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论民法解释之依据与解释方法之运用


发布时间:2007年2月1日 刘凯湘 点击次数:2536

    一、法律解释的涵义与价值 
 
    (一)法律解释的涵义 
 
    法律的解释有广狭二义,狭义的法的解释是指对法律规范的意义内容包括法律规范使用的概念、术语、适用对象等所作的阐释与说明,特别是在法律规范的含义不明确、不清楚时为法律的司法适用而进行的解释。法律解释“乃是一种媒介行为,籍此,解释者将他认为有疑义文字的意义,变得可以理解。” 广义的法律解释不仅包括对法律规范内容含义不明确、不清楚时的解释,还包括对法律规范的有无进行的判断、在没有法律规定时进行的漏洞补充和价值补充。某种意义上而言,司法过程主要地就是一个法律适用和法律解释的过程。法律解释的概念包含以下几层意思: 
 
    1.法律需要解释。立法的目的在于法律的适用,而法律的适用不可能是纯客观的活动,更不可能是机械化的简单操作,法律规范的含义要得到准确的体会,立法宗旨要得到切实的贯彻,不经过司法者的主观活动是不可能实现的。极而言之,“法律必须经过解释才能适用。” 下文将具体分析法律解释的必要性和意义。 
 
    2.有效的法律解释仅指司法者即法官和仲裁员在适用法律时作出的解释。尽管任何主体都可以从各自的角度对法律规范进行解释,但能够对案件裁判产生效力的解释只能是司法者的解释。 
 
    3.法律解释是一项综合性地阐释法律原理、剖析法律概念、探寻立法宗旨的过程,对司法者的法律专业素养和法学思维能力有很高的要求,司法工作是专业性极强的工作,非经专门的法学教育与培训是难以胜任的。 
 
    4.法律解释既包括对法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释,也包括隐藏于法律规范中的法律价值、立法宗旨等内涵层面的解释,还包括对出现法律漏洞时如何适用法律进行的解释。 
 
    (二)法律解释的价值 
 
    法律之所以需要进行解释,乃基于以下理由: 
 
    1.文字表达的多义性与不确定性 
 
    制定法以文字为法律规范的载体,而文字往往具有多义性与不确定性的特点,立法者在采用文字表达法律规范内容的同时也在进行文字负载的信息的传递,在这一传递过程中由于文字本身的多义性与不确定性便难免使立法者最初的意旨发生误读,此时必须由司法者对法律规范的文字内涵进行妥贴的阐释与推敲,方能确切地理解规范内容,领悟立法意旨。事实上,文字的多义性与不确定性是任何民族的文字都具有的特征,就语言文字本身而言多义性正是其生命力的体现,但在法律规范中它却由岐义带来了争议,而这种争议非同小可,它影响甚或决定着法律主体的权利、义务以至责任,权利中包括了财产权和人身权,人身权中包括了生命权!极而言之,法律的解释在某些情形下维系着民事主体的生杀予夺。所以,制定法必须依赖文字,而文字固有的多义性与不确定性决定了法律规范不经解释便无法适用,故而法律的解释成为必然。“法律经常利用的日常语言与数理逻辑即科学性语言不同,它并不是外延明确性的概念,相反是多少具有弹性的表达形式,其可能意义在一定的波段宽度之间。” 例如,《合同法》第35条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”此条文中的“盖章”看似清楚,实则多义,如就法人而言仅指法人章抑或包括法定代表人的个人名章?若指法人章则是否包括法人的合同专用章或财务专用章?如此疑问均须通过解释才能具体适用。 
 
    2.法律语言的概括性与抽象性 
 
    法律规范使用的语言文字往往都是高度抽象和概括的语言文字,语言文字越是抽象和概括,越能负载更多的信息,越能函括更多的社会关系,越具有更广的适用性,但其本身的含义则越具有模糊性,此时便需要司法者对其含义加以确定。法律规范的语言文字可以力求通俗化,但一则不能以通俗化牺牲法律的逻辑性与严谨性,二者再通俗化也仍然会有大量的法律专用概念术语,民法尤其如此,如“重大过失”、“善意”、“过错”、“权利能力”、“行为能力”、“共同危险”、“意思表示”、“处分权”、“外观授权”、“损益相抵”、“先占”等等。 
 
