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私人自治与法律行为


发布时间:2007年1月22日 易 军 点击次数:3024

[摘 要]:
私人自治在民法中居立龙头之地位,而法律行为乃实践私人自治的工具。由于我国对法律行为的这一思想基础与价值内核认识得并不深切,因此,在理论、立法与司法诸层面上都肇致了明显的弊端。私人自治虽非包治百病的灵丹妙药,私法亦应诉诸自治外的其他法律价值以使自己能顺应社会发展与时代变迁,但私人自治构成私法的公理性原则却属无可动摇的既定事实,执掌权柄者时刻都应毋忘“自由主义的剃刀”。在我国,就法律行为制度的应然状态而论,目前最主要问题并非其“私人自治”的烙印过深,而是“私人自治”的色彩还太过薄弱。立法者应在真正理解私人自治精神的基础上,本着捍卫私人自治的信念来从事民法典中法律行为制度的具体构建与设计。
[关键词]:
私人自治 法律行为 价值内核 制度设计

    自近代伊始,私人自治即成为民法的支柱,“契约和产权观念的变化———也就是订立可强制履行的契约的自由之逐步确立;以及产权之走向绝对化,是现代资本主义法理学的基石。”而在近代以降的大陆法系,特别是德国法族的民法中,法律行为概念与制度重要性之甚亦罕有匹敌。“德国民法系学说之产物,总则为其精华,以法律行为理论为其最卓越之成就。”无须讳言,在两者的关系上,法律行为与私人自治当然是互为表里、唇齿相依的,然而,依本人私见,在我国法律行为与私人自治之间的关系其实还远未得到深切、妥适,甚至应有的揭示与剖析。由于在不少本应贯彻该理念的地方私人自治的缺位,法律行为制度的静态存在及其动态运行存在着相当多的纰漏与瑕疵。而“民法的社会化或公法化”、“契约自由的衰落”之类话语的流行则使得这些问题被掩藏得更加隐蔽,更增加了破解的难度。本文旨在对法律行为与私人自治之间的关系作出深刻而公允的阐释,无欲使私人自治成为解决一切民法问题的通天指与万灵丹,只求使私人自治应具有的功能在法律行为的理论与实践中得以悉然发挥。
 
     一、何谓私人自治
 
     照欧洲的法律观念,私法自治是自由的宪法制度和法律制度中不可或缺的价值观。而所谓私人自治,依Flume的有名定义,是指个人得依自己意思形成法律关系的原则。此项原则有助于最大限度的发挥个人的积极性、主动性与创造性,对于促进近代社会经济的发展居功甚伟。“确保私法自治与契约自由最重要的目的在于成就个人的自我决定”,私法自治给个人提供一种受法律保护的自由,使个人获得自主决定的可能性。
 
     在近代私法乃至现代私法中,虽然私人自治与所有权绝对(私有财产权之尊重)以及过失责任(自己责任)一起,被尊崇为近代私法的三项基本原则,君临全部私法法域;然而,在我看来,私人自治原则地位的显贵或许还不止于此,对于所有权绝对原则而言,由于该原则强调权利人依其意思行使所有权而不受任何限制,因此,其相当内容可以为私法治原则所包容;而对于过失责任原则而言,确立该原则的目的在于保障个人拥有充分的自由,“盖个人若已尽其注意,即得免负侵权责任,则自由不受束缚,聪明才智可予以发挥”。立法者通过过失责任原则的确立旨在告诉世人,只要在日常生活中对自己的行为予以充分、必要的注意,就可以在社会中自由的行动,因此过失责任原则从消极方面来促进经济社会中人的活动自由,成为契约自由原则的重要辅助性原则。于是,私法自治不仅是私法的重要基本原则之一,还被认为是派生其他私法原则的母体,成为近代私法领域至高无上的指导原理。学者们指出,私法自治之原则在民法中居立龙头之地位;当事人自治是私法领域的基本构造;私人自治是私法的惟一原则。德国学者梅施麦克更是形象地将私人自治与私人权利称为“私法体系的恒星”,意味不似彗星,它将永久地放出光芒。
 
