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物尽其用与物权法的立法目标


发布时间:2007年2月4日 屈茂辉 点击次数:2681

[摘 要]:
物尽其用作为现代物权法的立法目标之一日益得到肯定和重视。以物尽其用的立法目标观察我国当下的物权立法,可知物权法草案在立法原则、具体制度和规则等方面仍然存在一定的偏差。为充分实现物权法的作用,物权法草案必须全面体现物尽其用。
[关键词]:
物尽其用 立法目标 草案 规则设计


    所谓“物尽其用”,即物权关系的设立、变更、消灭都要以发挥物的最大效用与最大经济效益为主要目标,从而使有限的资源得到最充分的利用。物权法作为一种解决因资源的有限性与需求的无限性而引发的紧张关系的法律手段,其功能不仅仅在于界定财产归属,明晰产权而达到定分止争、实现社会秩序的效果,更在于使有限的自然资源的效益得到充分发挥,从而更好地满足人类的需求。因此,物权法应以“物尽其用”作为其追求的立法目标之一。[1](P72)
 
    一、物尽其用是现代物权法的一个立法目标
 
    物权制度自其诞生以来,历经长期的演变发展,形成了两个各具特色的物权体系,代表两个不同的法律倾向,即以“所有”为中心的罗马法物权体系和以“利用”为中心的日尔曼法物权体系。[1]日尔曼物权体系以追求物的利用为目标,自不待言。作为简单商品经济法律表现的罗马物权制度,虽然形成了以所有权为中心的物权法体系,但是,通过他物权制度以实现所有权以及实现物的所有与利用之间的矛盾冲突,从而在一定意义上体现着发挥物的效用的思想。正如郑玉波先生所言:物权法“在使其利用,而不在使其所有,亦即法律所以保护所有权者,乃期其充分利用,以发挥物之效能,而裕社会之公共福利。”[2](P17)我们知道,罗马法上的用益物权包括役权、地上权和永佃权。在优士丁尼法中,役权这个词是从整体上指对他人物的最古老的古典权利。它的基本规则是:役权不适用于任何自己的物,役权不得表现为要求作为,不能对役权行使役权。[3](P251—252)概言之,役权是为特定的土地或特定的人的便利和收益而利用他人之物的权利。[4](P360)罗马最早产生的役权是耕作地役权,到共和国末年又形成了人役权。可见,罗马法上物尽其用思想已经十分明显。一般而言,他物权对所有权实现的作用主要表现在以下几个方面:
 
    第一,所有权人通过设置他物权,在不丧失所有权的情况下获得对因设置他物权产生利益的所有权。第二,他物权人通过在他人物上设置他物权,在无所有权的情况下,获得利用物的使用价值创造利益的机会,对所产生的利益享有所有权。第三,他物权的设置,使非所有权人的私人劳动力(包括智慧创造能力、经营管理能力等),得以转化成所有权的客体,从而成为所有权人。如地上权、用益权、地役权等,都是使非所有权人利用他人之物,创造出新的财富,有的学者甚至认为,此种情形下“非所有权人在某种意义上成为所有权人”。[5](P7)
 
    近代物权法尽管承继和弘扬了罗马法所有权中心主义的思想,然而,随着资本主义经济的不断发展,“不可侵的”、“自由的”所有权观念已不能适应变化了的社会需要。团体的、社会的所有权观念逐渐被人们所倡导和接受。“迄今为止,一直存在着一种不可动摇的趋势,这就是对所有权人随心所欲处分其财产的自由,加强法律上的限制。”[6](P189)1919年德国魏玛宪法第153条第32项的规定,“所有权附有义务,对其行使应同时有益于公共福利”,极有代表性地体现了这一思想。由于生产和社会化使人类无限需求与有限资源的矛盾越来越突出,社会资源的优化配置和利用问题受到了前所未有的瞩目,而以所有权绝对性为基点的近代物权理论客观上可能阻碍了资源最大限度地自由运动,因此,物权理论不可逆转地从以所有为中心向以利用为中心转变。[7](P25)故而,近代物权法的用益物权制度、担保物权制度为适应自由资本主义的需要,较之罗马法已有了极大的发展。在现代法中,无论是大陆法系国家的民法,还是英美法系国家的财产法,以“利用”为中心的物权观念都在法律中得到了充分的反映,以物的“所有”为中心的物权观点,已经被以物的“利用”为中心的物权观点所取代。现代物权法对于物尽其用的贯彻具有如下鲜明的特色:其一,禁止权利滥用原则的设立为物权理论从所有向利用的转变创造了立法条件和前提。这反映在19世纪末叶各国的法律和判例中。如《德国民法典》第226条的规定和《日本民法典》第1条第1款的规定。
 
