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入世与我国商业秘密法的完善


发布时间:2006年12月29日 彭学龙 点击次数:3851

[摘 要]:
从总体上讲,我国以《反不正当竞争法》为代表的商业秘密法律保护水平基本上与世界贸易组织《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议》(以下简称Trips)保持一致,但也存在一些问题,如:未能明确将商业秘密权作为知识产权的一种给予保护、所保护的商业秘密的范围不如Trips宽泛、未规定向政府或政府的代理机构提供的商业秘密的保护问题和对商业秘密的保护期限规定不合理等。我国正在制定的商业秘密法应在充分考虑网络时代给商业秘密保护带来的新课题的基础上,解决上述问题。
[关键词]:
WTO Trips 商业秘密法 完善 China the Trade Secrets Law Improvement

 

    世界贸易组织《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议》(以下简称Trips)超越传统法理,把商业秘密正式纳入了知识产权体系。作为知识产权体系中的新成员,商业秘密由于其内涵极高的商业利润和市场价值,在一些发达国家如美国,大有后来居上,超越专利、商标和版权等传统知识产权的发展趋势,[1]因而引起了世界各国更为广泛的关注。 
鉴于我国已加入WTO,参照Trips和其他有关商业秘密的国际条约对相关问题作深入研究并在此基础上提出完善我国商业秘密法的建议,具有十分重大的理论和现实意义。 

    一、走向Trips的历程 

    虽然对商业秘密保护的历史可以追溯到人类社会发展的早期,但商业秘密法的真正发展和完善却是进入20世纪之后的事情。[2] 20世纪50年代,由于电子技术革命以及随后的信息革命的出现,专门生产、收集、传递、储存、加工和销售信息的信息工业蓬勃兴起,并逐渐成为社会的支柱产业,包括传统知识产权和商业秘密在内的各种技术、经营和文化信息越来越引起人们的重视,成为交易的重要对象。在传统知识产权体系中,专利制度与商业秘密联系最为紧密,两相比较,专利制度有易于认定、绝对的独占性等优点,但也存在保护期限受限制、申请既耗费时间又有经济负担的缺点,而且由于其公开性,竞争对手可以在其专利技术的基础上开发研制更先进的技术,反而获得比专利人更大的竞争优势。商业秘密虽然有难于认定、不具备绝对的独占性和权利人需要采取严格的保密措施等缺点,但保护期限不受限制、无须交纳申请费和逐年增加的年费,又是专利制度所不能比拟的优势所在。从很大程度上讲,商业秘密特别是其中的技术秘密制度和专利制度往往是针对同一类客体——有价值的信息、无形财产或知识产品所采取的两种不同的保护方法,不存在孰优孰劣的问题。专利法属于知识产权的范畴,而与其具有相同或相近功能的商业秘密为什么不能也纳入知识产权的体系呢?基于此种认识,人们不得不重新审视传统的知识产权法律制度及其基本理念,并越来越趋向于认为商业秘密法是知识产权法的重要组成部分。这一趋向在国际公约和各国特别是英美法系国家的立法中得到了淋漓尽致的体现。 

    本世纪60年代,国际商会(ICC)首先把商业秘密视为知识产权,此后,世界知识产权组织在其成立公约即《建立世界知识产权组织公约》中,将知识产权的范围扩大到“在工业、科学、文学或艺术领域一切来自知识活动的权利”,暗示商业秘密可以包含在知识产权之内,70年代之后,世界知识产权组织所草拟的各种知识产权示范法如反不正当竞争示范法,皆已规定了商业秘密法律制度,而至90年代,关贸总协定的一百多个成员国及申请国在乌拉圭回合谈判中签署了《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议》,该协议特别将商业秘密纳入知识产权保护范围,其中第39条专门规定了“未披露信息的保护”问题。 

    国内立法方面,美国统一各洲法委员会于1979年制定了《统一商业秘密法》,英国和加拿大分别于1982年和1987年提出了《保护秘密权利法草案》和《加拿大统一商业秘密法草案》。大陆法系国家,德国、日本等都是通过修订其反不正当竞争法来加强对商业秘密的法律保护。上述国家的立法都在很大程度上赋予了商业秘密权知识产权的属性。[3] 