    一方面,语言文字本身具有多义性与不确定性,而另一方面,法律语言又兼具概括性与抽象性,更使法律的解释成为必要。有学者精辟地指出了文字的此一缺陷:“文字虽为表达意思之工具,但究系一种符号,其意义须由社会上客观的观念定之。因而著于法条之文字,果能表达立法者之主观意思否,自非立法者所能左右。然则立法者纵属万能,但因其意思须籍文字以表达之故,亦势难毕现无疑。”  
 
    3.制定法的局限性 
 
    制定法不仅具有上述语言文字方面的缺陷,而且更为主要的是,立法不可能是万能的,即使是立法者字斟句酌、殚精竭虑地制定出最完备、最周全的立法,也仍然会存在诸多的不足与漏洞,如语焉不详、用词不当、规则缺失、前后矛盾、因循守旧、不合时宜等,此所谓规范模糊与法律漏洞,断不可避免。故司法实务中对此种模糊规范与法律漏洞须藉由法律解释才能解决。从某种意义上说,制定法的局限性是法律解释的全部依据。 
 
    4.立法与司法的互动 
 
    制定法的缺陷并非完全由于立法者的疏漏或过错所致,多数情形下乃因法律规范自身的性质与特征使之然。承认制定法的缺陷,在尽力追求立法的完善的基础上,让司法者通过其创造性的法律解释活动弥补制定法之不足,此既体现立法与司法的分权与制衡,又互为促进,相得益彰,良性循环。一方面,立法权立于国家权力之中心,司法活动的性质乃法律之适用,司法不可僭越立法,即便是法律解释亦须依规则进行而非司法者的恣意,另一方面,司法者创造性的法律解释活动能够在为个案寻求最合理的裁判依据的同时也为立法的完善提供经验与借鉴,没有创造性的司法者的法律解释活动的法律适用是不可想象的,它不仅会扼杀司法的创造功能,最终也会萎缩以至窒息立法的价值空间。 
 
    二、民法解释方法的运用 
 
    (一)民法解释方法的类型 
 
    依解释法律的主体及效力的不同,民法的解释一般分为立法解释、司法解释和学理解释。 
  
    1.民法的立法解释 
  
    立法解释是指立法者对法律规范所做的解释,其具体表现形式有三种:其一,在法律规范中直接进行解释,这种形式主要是对法律规范中的某些概念、术语等进行的解释,如《民法通则》第153条规定:“本法所称的不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”,即属此类解释,其他如《民法通则》第154条对“期间”的解释、《继承法》第10条第3至5款对“子女”“父母”“兄弟姐妹”的解释、《合同法》第11条对合同“书面形式”的解释、《担保法》第92条对“不动产”“动产”的解释、《著作权法》第52条对“复制”的解释等,均属此类。其二,在法律规范以外专门以解释的形式对立法逐一进行解释,并予以颁行。其三,在民法规范实施过程中就其有争议的条款专门进行解释。在我国的民事法律实践中,只出现过第1种形式的立法解释,第2、3种形式的立法解释尚未发现,殊为遗憾,但这一事实只说明我国的立法机关还没有充分行使其立法解释权,大量的应由立法机关作出的解释推让给了司法机关。有学者认为在立法会议上所作的立法说明也属于立法解释(如六届全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任王汉斌在六届人大四次会议上所作的《关于〈民法通则〉(草案)的说明》), [7]笔者认为这种说明并无适用上的约束力,不能认为是立法解释。 
  