    其二,他物权的地位日益突出。首先,他物权的排他性不断增强。其次,用益物权成为他物权乃至整个物权法的重心。[2]以不动产利用为目的的用益物权得到强化。再次,担保物权的地位日益重要。其三,物权客体范围有所扩展,物权种类增多。“物权客体为有体物”被突破,空间、信息、声、光、电等亦成为物权的标的。物权种类上,出现建筑物区分所有权、空间使用权,最高额抵押权等新型物权。物权理论从所有向利用的转变说明,在物权法的基本功能中,定分止争是必要的,“物尽其用”则更能使财产走向流转,寻找最能利用该资源的主体。在财产所有权人与他物权人呈高度分离状态的现代商品经济条件下,现代物权制度的理论以及立法应该为物的效益的充分发挥、资源的优化配置提供可靠的基础和前提。“物尽其用”是现代物权法需着力实现的目标之一。
 
    二、我国物权法制定过程中物尽其用目标的偏差分析
 
    “物尽其用”作为现代物权法的立法目标之一,是多项具体制度安排的总概括,或者说具体的制度安排应当体现“物尽其用”的目标。但事实上,在人们论及物权法上形形色色的问题并殚精竭虑地寻求可能的答案或解释时,常常显现着不可被忽略的目标偏差。这种偏差,最主要、影响最大的就是我国物权法立法思想的偏差。尽管物权法草案第二次审议稿、第三次审议稿、第四次审议稿都在第1条中写上了“为明确物的归属,保护权利人的物权,充分发挥物的效用,维护社会主义市场经济秩序,维护国家基本经济制度,制定本法”,但是,无论是从全国人大常委会法制工作委员会从事物权法草案起草有关工作的同志以及一些学者在各种学术会议上所表露的观点方面看,还是从物权法的第三次、第四次审议稿的文本上看,都可以发现,主事者的指导思想中并没有“物尽其用”的应有地位。比如,在讨论典权制度的存废、居住权的创设等制度时,常见的观点就是“我国社会生活中到底有多少这样的纠纷呢”,显然,这并不是以“物尽其用”来作为衡量标准的。“物尽其用”,一个十分重要的问题是需要界定“物”的范围,而这一点却没有为我国物权法的起草者所认同。随着市场经济和科学技术的发展,社会生活日趋复杂,物的观念无形中在扩张,囿于传统、固步自封已不可能。无形之自然力、动物、无形财产、作为公共利益的环境要素、空间甚至网络虚拟财产等等是否是物权法上的物,一直是讨论的热点。[8](P31-32)在此前提下,界定“物”的范围,需要重视客观情况并力图避免以下倾向:第一,固守“物权的客体为有体物”的传统观念。有学者主张,“如果坚持由德国民法设计的物权制度体系,则‘物权的客体原则上仅为有体物’的原则就不能改变”,[9](P15)貌似反对对物的范围进行适度扩张,但同文接下来提出:这一原则仅就物权的基本设定对象而言,并不意味着物权的客体只能是物,更不意味着物权法只能就有形财产的占有、支配问题作出规定。同一作者在另一场合也更为清晰地表明了同样的观点。[10]这仅仅是从概念的精确和体系的完整角度考虑要求保留旧有说法,不属于此处的“固守”,需加以甄别。第二,避开“有体物”的提法,规定“本法所称物,包括不动产和动产”,并无关于其他如空间的拟制性规定。[3]这实际上等于缩小了物权法的保护范围。“物”是物权法上的基础性概念,以空间权为例,对空间权是否是一独立的用益物权类型的讨论,首先涉及到的就是空间是否具有物格,物的范围保持原状,不随社会发展而有所增减,则无异于物权类型确认的瓶颈。梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第10条规定:“本法所称物,指能够为人力控制并具有价值的有体物。能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物。人力控制之下的电气,视为物。”[11](P23)充分注意到了这一问题并给出了相应的解决办法,可以在物权立法中予以借鉴。
 