     二、法律行为是实践私人自治的工具
 
     弗里德曼曾经说过:“法典背后有强大的思想运动”,法律行为制度自然也不例外。无须讳言,法律行为制度之所以能够产生,有两个不可或缺的基本的条件,其一是私人自治的原则化;其二是概念法学思想。可以说,“法律行为制度是意思主义与法典主义偏好的共同产儿。”在不存在私人自治的社会中,法律行为的概念无由产生,对此,只需考察私人自治尚未上升为私法原则的社会的立法即可明晰。“倘私法自治原则未被承认,并予以共同肯定,则即使该社会亦使用‘法律行为’这个用语,生活于该社会之权利主体,实际上亦没有利用法律行为,根据自己之法效意思形成、变更或消灭其与他人间之私法关系的可能。”而即使私人自治业已建制化,但如果概念法学的思想尚未在该社会取得支配性的地位,那么法律行为的概念也不会产生,当今英美法系以及法国法系的国家或地区的民事立法尚未建立法律行为制度就充分说明了这一点。德国学者茨威格特与克茨指出,1900年,当《德国民法典》生效之时,它之所以能在国外引进强烈的关注,就是因为它在世人瞩目的情况下进行了一种尝试,即将学说汇纂那种系统抽象的成果移植于立法实践之中。法律行为就是学说汇纂派学者运用提取公因式的方法所获致的“系统抽象的成果”中最辉煌的一种。美国学者梅利曼指出,“在大陆法系国家,法律行为的作用主要有两方面:其一,作为由法学家创造和发展的法律秩序系统化中的一个基本概念;其二,与主观权利概念一起共同构成主张和维护私法自治的媒介物。”虽然梅利曼教授这番话旨在描述法律行为的作用,但它实际上也从另一个角度揭示了法律行为的存在基础。总之,法律行为的产生离不开私人自治原则与概念法学思想这两个不可或缺的基本因素,缺少其中之一,法律行为的概念将无由产生。法律概念总是以一定的价值观念为依归。在评价法学看来,“法学概念,本身就是根据某些评价标准形成的,这些标准先于概念而存在,并以法律思想本身或其他基本价值为基准。概念必须与其所依据的评价标准和法律原则相联系。”没有价值的负荷则不能赋予法律概念以规范的使命,潜藏在法律行为这一法律概念背后的法律价值就是私人自治或意思自治。诚如拉伦茨所言,法律行为的概念是以私法自治原则为基础的。本于私人自治原则,个人可以依凭自己的意思藉法律行为创设私法上的权利义务关系,照此看来,私人自治其实就是个人享有在法律行为上进行自主决定的自由。私法的任务,仅止于在原则上承认当事人本于自由意思所为之表示(法律行为)具有法之约束力,并对基于此种表示所形成之私法上生活关系赋予法律上之保护。因此,当事人欲实践私法自治,必须借助于法律行为。质言之,法律行为乃实践私法自治之基本手段或工具。
 
     揭示法律行为制度背后的私人“自治”的价值基础,固然是认识法律行为的概念所必须,不过,在我看来,这一工作还有其更重大的意义。首先,不独对法律行为制度,对任何法律制度都一样,如果没有对该制度的价值基础予以深刻的揭示与洞察,它就缺乏思想根基,如同先天不足后天缺乏营养的婴儿,弱不禁风,经受不住任何外来的那怕是极其细微的冲击。对法律行为制度而言,没有真正地理解其思想,也就不会珍视这种制度,从而不会对无孔不入的、时刻可能会侵害私人自治的因素保持应有的警惕。其次,挖掘法律行为背后的自治这一思想基础,其意义还在于妥善处理自治与私法的其他价值的关系。“自由从来不是一种可以自外于其他人文价值而独立存在的追求。”在自由与平等、正义、安全、效率等其他价值的关系上,如何排列其顺位?它们之间的关系是否具有道德哲学巨擘罗尔斯所说的那种词典式的位序?平等、自由等价值确实是美好的,在一定的场合,适当牺牲自治以换取其他的更大的法律价值确有必要(近代社会的绝对自治显然是不可取的),然而,由于对自治未能深入了解,我们常常会发现,人们会迷惘地在究竟是确认法律行为有效以维护自治还是确认法律行为无效以实践自治外的其他价值之间踯躅不前,难以作出抉择;或许更为常见的是,人们会信誓旦旦地假自治外的其他价值以行,而毫不犹豫地弃自治于不顾,但事实却是,专制、暴虐等自治的天敌在这些正当理据的帏幕下借尸还魂。我所担心的正是这种假平等、安全、公共利益之名而践踏自治的现象。我想,在我国这个因传统上一直实行封建专制统治从而人格独立、私人自治、个人权利神圣等观念几乎从未发蒙,而新中国建立后长期实行中央集权经济体制从而市民社会从未摆脱政治国家的羁绊而获得相对独立地位的国度,深切揭示法律行为的自治的思想基础的更主要的意义或许就在于此罢。
 