    2.民法的司法解释 
  
    司法解释是指作为最高国家审判机关的最高人民法院对法律规范所作出的解释。司法解释权应当专属于最高人民法院,最高人民法院是唯一能对立法进行司法解释并具有适用上的约束力的机关。由于我国立法的长期滞后与不完善,无法适应司法审判实践的需要,最高人民法院很早就开始了对法律、法规进行司法解释的工作,在审判实践中发挥了很大的作用,但过多的司法解释的确有司法权僭越立法权之虞,也不利于权力的分工与制衡原理,并易诱发司法权滥用及司法腐败,因此人们对司法解释颇有微词,并进一步认为司法解释不能作为法律渊源。然而,司法解释之存在依据,不惟由于我国目前立法之滞后,即使是最完善之立法,也无法穷尽社会生活之全部,成文法所固有之局限性,实难避免立法之漏洞,“立法不是万能的”已成为人们的共识,对模糊规范进行解释和对法律漏洞进行补充乃法律活动不可或缺之内容,而补充的方式之一就是由最高审判机关进行司法解释。特别是在法律本身比较简略而又缺乏立法解释的情况下,最高人民法院的司法解释更有突出的意义。当然,需要指出的是,迄今为止,司法解释作为正式的法律渊源尚无明确的立法依据,无论是《中华人民共和国人民法院组织法》还是全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》,均不能作为最高人民法院获得司法解释权、司法解释是正式法律渊源的依据。《中华人民共和国立法法》第42条规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”;第43条规定:“国务院、中央军事务员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”由于我国既非判例法体制,而《立法法》又未授权最高司法机关对法律进行解释,这在我国的制定法渊源上无疑是一大值得探讨的问题。
  
    3.民法的学理解释 
  
    民法的学理解释即由学者(当然也包括任何享有言论自由的公民,但以民法学者居多)在学术论著中对民法规范所作的解释。学理解释是民法学理论研究的应有之义,尽管它不具有适用上的约束力,但它对于探讨法律真谛、发现法律价值、引导立法与司法具有重要的意义,立法、司法的完善、进步,须臾不能离开繁荣而开放的法学研究,包括其中的学理解释。 
  
    (二)民法解释方法的运用 
  
如前所述,民法的解释有广狭二义,狭义的民法解释指民法对社会生活有相应之法律条文,但其含义不明确或不清楚,或前后有冲突,因而对该法律条文进行的解释,其目的在于明确该法律条文的准确意义,确定其内涵与外延,进而正确适用法律。 
  
    1.文义解释方法的运用 
  
    文义解释也称字面解释、字义解释、文理解释,是最基本、最初步的解释,它是按照民法规范条文所用的文字、词句、用语使用方式等,阐释民法规范的意义内容。如将“饲养的动物”解释为由人工喂养而非处于自然状态的动物,即属此类。一般情况下,法律解释仅靠文义解释是不够的,是很难确切地阐释法条的真意的,还需借助其他解释方法。但文义解释是其他解释方法适用的前提,如果连法律规范使用的概念、术语等的字面意义都未解释清楚,则不可能适用别的解释方法。 
  
    准确、合理、严格的文义解释能够保证法律规范所使用的语言文字内涵和外延的统一性,进而保证法律适用的可预期性和安定性,避免对同样的语言文字作出不同解释的现象,进而避免同案异判的情形,也可防止法官和仲裁员在解释法律时的恣意。 
  
    但准确、合理、严格的文义解释不仅依赖于司法者的个人专业素养,更依赖于一国之内民法学的理论水平、研究方式和民法学者的学理解释。例如,我国《民法通则》、《合同法》等法律都规定了不可抗力,并在法律条文中对其含义进行了初步的说明,但不可抗力到底包括哪些自然现象和社会现象,法律规范本身未作列举,其外延应当如何确定存在争议,如政府行为、社会动乱、动植物疫情、技术风险等是否属于不可抗力的范畴,需要首先在学理上阐述清楚,才便于文义解释方法的运用。 
  
    文义解释的具体方法有: 
 
    (1)依语言文字固有之义解释。多数法律条文中的概念、术语及其他词句直接渊源于社会生活,人们对其含义有通常之理解,应依此种通常之意义予以解释。如欺诈、乘人之危、追认、催告等。
  