    再者,对于他物权的种类设计,物权法的起草者在思想上似乎也存在偏差。现代社会以利用为中心的物权理论的一个基本趋势是他物权的地位十分突出。这就决定它更强调确认优位化了的他物权的财产实物状态的充分支配和利用。他物权的这一功能与旨在实现静态控制的所有权对财产实物形态的支配各有不同,它实质上是财产动态实现的最佳方式,能使资源按照最科学、最合理的方式在市场中流动,从而实现在非所有人即他物权人控制财产实物状态时,占有、使用、收益和处分权能优化组合和分离,以保证财产现实运动的顺畅性。而这种权能分离的组合方式的多样性,在实际上决定了他物权种类的多样性。反映在物权立法上,就应当对社会上确有存在必要,符合物权特性的物权类型一一予以确认,为人们提供足够的实现“物尽其用”的制度选择和适用的空间。如果不能如此,则会出现以下的问题:第一,不利于对物的有效利用。对一个客观存在的物,不管是土地还是房产,根据法律规定,可以设定若干个互不冲突的物权,如地上权、地役权、空间权、抵押权等等,满足多个人对不动产的需求,但这是以法有明文规定为前提的,是受物权法定原则限制的,若无规定,当事人又不能自由创设,物某一方面的效用就可能得不到开发。
 
    第二,不利于人们创造财富积极性的发挥。尤其在习惯法上一直存在的制度,一旦不被确认,不但人民法院丧失裁判案件之判断基准,当事人的正当利益也难以得到保护。这直接影响对财富的进取心。物权法第三次审议稿就存在这样的问题。比如,用益物权编中,没有规定典权;第四编担保物权中让与担保制度的缺席。在关于典权存废的讨论中,“典权纠纷少,没有规定的必要”是典权废止论者的论据之一。孰不知,典权一直不是法定物权类型,在我国民众很少拥有不动产的社会条件下,典权纠纷不可能多;此外,典权纠纷是多还是少,需要有详尽的第一手资料;同时,多与少的标准,应该怎样判断,还是个未知数。因此把典权排除在物权法之外,显然没有体现物尽其用的立法目标。
 
    要实现物尽其用的立法目标还应注意,“从所有到利用”仅仅代表了现代物权法的发展趋势,强调了物权体系构建的重心转移,并不是从此就把所有权虚无化。事实上,在法律发展史上,从来就没有存在过绝对无限制的所有权。把所有与利用的简单两分分别与传统物权法、现代物权法相对应的做法是不可取的。从罗马法以至近、现代民法,对所有权不仅有权限范围的限定、相邻关系的规定,还有用益物权等他物权形式,作为物上负担,起着限制所有权效力的作用。所有权是绝对权,仅仅是在相对权的对应意义上。[12](P21)同时,传统物权法是以所有与利用并重为基本观念的。利用的观念内含于所有权权能之中。所有权本身具有使用、收益的权能,可以取得物的使用价值。更为重要的是,所有权还具有处分权能。通过对物的事实的处分,可以在生产、生活中对物予以利用,实现物的价值或价值增值。而通过对物的法律上的处分,可以使所有权具有流转性和转化性,实现物与物(不同种类的)之间的交换,与债权、股权等权利发生转化,从而在不同形式上实现物的利用。因此,保护所有权人对物的合法利用是物尽其用目标暗含的意义之一。只要所有权人行使权利不违反公序良俗,不妨碍第三人权益,不违反法律的强制性规定,都应该予以鼓励。
 