    二、Trips的相关规定及其特点 

    Trips第39条对“未披露信息”即商业秘密的保护作了规定: 

    “1、在确保依巴黎公约1967年文本第10条之2的规定,为反不正当竞争提供有效保护的过程中,成员应该依照以下第2款保护未披露的信息,应该依照以下第3款保护向政府或者政府的代理机构提交的信息。 

    2、只要有关信息符合下述条件,则自然人和法人应有可能禁止他人未经允许以违背诚实商业行为的方式,披露、获取或者使用处于其合法控制下的信息: 

    ——其在某种意义上属于秘密,即其整体或者要素的确切体现或组合,未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得; 

    ——由于是秘密而具有商业价值; 

    ——是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象。 

    3、当成员要求提交未披露的实验或其他数据,作为批准使用新化学成分的药品或农用化学产品上市的条件时,如果该数据的原创活动包含了相当努力,则成员应该保护该数据,防止不正当的商业使用。同时,除非有保护公众的必要,或者已经采取措施保证该信息受到保护免于不正当商业使用,否则成员应该保护该数据防止泄露。” 

    归纳起来,上述规定的主要内容有以下几个方面: 

    一、界定了商业秘密及商业秘密权的法律属性。商业秘密的法律属性问题往往决定一个国家商业秘密法律保护的基本理论和保护强度,是明确商业秘密法律保护的依据和保护方式的关键性问题,同时也是确定商业秘密构成要件的核心依据,因而在立法和司法实践中都具有重要意义。对于商业秘密的法律属性,总的说来,大陆法系持非财产说,英美法系中英国持契约关系理论,美国持财产说,视商业秘密为权利人的私有财产;还有学者持作品说,认为商业秘密的表现形式为图纸、配方、报告、数据等,是作品,应受著作权法保护。[4]进入二十世纪六十年代以来,人们开始将商业秘密当作知识产权来对待,商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同,并出现在正式文件中,如1992年中美知识产权谅解备忘录即将商业秘密归入知识产权范围。Trips第一条就划定了协议所包含的知识产权的范围,其中第7项为未披露信息专有权,即我们通常所说的商业秘密权。 

    二、第2款规定了商业秘密的构成要件,包括其在某种意义上属于秘密,即其整体或者内容的确切体现或组合,未被通常从事有关信息工作的人所普遍所知或者容易获得;由于是秘密而具有商业价值;合法控制该信息的人,为保密已经根据有关情况采取了合理措施。即通常所说的商业秘密的“创新性”、“价值性”和“秘密性”。创新性,是指该商业秘密事实上未被公众了解或没有进入公共领域,具有一定的创造性和新颖性;价值性,是指该商业秘密能给权利人带来经济上的利益;秘密性,是指该商业秘密的权利人已采取了相应的保密措施。 

    三、第3款专门规定了向政府或政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护。对一些采用新化学成分的医用或农用化工产品,如要在一国政府主管部门取得进入市场的许可证,就必须把相关未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门,而该国主管部门应保护该数据,以防不正当的商业使用。因为如果政府主管部门不承担保密义务,则这些智力成果就有可能从专有领域进入公有领域,损害权利人的利益。Trips同时还规定了对此种权利的限制,即出于保护公众的需要作一些必要的限制。这一规定是与Trips第7条规定的知识产权的保护与权利行使的目的相一致的,即促进技术的革新、技术的转让与技术的传播,以有利于社会及经济福利的方式去促进生产者与技术知识使用者互利,并促进权利与义务的平衡。也就是说,商业秘密作为一种专有权利,应与公众利益相平衡,不能过于强调任何一个方面,而对另一方面产生消极的影响。 