     三、我国对法律行为的私人自治价值内核体认未深
 
     私人自治是法律行为的价值内核,而法律行为旨在实践私人自治,虽然我国理论界与实务界大都能意识到这一点,不过,非常遗憾的是,由于对法律行为的这一思想基础与价值内核认识得并不深切,因此不仅在理论上还是立法实践与司法实践中都肇致了明显的弊端:
 
     第一,在理论上,在某些语境下,我国学界往往会无意识地割裂法律行为与其背后的私人自治的联系。“法律行为”的概念被法学各学科泛化使用的现象就是一个极好的例证。我国《民法通则》一反德国法系民法的通例,在“法律行为”之前冠以“民事”的限定词而缔造出了“民事法律行为”的概念。这一现象曾被我国许多学者称为中国民事立法上的创举,但问题在于,其他法律部门也使用“法律行为”的概念因而产生了“行政法律行为”、“经济法律行为”等术语。这种“法律行为”泛化的现象绝非我国私法之福,绝不意味着私法的平等、自由等理念在其他法律领域的渗透或扩张。因为德国法系法律行为的核心乃是依据当事人的意思发生法律效果,其背后潜藏的法律价值是私人自治。从民法上的法律行为的德语语源上看,“Rechtsgeschaft”之“Rechts”并非指实在法,而是指自然法意义上的法,是主观法,即法律保护的权利。“Rechtsgeschaft”最贴切的释译是(设权表意的)权利行为。而私法以外的行政法、经济法等公法领域所实行的乃是背于私人自治的“法定”原则,因此不存在依据当事人的意思发生法律效果的可能性,质言之,公法领域不会存在私法意义上的法律行为。所谓的行政法律行为或经济法律行为中的“法律行为”,仅指“涉及法律的”或“有法律意义的”行为,是“法律”与“行为”两个词的结合的一般陈述,如果用德语表示,就是“juristischehandiun-gen”。由这一法律行为的概念被泛化使用的事实可见,私人自治在我们祖国大陆应然地位的确立依然是任重而道远。对此,我国有学者清醒地认识到,我国当代民法学对法律行为的理论基础“意思自治”原则接受不足,立法政策上不完全承认民间社会的存在,不完全承认自然人、法人按照自己的意思追求法律效果的效力;因此,法律行为理论在当代中国全面发挥作用有“先天”的不足。
 
     第二,在立法上,同样由于对法律行为的私人自治的思想基础认识得并不深切,使得我国现行法律规定中存在着不少抑制或过度限制私人自治的制度。如“买卖不破租赁”本为一项通过适当限制私人自治以倾斜保护承租人利益的制度,“立法上之所以要强化租赁权的效力,主要是认为承租人为经济上的弱者,为避免其于所有权变换时遭受权利之受损,故特设不破租赁的规定,以保障其权利。”但《合同法》第229条设立的“买卖不破租赁”制度则不尽然,祖国大陆学者几乎无人意识到立法者其实好心办了错事,对私法自治矫枉过正。该条规定:“租赁物在租赁期间的物权变动不影响租赁合同的效力。”此条对可享有对抗第三人效力的权利主体即承租人的范围未设任何限制,据此,不论不动产承租人抑或动产承租人均可依据该条行使租赁权的对抗力。然而,立法赋予在范围上如此广泛的承租人以干涉他人交易之权的物权化的租赁权就全然妥当吗?“承租人”的概念所涵盖的社会经济活动主体的范围是极其广泛的,从住屋承租人到表演者场所的承租人,再到录影带、汽车的承租人,是否都是社会经济弱者大可怀疑。在租赁的各种情形中,不动产的租赁,至少在大多数情形,确实可说涉及基本生存保障问题,不论假设承租一方为社会经济弱者,或在契约订立与履行上处于交易的弱势,都还不算离谱,而认为动产的承租人是弱者或居于弱势,则无论如何都不符合现实。正是基于这样的原因,各国立法关于租赁权对抗力适用条件的规定至少都以不动产租赁为限,绝少有扩及于动产的。如《德国民法》第571条第一项规定:“出租人的土地在交付于承租人后”明确的将出让不破租赁限制在土地租赁,虽然该法第580条以及第580条a将该条准用于其他类型的租赁,但仍以房屋租赁以及已登记的船舶租赁为限。而根据《德国民法》第565条b的规定,只有劳工住宅租赁才适用该条c和d对承租人的其他特别保护的规定。而从《瑞士债务法》第259条第二项和第260条的规定看来,显然只有在租赁标的物为不动产时才有偏向于承租人的保护规定。《奥地利民法》第1120条、《法国民法》第1743条、《日本民法》第605条等皆或以房屋租赁或土地租赁为限或以租赁物经过登记为限。我国“台湾地区民法”第425条虽规定让与不破租赁也适用于动产租赁,或许属于例外,但这一立法已遭致理论上的激烈批评,如苏永钦先生即认为,德国、瑞士、日本均只保护不动产承租人,台湾地区民法扩大到所有承租人,政策实在难谓妥当。照此看来,祖国大陆不区分租赁的具体情形,一概使各种承租人的租赁权物权化,在立法上几乎属于世界范围内关涉该问题的异类。由于租赁权的对抗力系以干涉出租人与租赁物买受人之间关于移转租赁物物权的合同的效力为条件的,因此《合同法》第229条在“承租人”上的泛化,使得部分当事人的私人自治受到了不应有的限制。此外,我国现行民法在无民事行为能力人所实施的法律行为的效力、显失公平制度、法律行为有效的适法要件等问题上均存在着对私人自治干预过重的缺陷。
 