    三、我国物权法应当全面贯彻物尽其用的目标我国当前正在加紧制定物权法,准确认识物权法的立法目标至关重要。第三次审议稿第1条将“充分发挥物的效用”作为立法目标之一,这较之第二次审议稿是一个可喜的进步。但就具体制度与规则方面,仍应特别强调物尽其用的精神。
 
    其一,物权法应该扩大物的范围。把物权客体仅限于有体物已不能适应社会经济发展对法律的要求,“物必有体”的原则已经动摇。学者通过对“有体物”之“体”的多角度解释,服务于物的范围在客观上的扩张,在超越传统的同时,重新塑造着物权客体理论。例如,将传统民法上的有体物再细分为有形物与无形物两类,认为传统民法所说的有体物实际就仅是有形物,并通过对电、热、声、光等具体特性的考察,将之归入无形的有体物范畴,[13](P19)以缓和社会发展与法律规定之间的固有张力,达到保护当事人对物的有效利用的目的。另外,有体物之外的东西成为物权的标的,完全可能也可以是由于习惯或者立法和司法上的便利,并不是理性思考和选择的结果,不必拘泥于物权的体系性而将之排除在外。物权法第三次审议稿第2条第2款“本法所称物,包括不动产与动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定”仅仅是一个原则性[4]规定,建议在立法技术上运用拟制性规定,扩大物的范围,把理论准备已经成熟、现实中确有需要的“物”,如空间、网络空间的虚拟财产等纳入进来。
 
    其二,物权法应设立添附制度,解决物权在归属问题上产生的纠纷。所谓添附,是指不同所有人的物合并在一起而形成不可分离的物或具有新质的物。[14](P263)由于添附形成的财产要恢复原状在事实上已不可能或者在经济上不合理,因而各国立法一般依据添附事实,重新确认新的财产归属,以维护物的经济价值,避免造成财产的损失和浪费。必须指出的是,物权法第三次审议稿、第四次审议稿都规定了添附制度,并且在其中规定了“法律没有规定的,按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定”新物的归属的原则。然而,由于规定得过于简单,将加工、附合、混合一体规定,可操作性不强,不如分条文明文规定三者的判断标准,以方便法院裁判。
 
    其三,物权法应设立取得时效制度。取得时效系以占有他人之物或行使一定的财产权,经过一段期间,依法律规定而取得所有权或其他财产权的制度。[15](P86)该制度尽管本质上属于物的归属制度,但是也可以促进物的有效利用,防止权利人长期“睡眠于权利之上”而占有人亦无法取得权利之情况,从而避免物的闲置和价值减损。[14](P227)而且,无权利人以所有人的意思公然、和平地继续占有他人的物,经过相当长的期间后,人们常常会相信这与真实的权利关系相符,从而与之建立各种法律关系。如果将这些已建立起来的法律关系推翻,势必造成社会经济和法律秩序的混乱。[5]
 
