因不承认善意取得制度,此项理论确有必要,但德国民法对善意取得已有明文规定,足以保护交易安全,就此点而言,物权行为无因性理论即失去存在的根据[6]。
权衡利弊,德国法院司法中坚持物权行为理论的同时,如发现物权设立、转移中原因行为有瑕疵时,经常使用法典总则中关于法律行为效力的规范及民法基本原则来对物权行为进行制约。这些常用的规范,主要是法律行为无效要件如诈欺或乘人之危的规定,以及“诚实信用”、“善良风俗”等基本原则,从而否定原因行为又否定物权契约的效力,依此来补正物权行为理论的不足。
3.结合主义———瑞士立法例。依结合主义立法例,物权变动的要件有二,一是债权行为,二是债的履行行为,后者为生效要件,两者缺一不可。采结合主义的有瑞士、奥地利等国家。
瑞士法就物权变动要件方面的立法,介于意思主义与形式主义之间,属于折衷主义立法,或称结合主义。该法典第567条第1款规定,移转所有权的契约,不经公证,无约束力,这里的契约,是物权契约,还是债权契约,难作区分。根据其第974条第2款的规定,凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的行为,为不正当。这里表明不动产物权的变动不适用物权行为无因性理论。根据第714条第1款的规定,动产所有权的转移,应移转占有。此外是否还有物权变动的合意?如有合意,此合意是否为无因?学者们见解不一[7]。但1929年瑞士联邦法院的判决采否定说。
瑞士法采结合主义,其原因主要有如下几点。其一,由于地缘关系,在文化传统上,瑞士既受德国影响,又受法国影响;其二,瑞士法关于物权变动的规定与其民法整体风格一致:使用清楚的、大众化的文词。其三,在历史上,瑞士没有像德国那样接受罗马法,因此,法律从来没有落入专业人员手中。瑞士的诉讼当事人并不期待法官把裁判与某项法律原则结合起来。民选法官的传统一直保留到今天。有些州的第一审法官现在仍然是非专业人员,由专业人员出身的法院书记帮助他们写判决书[8]。
4.中国立法例之探究。旧中国民法典财产法部分,采德国立法例,严格区别物权与债权及物权行为与债权行为,立法、判例及学说均采物权行为的独立性、无因性原因。我国《民法通则》第72条第2款规定:“依照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”1999年《中华人民共和国合同法》分则对买卖合同的规定坚持了民法通则的规定(《合同法》第133条)。而其中“法律另有规定”的情况比较多。如我国《土地管理法》规定:土地所有权由政府登记造册、核发证书、加以确认,依法改变土地所有权的,必须办理权属变更登记手续、更换证书。《城市房地产管理法》规定:国家实行房屋所有权登记发证制度;取得房屋所有权,应当办理登记;房地产转让或变更,应当办理登记,等等。因此,可以认为,在我国,不动产所有权变动,应当办理登记。“当事人另有约定的除外”,允许当事人就所有权变动作出约定。但对不动产所有权变动,当事人可以约定办理登记的时间,而不能约定所有权变动的时间。对种类物的动产,由于交付前没有特定化,所以,不能约定交付前所有权变动,不过,如果作为种类物的交付后能够特定化,当事人既可以约定交付前所有权变动,也可以约定交付后过了若干时间所有权才变动。1999年《合同法》第134条规定:当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。此即允许当事人约定所有权变动的一例。
需要指出的是,我国《民法通则》第72条第2款仅规定了所有权转移的情况,他物权的变动则是由其他法律、行政法规、司法解释等规定的。《海商法》规定:设定船舶抵押权,由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的,不得对抗第三人。《担保法》第41条规定:当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。第43条规定:以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押和登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。第64条规定:质押合同自质物移交于质权人占有时生效。第76条规定:以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。第78条规定:以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并和证券机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司的股份出质的,适用《公司法》股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。第79条规定:以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。《民用航空器法》规定:设定民用航空器抵押权,应当办理登记,未经登记,不得对抗第三人。
综上所述,我国民法确立了动产交付、不动产登记为物权变动的生效要件的原则;同时,特别规定以登记为船舶、民用航空器物权变动的对抗要件,以登记为某些权利质权的变动的生效要件;在不违反法律规定的情况下,当事人可以约定物权变动的时间。
从我国现行法律、行政法规中找不到有关物权行为的明确规定。从实际操作来看,最高人民法院的司法解释,重视债权合同的约定,各级法院在处理物权变动案件时都不要求有口头或书面形式的物权变动的合意。所以,笔者认为,我国现行立法例属于结合主义。
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原文载于广西社会科学2005年第1期
作者系中南财经政法大学法学院副教授、中国人民大学法学博士、硕士研究生导师