     第三,在司法实践中,由于私人自治观念的薄弱与无足轻重,司法机关、行政机关等执掌权柄者有意无意地以各种各样貌似正当的理据践踏当事人私人自治的案件频频发生。如2001年四川泸州纳溪区法院一审、泸州市中级人民法院二审了一起遗嘱继承权纠纷案。本案的核心在于判断黄某所立的遗嘱是否具有法律效力,为此需要判断该行为是否违反公序良俗。质言之,它其实就是一项到底是保护遗嘱人的自治还是保障所谓的公序良俗的争议。在本案中,黄某与张某的同居行为以及黄某将遗产遗赠给张某的遗嘱行为是两个不同的行为。对黄某遗嘱行为是否有效的评判应针对遗嘱行为本身,而不能针对黄某与张某的同居行为进行评判,并对这种不道德行为进行制裁,作为评判遗嘱行为的依据。也就是说,这个案件根本不存在着适用公序良俗的空间。然而,由于对私人自治体认未深,抑或是对醇风美俗心仪过甚,裁判者以一个道德教化者的身份毫不迟疑地就断然判决了这份遗嘱的“死刑”。当事人的私人自治被不正当的干涉了。再如2003年河南省洛阳市中级人民法院审理了一起合同纠纷案。本案的关键在于,究竟是根据实行市场调节价的《种子法》还是根据实行政府指导价或由政府定价的《条例》来计算原告的损失额———《条例》第36条规定农作物种子必须由政府定价。在我看来,虽然这个案件所关涉的问题远非在技术上确定一个民事纠纷的赔偿数额那么简单,它也不仅仅只是一个在具体案件中如何适用法律行为制度的问题,其中至少涉及到应否建立违宪审查制度、人大应如何行使职权、法院应如何做到司法独立等问题,但本案所涉合同不应适用已违背位阶更高的《种子法》精神的地方性法规应属确定无疑的事情———为保障私人自治计,我国《合同法》第52条一改《民法通则》第55条和第58条的规定,将足以影响合同效力的法律规范的范围限缩至“法律与行政法规”中的“强制性规定”。在这个意义上,法院的最终处理结果并无不当。然而,本案所牵涉的各方国家机关的反应是否也太过强烈?!
 
     四、如何正确认识私人自治在私法中的地位
 
     私人自治是法律行为的思想基础之一,也是私法的神髓,私人自治成就了个人自主决定。正是私人自治在近代以降成为社会的文化建制的现象,为法律行为的概念与制度在后世的德国的闪亮登场作好了铺垫,也导致了近代私法的诞生。“现代世俗法律制度的形成以现代主体自由原则———法律上之人格(及其对于物的绝对权)以及个人意志自治的最终确立为标志。”
 