    其四,物权法应将典权纳入用益物权体系之中。制定物权法应如何对待我国习惯法上的典权,学者意见分歧,分为典权保留论与典权废止论。[6]典权废止论的主要理由中,有“我国实行土地国家所有和集体所有制度,就土地设定典权已不可能,就房屋设定典权虽无统计数字,但依法院受理案件的情形推论,出典房屋的实例也极少,保留典权价值不大”一项,值得玩味。就我国台湾地区的统计资料来看,典权在1988年仅有16笔,在2000年(1月至7月)仅有20笔,[15](P32)已丧失其重要性似成定局。但可否因此将之弃之不用呢?从物尽其用角度考察,答案是否定的。其一,典权可以同时满足用益需要和资金需要,典权人可取得不动产之使用收益及典价之担保,出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金运用,以发挥典物之双重经济效用,抵押权制度难以将之完全取代;“凡一种制度的存在,必社会上有其需要,亦即该制度在社会上有其独特之作用,典权自亦不例外。”[16](P137)其二,物权法定原则下,物权的类型和内容由法律规定,不允许当事人自由创设。当事人间的需要,固然可经由债权契约而获得满足,[16](P45)物权立法尽可能多地确认物权类型,保障当事人在保有设立自由情况下选择最有利于发挥物的效益的物权类型的权利,也不失为缓和物权法定原则僵化性的一条有效途径。随着住房商品化过程的推进,个人拥有的不动产会不断增加,保留典权制度,增加一种交易融资途径,为当事人提供更多的选择,将有助于经济的发展。
 
    其五,物权法应该设立地役权制度。[7]地役权是一种较为典型地体现物权法物尽其用之宗旨的制度。起源于罗马法的役权,其产生与发展就是围绕着对他人财产的用益,传统的役权又可区分为人役权与地役权,人役权在西法东渐的过程中消失,而地役权则被较为普遍地继受。所谓地役权就是指“依据特定目的,以一不动产为另一不动产便宜之用的物权。”[17](P458)为某一特定不动产的利用之需要,如通行、采光、给排水、观望等,而有必要对他的不动产进行限制,使其负担不作为义务,不为一定行为和容忍地役权人为一定行为,从而使需役地的价值得到充分的实现和维护,最大限度地实现需役地的物尽其用,而同时这种限制也并不损害供役地的用益。“是以,地役权之社会作用,乃在以物权之方式,提高需役地之价值。”[18](P422)其六,物权法确认居住权制度。居住权最早见于罗马法,属于人役权的一种,是为了特定的利益而使用他人所有之房屋的权利。近现代多数大陆法系国家受罗马法的影响,在物权的用益物权中都规定了居住权制度。居住权实际上是标的物为房屋的用益物权的权利变态。我国原来物权的理论研究和实践都很少涉及居住权,因此,对居住权立法的理论支持和实践经验不足。在物权法的立法中,学者们对居住权作了一定的探讨,在相应的立法草案中对居住权作出了规定。对此,可以说是我国物权立法上的一个突破性发展。其七,物权法应确认空间使用权制度,有效利用地上地下的空间。在我国现代化进程逐渐加快的今天,城市人口稠密,生产、生活的空间极其短缺,各种主、客观原因造成的“空间浪费”现象严重,而在商品经济发达的市区对空间的利用显得十分迫切。空间使用权制度可以使得多个权利主体分割使用同一地表上、下的空间,使之从土地所有权和使用权中分离出来,由非土地所有权人、使用权人占有。[19](P429)“空间权的确立体现了近代社会关于土地使用的新观念和新要求。在人类法律文明尤其是不动产法的发展历史上是一个重大的事件,即使称之为一场革命也不为过。”[20](P341)在立法上确立空间利用权,将会极大地促进对资源的有效利用。其八,物权法应将海域使用权等特别法规范的非所有人对于他人之物占有、使用、收益的权利纳入用益物权体系。海洋和土地一样,都是人类重要的自然资源,随着人类控制和利用海洋能力的增强,如何开发利用海洋、保护海洋的可持续发展,已成为各国法律必须要面对的问题。就这一问题,我国发展出了一个特有的用益物权概念———海域使用权,这在我国《国有海域使用管理暂行规定》和《海域使用管理法》中已明确使用。将海域纳入物权法调整,是开发利用海洋资源的必要前提,是定分止争,创造海域利用的有序秩序的需要。而且,海域物权立法的发展轨迹[8]也给我们一个很重要的启示:准物权如果经过发展,符合物权法上用益物权的要求,是否可以在用益物权中加以规定呢?答案是肯定的,这符合“从所有到利用”的物权法发展趋势对用益物权类型的开放性特征,有利于物的效用的发挥。[9]其九,物权法应在传统担保物权类型外设立让与担保制度。让与担保为转移权利型的非典型的担保,在保障债权清偿、融通资金方面具有重要功能,弥补了传统民法担保制度之不足,符合担保价值化和最大限度利用的效率要求。已成为现代经济发展的不可缺少的交易方式。为了促进经济发达与升级,自无任意否定其存在之理由,惟应强化其理论构造使其更符合社会之需要。[18](P899)随着担保制度由传统的保全型转变为金融媒介型,由只注重担保功能向同时注重发挥物的效用发展,[21](P60)在尽可能考虑促进企业财产的担保化,以发展企业金融、适应经济发展对资金的极大需求的设计理念下,在物权法中规定让与担保制度的时机已经成熟。建议物权法在第四编恢复二审稿中关于“让与担保”的规定。[10]总之,我国物权法要真正成为市场经济法律体系建设的核心,则应将“物尽其用”作为物权法的目标和方针。以更好地发挥其在市场经济社会中的作用。
 