    (2)依某一专业学科的通行理论或学说解释。法律条文中常借用其他学科或专业领域的概念或名词术语,则须依该学科或专业领域的通行理论或学说解释此类概念和名词术语。例如,《民法通则》规定自然人自出生取得权利能力,因死亡丧失权利能力,但何为“出生”,何为“死亡”,乃医学上之概念,须按照医学的一般意义予以解释,如现代医学所称出生是指婴儿离开母体并能独立呼吸,所谓死亡是指自然人心脏停止跳动和脑电图消失。又如,《消费者权益保护法》规定的“消费者”概念来自于消费经济学,其含义是指为个人生活消费之目的而购买产品或接受服务的个体成员。 
  
    (3)依法律用语的特定含义解释。日常生活之用语被使用于民法领域并被赋予特定含义时,则只能依此特定含义进行解释,此种民法中之专业术语甚多,是理解民法规范的重要概念。如民法中所称“善意”,不能依其语词意义解释为“善良意愿”或“慈善”,而是指“不知情”;同样,民法中所称“恶意”也非指“恶劣意愿”或“罪恶意图”,而是指“知情”。
  
    2.体系解释方法的运用 
  
    体系解释是指以法律条文在该法律规范体系中的地位以及上下相关条文为依据,对条文内涵与外延进行解释。 
  
    体系解释的特点和意义在于: 
  
    (1)以法律规范的逻辑关联为解释起点。体系解释着眼于法律条文在整个法律规范以至整个法律体系中的地位,可以避免割裂该条文与其他相关条文的内在逻辑联系,进而得出更符合立法意旨的解释。例如,《担保法》在关于保证人的资格的规定时明确了国家机关不得作为保证人,此无疑义,但在抵押担保中对国家机关使用的房屋、设备等能否设立抵押未作规定,此生疑窦,然根据前述关于禁止国家机关作为保证人的规定的立法意旨可以解释为此等财产不能设立抵押担保,此即体系解释的结果。 
  
    (2)有利于克服法律条文之间的不协调和冲突。体系解释的最主要功能在于当发生数个法律条文相互冲突或不协调而导致法律适用上的困难时,可以通过体系解释寻找最合理的判断,以避免法律适用效果的抵销,维持法律规范体系内部的和谐。例如,《合同法》第94条规定在当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务时,对方可以解除合同,第68条规定应当先履行义务的当事人有确切证据证明对方转移财产、抽逃资金以逃避债务的,可以中止履行自己的义务,若当事人一方发现对方转移财产以逃避债务故认为其系以自己的行为表明不履行主要债务而提出依第94条解除合同,但对方提出此时只能依第68条之规定中止履行而不能解除合同,根据这两个条文在总则中的相互关系可以解释为二者并不排斥,当事人既可根据第68条的规定行使不安抗辩权,也可以根据第94条行使解除权,法律赋予其选择权,而对方不享有此选择权。 
  
    3.目的解释方法的运用 
  
    (1)目的解释是法律解释活动的最高境界 
  
    立法乃代表全民利益之国家活动,是有意识的人类行为,任何立法活动均有其目的,这种立法目的最终体现和隐含在具体的法律条文中,故法律条文均有其目的。当法律条文之含义发生岐义,则解释该条文时如能探寻到立法者的本意或宗旨,则不惟体现了立法权中心主义的国家权力分配之原理,防止司法对立法的僭越,也恰当地通过创造性的司法释法活动实现了立法者的立法意图,并便于人们理解立法目的所包含的价值取向,乃理想之结果。所谓目的解释,就是以法律规范包含和追求的目的为根据阐释法律疑义的解释方法。 
  
    目的解释往往是在运用了文义解释、体系解释的方法仍不奏效的情形下适用,其解释难度与解释风险均大于文义解释和体系解释。目的解释的前提是司法者须理解立法和法律规范追求的一般价值,如公平、正义、安全、效益等,同时理解具体规范所对应的价值追求。例如,《合同法》第54条规定对可变更可撤销的合同,当事人请求变更的,法院和仲裁机构不得撤销,但未规定当事人请求撤销的,法院和仲裁机构能否变更,若当事人以显失公平为由请求法院撤销,未请求变更,法院经审理未支持撤销的请求,但认为确属显失公平而予以变更,是否妥当?从立法目的解释,第54条规定当事人请求变更的法院和仲裁机构不得撤销,系基于安全与效益的价值取向,不轻易否定已经形成的交易和权利义务关系,以此目的推论,应解释为法院和仲裁机构可以予以变更。
 