     当然,与任何法律价值一样,私人自治并不是包治百病的灵丹妙药。首先,私人自治并非私人之间交换关系赖以建立的惟一法律原则。私法对社会关系的规制存在着意定主义模式与法定主义模式的差异,私人自治仅与意定主义模式相联,排斥私人意思的法定主义模式中的国家意志也是创设私法关系的重要源泉。其次,私人自治功能的真正发挥是以相关交易主体力量的均衡为条件的。抽象人格的人像设定与形式平等的逻辑前提,仅仅只是使每个人具有了从事交易的法律上的可能性,还不足以保障他们都能实现其在财产和服务交易方面的自决权。人与人之间在财产、体能和精神能力,在市场地位和掌握信息以及在其他许多方面,到处都存在着差异。只有双方当事人具有旗鼓相当的力量,亦即他们实现权利的能力大体上相同时,才能期待每一方当事人都能在合同中实现自己的意志,才能保证当事人享有通过谈判以达成利益均衡的机会。“而如果当事人在经济上处于严重的不均衡状态,一方当事人离不开对方当事人提供的给付,那么他实际上除了完全接受对方提出的条件外就别无选择了。”其实,早在1889年,著名法学家基尔克就说过,“毫无限制的合同自由会摧跨其自身。作为强者手中令人生畏的武器,弱者手中不称手的工具,它将成为一方压迫另一方的手段,成为智力上和经济上强势的一方进行无情剥削的工具”因此,当事人之间的均势对保证私人自治的实现、交易内容的正义性具有至关重要性。正是由于这个原因,德国学者M·Wolf主张法律行为的一般生效要件应加上“决定自由”或“经济上之权利能力”,这和英美法上的“谈判能力均等”(equalityofbargainingpower)原则异曲同工。
 
     鉴于近代以降,随着经济和社会的发展,主体之间事实上的平等丧失的现象逐渐普遍,国家权力便一泻千里般的介入到私人之间的社会关系中来,或者藉强制性规范干预私人自治,如契约缔结之强制、格式合同的规制等;或者通过整合缔约主体,为弱势利益一方创造某种与强势一方相平衡的态势,如团体协约。总之,国家干预的力度与范围加大了,私人自治受到了前所未有的限制。在我看来,这种现象其实就是哈贝马斯所说的“私法的实质化”(material-izationofprivatelaw)。私法实质化的典型形式当然就是学界一般所熟知的“私法的公法化或社会化”。19世纪,私法是一个独立领域,不受以宪法为核心的公法影响,这与当时国家与社会的二元分界相对应,私法保障消极个人自由,不受国家干预,公法保障公民积极参与的法律地位。但自魏玛共和国以来,私法日益受到公法影响,以致德国民法学界声称:“私法被公法原则所压倒,统一法律制度的独立大厦被毁坏。”在内容上,私法的实质化还典型地表现为私法的伦理化或道德化。“近世以来,伦理开始改变单一的旁观者、外在评价者的形象,不时也介入到法律规则之中,充当一定的角色。”“契约现象的发展,实际上是由道德价值对契约的介入程度来决定的。”在这个私法实质化的过程中,政府一改其中立的旁观者的面貌,开始扮演积极的角色。私人自治据此受到了相当大程度的限制,以致于一部契约自由史被归结为契约如何受到限制,经由淳化,而促进实践契约正义的记录。近世以来合同法的历史也被称为合同自由受到限制的历史。
 
     我认为,私人自治不可能是私法的全部,我们确实要追逐实现私人自治与价值理性、实质正义的妥协与反思性平衡。绝对不受限制的私人自治从来都只是虚无飘渺的海市蜃楼,国家对私人自治的实质性的干预与审查也始终无可避免,不过,我们仍然要注意的是:
 
     第一,私人自治果真因社会的发展而衰败、没落了吗?其实,如果换一个角度来看,实际情况可能并不完全如此。在一个贫穷的社会,私人自治殆如纸上谈兵,不切实际,而随着教育的普及、人民知识水准的提高、判断能力的提升以及资讯的自由流通,人民更容易为自主决定,从而更有助于落实私人自治的理念。“居民的实际收入,特别是下层居民的实际收入,有了很大提高以后,私法自治对那些不很富裕的人,也才取得了重要性。”“商品和服务的极大丰富,也额外地、大大地扩充了私法自治的效力范围。”正是在这个意义上,拉伦茨指出,“私法自治……依然是每个人发展其人格的必不可少的前提。在当今的这种社会状况下,正因为个人越来越严重地依赖于社会而没有人能够逃避这种关系,因此,维护私法自治原则并不断扩大其范围,也是社会政策方面的一项重大的任务。”
 