    本文在写作过程中, 首先是受到了王利明教授“合同法的目标与鼓励交易”一文的启发, 其次是得到了2004 级民商法学专业硕士研究生许静同学的协助, 谨在此表示谢意。
 
    参考文献:
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[21]张鹤.让与担保的物权法空间[J].河北法学,2005,(5).
 


    注释:
   [1] “日尔曼法律之诸观念, 自具体的事实关系出发, 基于物资利用之种种状态, 承认各种之权利”, 参见史尚宽: 《物权法论》,中国政法大学出版社2000 年版, 第5 页。对英美法系国家的财产法影响甚大。它重团体, 以物的利用为中心的物权法体系构造, 尽管接受了大陆法系语境中的现代物权法的某些走向, 但由于我国主要继承了大陆法系物权法的概念和制度, 在论及物尽其用的立法目标时, 应溯源于罗马法。对日尔曼法系统则不作详论。
 
  [2]承认用益物权是现代物权法上的重心, 不等于就是否定了所有权的基础地位。抛开财产的归属, 单单谈财产的利用和流转是不可想象的。所有权仍是物权法的基础性制度。有学者认为构建财产归属与利用的二元结构是现代物权制度的必然选择, 正是认清了这一点。参见余能斌主编:《现代物权法专论》, 法律出版社2002 年版, 第140 页。
  [3]对此, 可详见物权法草案第三次审议稿第2 条第3 款。
  [4]否则, 就无法解释为什么“空间”可以成为物权的标的, 而与空间同样抽象的作品、商标、专利不能成为物权的标的。
 
  [5]诚然, 我国物权法草案的几个稿本对于地役权创设都不存疑义, 但为了照顾体系性, 此处只得罗嗦一番。
  [6]有关典权存废的争议, 可参见温世扬、廖焕国:《物权法通论》, 人民法院出版社2005 年版, 第525 - 530 页。
 
  [7]物权法草案设计的条文为: “因加工、附合、混合而产生的物的归属, 有约定的按照约定; 没有约定或者约定不明确的, 依照法律规定; 法律没有规定的, 按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的, 应当给予赔偿。”
 
  [8]
  [9]对于海域使用总的来说, 是一个由非法定所有权到法定所有权, 由所有权逐步扩展到使用权, 由非法定使用权扩展到法定使用权, 由实质意义的物权扩展到形式意义的物权, 由准物权单行立法扩展到与物权立法相结合的过程。参见拙作: 《用益物权制度研究》,中国方正出版社2005 年版, 第453 页。
  权之外的其他准物权如探矿权、采矿权、渔业养殖权等, 这里毋庸多作阐述。
 
  [10]应当指出的是, 除此之外, 担保物权制度中还有许多规则同样需要贯彻物尽其用的目标, 如抵押物的价值与担保债权的数额问题、抵押物的流转和利用问题等。 
  

    作者系 湖南大学法学院教授

来源:中国民商法律网

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