    考察Trips关于商业秘密的规定,并与其他国际或地区性公约以及美国等发达国家的国内立法相比较,我们不难发现法律所保护的商业秘密的范围经历了一个不断扩大的过程。[5] 1939年,美国侵权行为法第一次重述将商业秘密界定为有使权利人获得市场竞争优势的可能性的任何配方、图纸、装置、信息的辑成,本来十分宽泛,但它又作了限制,即商业秘密必须是实际使用的、连续用于业务运营中的且具有现实的经济价值。1979年统一商业秘密法关于商业秘密的定义则与第一次侵权法重述有“合理”的不同。统一商业秘密法将商业秘密延伸至那些“尚未有机会或尚未具备手段使用”的商业秘密、“短暂的、一次性”的信息和只具有潜在的经济价值的商业秘密,甚至包括否定性信息(Negative Information),即不直接使所有人的生产更有效率但可以减少所有人的科研费用等支出、避免走弯路的信息,如长时间和耗巨资的研究结果证明特定的工艺不可行,由于该信息对竞争对手很有价值,统一商业秘密法对此也给予保护。两相比较,商业秘密的范围大大扩展了。Trips顺应了这一趋势,仅仅将商业秘密界定为“未披露信息”,更为彻底地体现了广泛性。在Trips之后出现的北美自由贸易协定似乎不可能走得更远,只是将“未披露信息”更名为商业秘密。有学者指出,在知识经济已露端倪之时代,数字技术的发展已使得各种形式的智力成果都能以数据的形式在计算机数据库或网络传输中存在,因而法律所保护的商业秘密也就必然抽象到最基本的形式——信息。[6] 

    当然,Trips也有其不足之处,最为显著的一点就是,它未涉及网络传输给商业秘密保护带来的新问题。而随着网络技术的发展,电子商务蓬勃地开展起来,这就使得通过网络传输商业秘密成为可能。如何保护网络传输中甚或存储于商家、科研机构电脑中的商业秘密,是网络时代给商业秘密保护提出的新课题。我们认为,首先应从技术手段或措施上实现对商业秘密的保护,如运用网络安全技术和密码技术、密匙管理、数字签名、认证技术、智能卡技术、访问控制、防火墙技术等高科技手段。然而迄今为止,尚没有不能被反向工程或其他方法解密的信息,这便使得一些商业秘密权利人在网络面前望而却步,退而求其次地固守传统的保密方式,从而丧失许多贸易机会,可见,仅用技术手段保护商业秘密是远远不够的。只有以技术手段为基础在法律上作出相应的规定才能保护商业秘密权利人的合法权益。譬如,法律应明确规定在网络上采取何种程度的加密措施即为商业秘密权利人已采取了保密措施,已符合商业秘密的构成要件,商业秘密权利人被侵权后,可以获得法律的救济、如何寻求救济等等。只有将技术手段和法律手段结合起来加以应用,才能加强在新技术环境下对商业秘密的法律保护。[7] 

    此外,Trips仅仅提到了凡“以违背诚实商业行为的方式”获得他人商业秘密的,商业秘密权利人有权禁止其使用。那么,如果不是以违背诚实商业行为的方式,而是善意取得了他人的商业秘密,权利人是否还有权禁止该善意取得者使用呢?由于参与谈判的各国代表对此问题未能达成一致,Trips未作规定,这也是一个缺憾。[8] 

    三、我国现行商业秘密法律体系与Trips的差距及完善 

    我国的商业秘密法律保护制度起步较晚,1987年实施的技术合同法是我国有关商业秘密法律保护的第一部法律,其后施行的民事诉讼法对审判活动中所涉及的商业秘密的保护作了规定。1992年1月17日,中、美两国政府签署《关于保护知识产权的谅解备忘录》,其中第4条规定:“1、为确保根据《保护工业产权巴黎公约》第10条之2的规定有效地防止不正当竞争,中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意以违反诚实商业惯例的方式披露、获得或使用其商业秘密,包括第三人在知道或理应知道其获得这种信息的过程中有此种行为的情况下获得、使用或披露商业秘密。2、只要符合保护条件,商业秘密的保护应继续下去。3、中国政府的主管部门将于1993年7月1日前向立法机关提交提供本规定保护水平的议案,并将尽****努力于1994年1月1日前使该议案通过并实施。”作为对该备忘录的回应,1993年9月颁行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条较为全面地规定了商业秘密保护制度:“经营者不得使用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用性,并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1997年修订的《中华人民共和国刑法》规定了侵犯商业秘密罪。应该说,我国有关商业秘密的立法活动取得了举世瞩目的成就,至今已基本建立起商业秘密法律保护体系。由于我国也参与了Trips的谈判,且我国商业秘密立法汲取了美国等发达国家商业秘密立法的最新经验和有关国际组织立法活动的最新成果,我国现行法律与Trips的规定基本一致,但也存在一些问题,主要有: 