     第二,对私人自治的干预总是存在着泛化与过度的危险。“对合同自由进行如此大规模的干预,至少就长期而言,往往会产生一些与其所追求达成的宗旨背道而驰的副作用。”因为事情往往是这样的,一旦做出了让步,对自由财产的进一步限制便不会就此罢休,人们总是不知道行动的界限。一旦人们放弃了自由财产的基本原理,在限制自由财产的改革是如此强烈的情形下,私的所有权便一步一步的退缩,最后暴露在不受保护的状态下。更何况,以当事人的地位不均衡为由进行干预,“单是均衡情况的概念就已经极具疑义了。但纵使是在初看有不均衡情况存在的场合,也并不总是需要对合同自由进行干预。”对此,哈耶克总结到,在过去80年到100年里,公法向私法日甚一日的渗透,意味着行为规则不断被组织规则所取代,这是对自由秩序进行破坏的主要手段之一。从中国传统文化上看,社会本位一直占主导地位,中国人无形自主的具有一种社会本位的倾向。梁启超指出,权利观念,可谓欧美政治思想中之惟一元素。而在中国历史上,人权和自由观念,从未明白确立。梁潄溟也指出,“‘权利’、‘自由’这种观念不但是他(中国人)心目中所从来没有的,并且是至今看了不得其解的。他所谓的权通常是威权的权,对于人能怎样怎样的权,正是同‘权利’相刺谬的权。”而现代中国民事立法虽由被动转为主动自觉,但由于长期漠视法律价值,又没有足够的法律思想启蒙,加之对新时期本土文化缺乏深入了解,因而对作为民法灵魂的基本理念,如“私权神圣”、“意思自治”多停留在字面理解,缺乏深层感悟。因此,人们非常自然地就认为私人自治在本质上应该受到限制,这极易助长对私人自治轻率干预的倾向与对私人自治矫枉过正的现象。
 
     第三,私人自治应受限制且已经受到限制的事实并不能否认其在私法中乃至在现代社会中的应然地位。真正的法律乃是以自由为基础并且是自由的确认和实现。这是理性化的现代法律的一个重要价值评价尺度。自近代以来,自由、民主、平等、博爱等即为世人所憧憬。在20世纪,人们又关注经济效率,但若排定上述诸多价值范畴的优先顺序,则勿庸置疑的是自由第一。正是出于对自由的尊重,罗尔斯在他的鸿篇巨著《正义论》中,不仅设定了“社会正义”的两个原则,而且还设定了这两个原则的次序或等级关系———社会正义的两个原则不是并行的关系,而是要以“词典式次序排列”的先后关系。在他看来,由正义所保障的自由权利决不能受制于政治交易和社会利益的驱动,不管政治交易或带来的经济利益有多么巨大,自由只能为了自由本身的缘故才能进行限制。即便如此,同为政治哲学家与道德哲学家巨擘的诺齐克还是对罗尔斯的这种“自由(权利)优先于善”的观点不能凸显自由的显赫地位表示不满,更是极端地主张“自由(权利)独立于善”,反对对自由和权利的任何模式化的干预。
 
     总之,即便私法要诉诸自治外的其他法律价值以使自己能顺应社会发展与时代变迁,但私人自治构成私法的公理性原则却是无可改变的既定事实。在国家公权力欲藉实现秩序、保障效率、关注弱者等各种道德的与非道德的理据干预私人自治的“私法实质化”的过程中,执掌权柄者时刻都应毋忘“自由主义的剃刀”(liberalrazor)———“国家是一种必要的恶,如无必要,它的权力不应增加。”
 
     五、私人自治背景下民法典中法律行为制度的应然设计
 
     毫无疑问,民法典的制定是现今中国所面临的一项最为重大的立法任务。任何一部民法典都是
基在一定的价值基础之上的。没有价值底蕴的法律,其自身的合法性必然遭受质疑,无法赢得人们的信仰,也就无法发挥应有的调整作用。此种价值基础或底蕴,不仅体现了立法者与法学家的价值判断,而且也承载着他们所欲追逐实现的理想。我妻荣指出,“如果从严密的逻辑学角度讲,既然法律应该规范社会生活,那么就要预先确定通过这种规范所要实现的理想。”我认为,在我国民法典的价值定位上,虽然不能不容许价值理性、实质正义、公共利益等实体性价值在私法中一定范围的存在,但依然应确立私人自治在我国民法典中的基础与核心地位;当对私人自治的管制变得无可避免时,管制者对干预的方式与程度也应反复权衡与斟酌。在法律行为与私人自治的关系上,由于法律行为乃实践私人自治的主要手段,法律行为与私人自治可谓是唇齿相依。如果国家法令限制乃至取消个人的自主决定,白纸黑字地将人们想做、可能做、可做的各种事情及其法律效果规定得清清楚楚,当事人只须按图索骥、照本宣科,亦即私人自治不复存在,那么,法律行为也会是唇亡齿寒。在国家行政机关包揽一切经济决策的情况下,法律行为就无足轻重;在国家安排决定一切事宜的情况下,法律行为制度也不会有适用的余地。因此,我国立法者应在真正理解私人自治精神的基础上,本着捍卫私人自治的信念来从事民法典中法律行为制度的具体构建与设计。我认为,仅在法律行为的有效要件上,我国现行立法就有不少值得斟酌、改进之处,举其要者如下:
 