    目的解释在学理上可以分为主观目的解释和客观目的解释,前者强调法律解释应当以阐释立法者于制定法律时的真实意图为边界,不能逾越此边界,否则解释法律就有可能嬗变为制定法律;客观目的解释强调法律解释不仅需要探寻立法者的真实意图,更需要探寻法律自身的合理目的和社会功能,当二者有所矛盾时应优先考虑法律规范自身的合理目的和社会功能。客观目的解释的实质是法律规范的合宪性问题,即以宪法原则作为解释法律规范效力的最高位阶准则,若解释的结果与宪法相冲突,则不能采此释义。显然,客观目的解释赋予司法者过大的自由释法权,使法律解释具有太大的不确定性和风险性,而主观目的解释又对司法者有过多的桎梏,容易陷入“恶法亦法”的泥沼。故将二者妥为折衷才是理想之境界。例如,《合同法》第74条规定合同保全撤销权的适用对象之一是债务人无偿转让财产给债权人造成损害,此处之“无偿转让财产”是否包括所有的转让财产的行为,特别是是否包括债务人向公益事业的捐赠行为,设若某债务人拖欠债权人巨额合同价款,却向一慈善组织捐款,债务人能否请求撤销?从客观目的解释的角度捐助行为属于乐善好施的公益行为,符合公序良俗,应予保护,但从主观目的解释角度,该条的立法意图乃防止债务人责任财产的不当减少而给债权人造成损害,捐助行为同样属于无偿转让财产的行为,债务人在拒绝履行其法定义务的前提下实施的施善行为有悖于公序良俗,此种行为不能得到法律的鼓励,故该条所称“无偿转让财产”应当解释为所有的无偿转让财产的行为,而不问其动机与目的。 
  
    (2)目的解释之扩张与限缩 
  
    在运用目的解释方法时,对法律规范之目的常需作出扩张立法目的或限缩立法目的的选择与判断,前者称之为目的性扩张或扩张解释,后者称之为目的性限缩或限缩解释。扩张解释是指当法律条文所使用的词句的意义过于狭窄或规定的事项过于狭窄而不足以表达立法真意时,扩张其文义,以实现法律之真意。例如,《民法通则》第63条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”公民、法人以外的其他民事主体如合伙、个人独资企业、非法人团体等能否通过代理人实施法律行为则未予规定,此时即应作出扩张解释,解释为除自然人、法人以外的非法人组织也可以通过代理人实施法律行为。限缩解释是指条文所使用的词句的意义过于宽泛或规定的事项过于笼统而有违立法真意时,缩小其文义,以实现法律之真意。例如,《合同法》第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同为无效合同,但法律、行政法规非强制性规定类型多样,数目繁复,包括很多纯粹属于政府管理手段的强制性规定,此时必须对“强制性规定”作出限缩解释,将其限缩在极少数基于社会公共利益和公序良俗的效力性强制性规定,否则有违立法之本意。 
  
    由此可见,扩张解释和限缩解释不是独立的解释方法或解释规则,而只是目的解释方法中的不同路径以及由此得出的不同结论而已,正如学者指出的:“实际上,被扩张或缩小的是言词,所依据的恰恰是被发现的精神,因为的法律的意志在于的精神而不是在于言词。” 但在法律漏洞填补中的目的性扩张与目的性限缩的填补方法与此种扩张解释与限缩解释有所不同,尽管二者有异曲同工之理。 
  
    4.历史解释方法的运用 
  
    历史解释是指根据制定法律当时的具体历史条件、背景等,和记载与反映这种历史条件、背景的立法素材如法律正式公布前的草案、立法理由书等立法文件,对法律规范中的疑义进行解释。亦称为法意解释或沿革解释。历史解释方法的运用须注意以下诸方面: 
  