    一、在商业秘密的构成要件和保护范围上,反不正当竞争法等的规定与Trips有出入。该法第10条第3款规定:“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用性,并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”有关学者根据该条规定,分别用“秘密性”、“实用性和价值性”和“管理性”[9]与“新颖性”、“价值性”、“实用性”和“秘密性”[10]来概括反不正当竞争法所界定的商业秘密的构成要件。从这些构成要件看,我国法律对商业秘密的要求要严于Trips和美国等国家相关法律的要求。郑成思先生就指出:“在商业秘密领域,合格的受保护信息并无‘实用性’要求,是Trips明文规定的。” 我国《反不正当竞争法》却明确规定商业秘密应“具有实用性”。他又说“在条约允许我们放宽之处,我们作为发展中国家如果保护得比发达国家还严,历史可能会回过头来告诉我们,这是一种失策。”[11]而且,反不正当竞争法将商业秘密局限于技术信息和经营信息,范围明显窄于Trips所谓的“未披露信息”。该法还将其适用范围限定在“经营者与经营者之间的关系”,对于职工与企业之间的保密关系,则很难按此法执行。这也反映出我国立法者还未能认识到商业秘密权是一种知识产权,而不仅仅是基于合同关系的一种局限于当事人之间的相对权。与国际上法律所保护的商业秘密的范围越来越宽泛的趋势相比,我国的上述作法略显落后。 

    二、缺乏明确的民事责任规范。虽然1997年修订的刑法规定了侵犯商业秘密权的刑事责任,但有关民事责任规范在我国商业秘密法律体系中至今尚付阙如。而商业秘密权利人所受到的侵害只有依据民事责任才能得到充分的补偿,这是最基本的民法法理。因此,我国商业秘密法律体系在法律效力上、在对权利人的保护上还存在很大局限性。笔者认为,这个问题归根结底到还是商业秘密权的定性问题,一旦从法律上将商业秘密权定性为知识产权的一种,就可直接适用民法和知识产权法有关民事责任方面的规定。 

    三、我国现行法律未规定向政府或政府的代理机构提供的商业秘密的保护问题,存在立法空白。而Trips第39条第3款对此作了全面的规定,如上文所述。我国已加入世界贸易组织,世界贸易组织其他成员的企业或个人均有权要求中国保护其商业秘密。我国必须履行所承诺的国际义务,为向政府主管部门提供的商业秘密提供法律保护。而我国现行法律对此并未规定,仅在国家工商局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》这一行政规章中作了相关规定,即“国家机关及其公务人员在履行公务时,不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密”。这一规定应在今后的商业秘密立法中予以体现,弥补立法空白,与Trips的规定相一致。 

    四、对商业秘密保密期限的有关规定不合理。我国1988年颁布的技术引进合同管理条例施行细则第13条规定,引进技术秘密的合同中,不能将保密义务期限规定得比合同有效期限更长。《深圳经济技术特区企业技术秘密保护规定》也有类似条款:“企业可与因业务往来需要知悉技术秘密的相关人员或合法受让人签订保密协议。承担保密义务的业务相关人员或合法受让人在保密协议的有效期限内应当按照本条例第二十一条、二十二条的规定,采取有效的保密措施,防止泄露该技术秘密;……”这就使得技术秘密的供方一旦将技术交给受方,就有可能在合同期满后丧失对相关技术秘密的专有权,因为受方的保密义务只到合同终止时为止,供方不能依合同要求受方承担永久保密义务。知悉技术秘密的其他相关人员在保密协议的有效期限届满后也无须承担保密义务。但根据Trips第39条规定,在任何情况下(根本不存在合同关系或合同到期后),商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式去披露、获得或使用其商业秘密。这样,我国现有的关于商业秘密保护期限的规定就与Trips规定不符,不利于对外经济技术的交流。我国既已加入世界贸易组织并受Trips的约束,就必须规定技术秘密的受方在合同期限内及合同期满后均有保密义务。商业秘密是一种依靠权利人的保密措施维持秘密性的财产,只要不公开就会永远保持其秘密性。相关人员的保密义务并非基于合同关系而产生,而是由商业秘密的性质所决定的,因此,只要商业秘密存在,相关人员就负有保密义务,而不存在什么保密期限。这一点必须在今后的立法中予以明确。 