     第一,无行为能力人所为的法律行为的效力。《民法通则》第58条规定无行为能力人所为的法律行为无效,《合同法》虽不存在类似规定,但其第47条仅对限制行为能力人所为的法律行为的效力作出了规定。我国立法的此种区分无行为能力人与限制行为能力人并异其法律行为效力的作法与德国、我国台湾地区民法如出一辙。《德国民法典》第105条第一款规定:“无行为能力人进行意思表示的,其意思表示无效。”而第108条第一款规定:“未成年人未取得法定代理人必要同意订立合同,合同的有效性取决于法定代理人的追认。”该条其实是关于限制行为能力人所为法律行为效力的规定。对此,Canaris批评到,无行为能力人行为无效的规定违反比例原则,至少应就纯获法律利益的情形,许其与限制行为能力人的行为一样发生效力[45]。将无行为能力人所为的意思表示视为无效的强制规定,相对于其所要达成的目的,显然是过度了。与此形成明显对照的是,在荷兰法下,权利主体被二分为有行为能力人和无行为能力人。无行为能力者是指未成年人或受监护之人;而未成年人是指未满18岁且未曾结婚的自然人。无行为能力人所为的法律行为原则上为“得撤销”,即所谓“尚未确定的有效”,并非当然“无效”。也就是说,荷兰法其实是将在德国与我国法上为无效的无行为能力人所为的法律行为规定为可撤销。我认为,行为能力制度的设计目的,在于保护欠缺行为能力之人,特别是未成年人。若在欠缺行为能力人的利益已能获得保障的情况下仍然否认其所实施的法律行为的效力,则势必使得其活动空间受到不必要的限制。为保障私人自治计,即使我国民法不能接受将无行为能力人所为的法律行为的效力规定为效力未定,至少也可例外地规定其所为的纯获法律上利益、日常小额、法定代理人确定的目的范围内对自己财产的处分等法律行为有效。
 
     第二,乘人之危与显失公平的法律行为。《民法通则》第58、59条、《合同法》第54条将乘人之危与显失公平作为两种不同的法律行为分别进行规定,不仅如此,它们也未对显失公平的构成加以限定。而事实上,德国、瑞士、我国台湾地区等国家或地区是通过一个统一的暴利行为制度来解决一方乘人之危且法律行为显失公平的现象的。也就是说,只有主观上一方乘他方急迫,或乘他方轻率、欠缺经验,客观上法律行为所设定的给付与对待给付明显失衡时,受不利影响的一方当事人才可以否认法律行为的效力。与后一类立法相比,我国法院在干预当事人的私人自治、否定法律行为效力的条件上显然更为宽松。我认为,原则上法律行为只要是意思表示健全的当事人藉合意而成,就应被认为具有主观上的等值性,从而符合正义的要求。法官不应一般性的判断给付与对待给付之间的公平性,介入法律行为所创设的关系。“允许任何法官,藉由实质平等之理由,干涉契约内容之规定,均属于‘家父长式’(pa-ternalistic)的规定,与法律安定性的要求不符。”赋权法院质疑法律行为双方当事人之间的给付与对待给付的公平性,其实是允许法官根据其所认定的某种客观价值来干预交易关系,以追求所谓的实质平等与实质正义。允许法官例外地在特殊情形下,就个案具体情事,斟酌契约是否客观等值,诚有必要,但由于此事关涉私法主体的私人自治空间,因此立法者在确定干预的程度与方式上不得不应斟酌再三。为保障私人自治计,我国立法实有必要借鉴德我国民法学界对我国现行法将“法律行为”规定为“合法行为”、法定要式不足以广泛影响法律行为的成立与有效等问题有较多阐述,兹从略。国、瑞士、我国台湾地区民法的规定,在显失公平的构成上也建立起主客观相结合的双重要件体系。
 