    (1)此处的“历史”是狭义上的历史概念,仅指存有疑义的法律规范和法律条文制定时的历史。换言之,它既非一国的历史,亦非一国法律的历史,甚至不是一国某一法律部门的历史,而是制定具体法律的当时的历史,属于静态的历史而非动态的历史。历史解释不是要从浩如烟海的历史长河中去细研法律之全部,而只是截取历史的某一横断面,其切入点仅是存有疑义的法律规范的制定时间。 
  
    (2)历史解释方法所需考察历史的载体既包括以文字形式记载的制定法律当时的法律草案、立法理由书等,也包括抽象意义上的制定法律当时的历史条件和背景。在我国,改革开放后早期的民事立法大都缺少法律草案、立法理由书等,故考察抽象意义上的“历史”更为必要。例如,《民法通则》在第二章第四节规定了“个体工商户、农村承包经营户”,但条文很少,且非常概括和笼统,“两户”到底享有哪些民事权利、对外债务如何承担、如何确定以个人财产经营抑或以家庭财产经营等,实务中常生疑义,此须考究《民法通则》制定当时的历史背景即我国改革开放刚刚开始、农村中刚刚推行家庭联产承包责任制、城市中刚刚允许居民自谋职业等基本情况,方能对疑义问题作出合理的解释。 
  
    (3)历史解释方法的运用要求立法机关制定法律时尽可能采取民主立法程序,并规范立法手段,完善立法技术,阐释立法理由,保存立法资料,以便于司法实务中出现法律条文的疑义时司法者采用历史解释方法得出合理的结论。说到底,历史解释方法就其本质仍属目的解释的范畴,解释法律时考究法律制定当时的各种立法资料与背景信息是为了更好地实现立法目的。 
  
    5.比较解释方法的运用 
  
    比较解释方法是指在解释存有疑义的法律条文时借鉴学理、判例以及国外相关立法或判例,进行比较,以寻求法条之真意。此处之“比较”乃广义之比较,即参酌诸种法律知识范围内的资料与信息,包括学理、判例、惯例、域外立法例等,兹分述如下: 
  
    (1)关于参酌学理与学说进行解释。若采文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等仍存疑义时,或无法采上述诸种解释方法时,或不需采上述诸种解释方法时,可以参酌、借鉴关于争议条文的学理、学说作出解释。学理本为立法发展与完善之土壤,学理通说本应函括在法律条文中,但一则法律条文相对凝固而学理时在变新之中,二者立法时由于立法者的疏漏或其他原因而未采学理通说,此时采纳学理通说常有利于疑义之精析。正如学者指出:“法律制定后,在适用上遇有疑义时,多借学说理论加以阐释。学说虽非属法源,不具法律上拘束力,但对于法律的发展及法院审判,甚属重要,其主要理由系为成文法传统,法律解释适用有待学说的阐释;法官多在大学受法律教育,长期受到学者见解的影响。” 例如,《合同法》第58条规定合同被认定无效后因该合同取得的财产应当予以返还,但若第三人善意取得该财产是否亦须负返还义务,法律未予明确,但关于此,学理通说皆认标的物为动产时应当适用第三人善意取得。 
  
    (2)关于参酌判例进行解释。我国非判例法国家,判例的先例效力未得到立法的肯认,但此种情形并不妨碍在法律条文发生疑义难以适用而已有妥适之判例时借鉴该判例进行解释。当然,理论上言,若不承认判例法,则第一个判例便无从产生,又谈何适用判例进行解释,但事实上最高人民法院已经根据立法精神、学理、域外立法例等对某些有争议的法律条文的适用通过案例予以了解释(如关于公司人格否认方面的案例、关于商标信托方面的案例等),此种由高人民法院正式通过并以一定方式公布的案例应当赋予其先例的效力,至于将其参酌为法律解释的渊源则更不应有疑义。 
  