    五、这一点涉及到执法问题。虽然依国际惯例,知识产权执法是各国的内部事务,由各国按其知识产权法、民法、刑法、诉讼法等有关法律进行司法审判。但一些发达国家担心其他国家对知识产权保护不力影响其经济利益,而竭力主张进行外部干预。经过多年艰苦谈判、斗争与妥协而产生的Trips将知识产权执法的一些重要准则写入协议,该协议的后半部分,即从41条到73条都属于程序性条款,涉及内容包括总义务、行政与民事程序及救济、临时措施、有关边境的专门要求、刑事程序等各方面。[12]从总体上看,我国知识产权执法基本符合Trips的要求。但与我国知识产权立法取得的巨大成就相比,在知识产权执法方面还存在一些差距。尤其是在商业秘密的保护方面,由于全社会商业秘密法律意识不强、执法经验不足等方面的原因,商业秘密的执法依然面临着较大困难。因此,要保证我国商业秘密法律得到切实的实施,我们仍须继续努力,特别是建立强有力的执法队伍,提高执法水平,以改善我国的贸易和投资环境,促进社会经济的全面发展。 

    此外,我国现行商业秘密法律保护体系还存在以下几方面的问题:1、显得分散,不够全面具体,有些规定仅仅是原则性的,缺乏可操作性;2、称谓不统一,概念混乱;3、若干最基本的制度尚未建立,如关于商业秘密善意取得问题,我国法律就缺乏明确的、正面的规定。[13] 
上述问题中有的与Trips即我国加入WTO有密切关系,有些则仅仅是基本的法理和社会现实提出的要求,前者是我国加入WTO所必须解决的,后者则是完善和健全我国法律体系本身的需要,也应引起高度重视。只有这样,我国的法律体系才具有前瞻性,而不至于始终亦步亦趋地跟在国际公约的后面。 

    注释: 

[1] 唐海滨等:《美国是如何保护商业秘密的》,法律出版社1999年版第12-13页。 

[2] 崔明霞、彭学龙:《商业秘密法律保护世纪回顾》,载《法学论坛》2001年第6期。 

[3] 关于商业秘密权的法律属性,请参阅崔明霞、彭学龙:《论商业秘密权的知识产权属性》,载《中南财经政法大学学报》2002年第5期。 

[4] 唐昭红:《商业秘密研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第六卷,法律出版社1997年版,第717-758页。 

[5] 崔明霞、彭学龙:《商业秘密法律保护世纪回顾》,载《法学论坛》2001年第6期。 

[6] 罗玉中、张晓津:《Trips与我国商业秘密的法律保护》,载《中外法学》1999年第3期。 

[7] 罗玉中、张晓津:《Trips与我国商业秘密的法律保护》,载《中外法学》1999年第3期。 

[8] 郑成思著:《知识产权论》,法律出版社1998年版第616页以下。 

[9] 张玉瑞著:《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年版第8章。 

[10] 孔祥俊著:《商业秘密保护法原理》,中国法制出版社1999年版第2章。 

[11] 郑成思:《WTO与知识产权法研究》,载《中国法学》2000年第3期。 

[12] 郑成思著:《知识产权论》,法律出版社1998年版第617-625页。 

[13] 唐海滨等:《有关商业秘密立法的重点难点问题》,载《中国法学》1999年第4期。

作者简介:彭学龙,中南财经政法大学知识产权研究中心,副教授,法学博士 


 

来源:WTO与法治论坛

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责任编辑:谭文娟

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