     第三,违反强制性规定的法律行为的效力。《民法通则》第58条、《合同法》第52条仅规定法律行为违反“法律”或“法律、行政法规的强制性规定”无效,而反观《德国民法》第134条以及我国“台湾地区民法”第71条,后者都通过但书设置了例外:“但其规定并不以之为无效则除外”。后一立法例更为可采,因为由于未在立法上明示例外,从我国现行法很自然就推演出法律行为违反法律与行政法规中的强制性规定均属无效的结论。这实际上是在“市民社会不独立于政治国家”的意识下,完全将私法当成了贯彻执行公法强制性规定的工具,只注意到了适法要件所具有的引致规范的功能。而事实上,市民社会与政治国家是相对独立的,私法与公法也是相对独立的。由于不同的公法强制性规定的功能各不相同,有的仅旨在禁绝某一行为,有的则还旨在否认某一行为私法上的效力,因此法律行为违反公法强制性规定并不一概无效,这就需要法官解释该强制性规定的立法目的,判断在立法目的的达成上,是否有必要否定该法律行为的效力,亦即法官需要针对各条公法强制性规范是否否认其违反行为的私法效力进行法益权衡。因此,为保障私人自治计,我国立法应借鉴这些立法例设置例外条款,使适法要件在功能上完成从引致规范向概括条款的转换,从而为法官权衡该强制性规范所保护的法益与法律行为本身所体现的法益以决定是否否认法律行为的效力及赋予何种效力瑕疵的效果奠定基础。
 
     第四,行为人具有处分权应否作为法律行为的有效要件。《合同法》出台前,在有关法律行为或合同有效要件的探讨中,学界鲜有关注处分权可否作为其有效要件问题的。《合同法》第51条关于无权处分的规定使得它作为一项重大的理论问题而凸显出来。除了极少数学者不将行为人有处分权作为法律行为的生效要件外,多数观点均认为行为人有处分权应成为法律行为的有效要件。不过,行为人具有处分权究竟如何成为法律行为的有效要件,迄今计有三种不同的观点:其一,区分负担行为与处分行为,将行为人具有处分权作为买卖、赠与、租赁等合同的有效要件。此种观点为通说。其二,不区分负担行为与处分行为,且不将行为人具有处分权作为买卖、赠与等合同的有效要件,而将其作为“各种财产权利因法律行为而发生变动时的一个权利变动要件”,即作为物权变动的要件。其三,区分负担行为与处分行为,将行为人具有处分权作为处分行为的有效要件,而非作为负担行为的有效要件。行为人的处分权可否及如何影响法律行为效力涉及是否将法律行为二分为负担行为与处分行为、如何选取物权变动模式等重大理论问题,此处难以详述,仅扼要地表述我的观点。我认为,处分权应当作为法律行为的一项有效要件,而且我国未来法律行为制度的立法应采取负担行为与处分行为的二分;在此前提下,应将处分权作为处分行为而非负担行为的有效要件。此种观点与通说观点的差异主要体现在技术层面上,不能据此就认定前者能极大提升私人自治的保障水准,因为两者在所欲达致的最终结果———不使受让人理所当然地从无处分权的出让人处获得标的物———上是一致的,不过,至少在负担行为的层面上,由于并不为其有效科以处分权的要求,负担行为在具备法律行为一般有效要件时即可有效成立,因此,还是有助于实践当事人的意思自治的。
 
     结语
 
     在法律行为制度上,我国各界对其背后的私人自治价值的体认本来就存在不足,而目前诸如“民法的社会化或公法化”、“私法自治的限制”、“从合同自由到合同正义”、“契约自由的衰落”之类论说的流行更使得法律行为制度的生存雪上加霜。似乎凸显近代民法精髓的私人自治已然成为无待详论的法学常识,不值得再为之挥毫泼墨;甚或它已风流不再,成为明日黄花,私法亟需恭迎君临全域的新“帝王”。由私人自治与法律行为之间唇齿相依的关系所决定,私人自治生存空间的限缩势必会使得法律行为制度的功能也黯然失色。然而,我们无需诉诸自治之于现代性的不可或缺、中国传统文化对自治的贫乏之类的玄奥理论,仅对我国现行的民法制度从理论与实践层面进行检视,就发现私人自治应有的功能其实根本未尽全然发挥。因此,就我国民法典中法律行为制度的应然状态而论,我们目前最主要问题并不是其上“私人自治”的烙印过深,而是“私人自治”的色彩还太过薄弱。
 

来源:转载自现代法学

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