    (3)关于参酌域外立法例进行解释。这主要是我国的民事立法本身都存在借鉴国外立法例或进行法律移植的必要性,于此情形,当某些从域外借鉴而来的法律条文出现疑义时,参酌相关国家的立法例和判例进行解释顺理成章。如《合同法》中的预期违约规范、缔约过错责任规范、不安抗辩权规范、债的保全代位权规范等。当然,参酌域外立法例和判例无疑应当结合我国的具体情况,不可削足适履或生搬硬套。 
  
    上述民法解释的诸种方法或规则尽管理论上而言应有适用之先后顺序,但司法实务中法官和仲裁员当依发生疑义的法律条文和法律规范之具体情形,选择最为贴切、最为妥当、最相匹配之任何一种方法或同时适用数种方法,皆属正常,均无不可。
  
    三、法律漏洞填补方法的运用 
  
    当民法规范对某些民事关系未作出规定或规定有冲突时,说明立法存在漏洞,需以漏洞补充的方法进行解释。法律漏洞“指关于某一个法律问题,法律依其内在目的及规范计划,应有所规定,而未设规定。所谓未设规定系指不为 法律的可能文义所涵盖。” 漏洞补充不仅超越了法条使用的词句,而且超越了法条本身,而纯粹依立法目的、法律原则进行解释。 
  
    法律漏洞的补充与法律条文的解释有时并不能截然区分而有所交叉。例如,前述《合同法》第54条规定对可变更可撤销的合同,当事人请求变更的,法院和仲裁机构不得撤销,但未规定当事人请求撤销的,法院和仲裁机构能否变更,此种情形可以从该条之所以规定当事人请求变更法院和仲裁机构不得撤销的立法目的进行解释,可知其系基于安全与效益的价值取向,不轻易否定已经形成的交易和权利义务关系,进而得出当事人请求撤销的法院和仲裁机构应当可以变更的结论。但同时,也可以认为该条规定属于立法漏洞,其仅规定了当事人请求变更法院和仲裁机构不得撤销的情形,而遗漏了当事人请求撤销法院和仲裁机构可否变更的问题,故而运用法律漏洞填补的方法予以解决。 
  
    法律漏洞填补方法的原理与法律解释有异曲同工之妙,其意旨均在于通过司法者的创造性活动克服制定法之局限性,准确释法,实现法律追求的公平、正义之终极价值。 
  
    (一)目的性扩张填补方法 
  
    法律漏洞实即立法时由于法律语言本身的局限或者立法者的疏漏而导致的规则缺失,在设计一种规则的同时遗漏需要规定的相关联的其他规则,此种情形为法律漏洞的最常见情形,需要运用目的性扩张的漏洞填补方法,即根据已有的相关条款的立法目的而推导出遗漏的规则的应有内涵,扩大相关条款的适用范围,进而扩大法律涵盖社会生活的范围,弥补制定法的局限性。所以,目的性扩张的填补方法在司法实务中运用最为广泛。例如,《合同法》第74条规定了合同保全的撤销权,其关于撤销权的对象包括债务人放弃到期债权、无偿转让财产和以明显不合理低价转让财产三种情形,在此三种情形下债权人可以请求法院撤销债务人的行为,但是有很多与此三种情形类似的行为同样会导致债务人责任财产的不当减少、损害债权人的利益,该条却未予规定,如放弃未到期债权、以明显不合理的高价购买财产、以自己的财产为他人债务设定担保等,对这些行为若债权人发现后请求法院撤销,尽管撤销权的法律条文即《合同法》第74条对此未有规定,但应扩张该条的适用范围,将此三种行为纳入该条的适用情形。又如,《合同法》第47条规定限制行为能力人订立的纯获利益的合同为有效合同,但未规定无行为能力人订立的纯获利益的合同是否有效,依目的性扩张的填补方法,该条应当适用于无行为能力人订立的纯获利益的合同情形。 
  
    (二)目的性限缩填补方法 
  
    法律漏洞以遗漏规则居多,但也有法律条文之文义失于宽泛之情形,并致违背法律追求的公平、正义等终极价值,此时需运用目的性限缩之填补方法,即限制法律条文的适用范围或适用条件,使其不能被一般性地加以适用。例如,《民法通则》第100条规定“未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像”,若以文义解释,如不以营利为目的则可不经本人同意而使用其肖像,此显与立法精神不合,对自然人肖像权的保护殊为不利,故应将此条文之含义通过目的性限缩方法予以限制,即该条文不包括“不以营利为目的可以不经同意使用公民肖像”之含义。又如《民法通则》第127条规定饲养的动物“由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任”,若依文义解释,此时应由受害人向第三人追偿,动物的饲养人或管理人反失其责,可以对抗受害人的索赔,此显属不当,应采用目的性限缩的方法将此条文限缩解释为第三人承担终极责任,但非指受害人只能向第三人追偿。再如《担保法》第24条规定“债权人与债务人协议变更主合同的应当取得保证人的书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不在承担保证责任”,若依文义解释,凡是债权人与债务人变更主合同未经保证人书面同意的,保证人一律免除保证责任,但此种解释的结论是:即使主合同变更后减轻了保证人的责任,保证人亦免除保证责任。此显然违背立法目的,故应将其限缩适用于由于主合同变更而导致保证人责任加重的情形,若未加重保证人的责任,则主合同变更后保证人仍应承担保证责任。 
 
    (三)类推适用的填补方法 
  
    类推适用是指具体案件在适用法律时发现无法律明文之直接规定,但有与该案件性质相关的类似的规定,则可依照此最相类似的规则予以适用,解决争议。类推适用与目的性扩张的填补方法不同,目的性扩张适用的前提是有法律条文之规定,只是法律条文之含义或规范之对象过于狭窄而将其扩张适用,类推适用则是在没有法律条文的直接规定的前提下寻找最相类似的规定,然后参照此最相类似的规定处理事件。例如,《民法通则》第81条第2款规定了对国家矿产资源的采矿权,但未规定捕鱼权、狩猎权、放牧权、取水权等类似的特许物权(准物权),而此等特许物权与采矿权颇相类似,故其权力取得、权力内容、权力效力、权力行使方法等可参照采矿权的相关规定处理。又如,《民法通则》第五章第四节规定了自然人享有的诸种人格权,但未规定隐私权,在处理隐私权纠纷中可以参照与隐私权最相类似的名誉权的有关规定处理。我国《合同法》对类推适用有明文规定,其第124条规定:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”例如,《合同法》没有规定旅游合同,可以类推适用其关于委托合同的相关规定;《合同法》没有规定股权转让合同,可以类推适用其关于买卖合同的有关规定;《合同法》没有规定雇佣合同,可以类推适用《劳动法》关于劳动合同的有关规定;等等。 
  
    类推适用的方法在刑法上属于临事而制刑的事后法,与近现代刑法发展起来的罪刑法定和法无明文不为罪的基本原则相悖,故刑法不能适用类推。但民法与之不同,民法主要是关于民事主体权利的法律,推定权利的享有符合民法权利至上的理念权利受保护的原则。 
  
    (四)法律规范空白情形下的法律解释方法 
  
    法律规范空白是指对发生的纠纷法律无有任何规定,既不能根据相关条款进行目的性扩张或限缩,也无法依据最相类似的规范类推适用,此时需狭义上的法律漏洞填补。此种情形主要依据前述解释方法中的学理解释方法、比较解释方法等,参酌相关学理、惯例等,带有法律创制性质地适用法律,而不能认为法律无有规定便不予受理纠纷或不予处理纠纷。例如,最高人民法院二审审理的广东省轻工业品进出口集团公司与香港TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案,主要是适用了民商法中的信托法原理,而当时我国尚未颁布《信托法》,法院根据学理关于信托法的基本原理认定双方形成了事实上的商标权财产信托法律关系,并基于此认定广东省轻工业品进出口集团公司在国内注册的TMT、TMC、SMT文字及文字与图形组合商标的商标专用权归TMT贸易有限公司所有。 
 

    作者系北京大学法学院教授

   

来源:法律思想网

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