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知识产权体系论


发布时间:2006年12月17日 卢海君 点击次数:2642

[摘 要]:
建立在概念、规范和价值建构基础上的知识产权体系可分为形式上的知识产权体系和理念中的知识产权体系,前者主要指知识产权的制度体系;后者主要指知识产权的理论体系知识产权体系的形成和发展受到多种因素的影响。
[关键词]:
知识产权体系化 立法上的知识产权制度体系 学理上的知识产权制度体系

 

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    知识产权体系可以分为形式上的知识产权体系和理念中的知识产权体系,前者主要指知识产权的制度体系;后者主要指知识产权的理论体系;前者表现为知识产权立法和知识产权实践,后者表现为知识产权理论和知识产权文化;前者是后者的现实基础,后者是前者的抽象反映;两者相互影响、相互促进。

    知识产权体系是建立在概念、规范和价值建构基础上的。概念越丰富和成熟,价值越明晰和协调,体系越成熟。我国现阶段的知识产权领域,概念不成熟,价值在探讨,基础理论匾乏,知识产权体系正在形成之中。

    知识产权体系的形成有其历史基础,也有现实因素;既表现为内生性的变革,也表现为外部冲击性的擅变;既有知识产权实践的推动,又有知识产权理论的建构;既有经济发展的激励,又有社会公共利益的衡量。

一、立法上的知识产权制度体系
    形式上的知识产权体系主要表现为立法上的知识产权体系,但不以其为限。还包括知识产权行政执法和司法中形成的知识产权权利实现制度,知识产权市场规则制度,科研体制和与知识产权有关的配套制度如金融体制等。单单立法上的知识产权体系不能自足地产生其对社会经济发展的积极作用,缺乏相关制度的配套和协调,它就像真空中的飞机一样失去了动力源泉。限于篇幅,这里主要介绍立法上的知识产权体系。

    社会经济的发展推动了知识产权体系不断丰富和完善,不断丰富和完善的知识产权体系又反过来推动了社会经济的发展。尽管知识产权体系大力发展,知识产权本质特性仍然得以保持,传统知识产权制度仍然占有主导地位,并且知识产权理论体系的建立也在一定程度上保证了知识产权体系的纯粹性,使得作为无形财产权之一的知识产权“客体的非物质性”的本质特征没有变。这一特征的保持也是知识产权得以体系化的前提。

    (一)狭义的知识产权制度

    狭义的知识产权制度,包括著作权(含邻接权)制度、专利权制度和商标权制度三个主要组成部分,它们是知识产权的最初类型也是最为基本的类型,是知识产权制度得以体系化的最初构建模型。这三项权利都有不同于传统有形财产权的特性:客体的非物质性。基于这一根本特征,理论界对以这三项权利为主的特殊权利类型进行整合的尝试取得了一定成效。有关无形财产权领域内的社会实践是对其进行体系化的前提:如果没有这些制度的现实发展,人们的认识便失去了基础,理论抽象成为空中楼阁。

    体系化的思维需要从繁杂的事务中提炼出共同性,这些共同性是体系化的基点。抽象共同性的过程便是归纳法这种逻辑方法在实践中的运用,归纳法运用的前提是对客观实在进行清楚的认识和鉴别,找到其共同点和差异性,如果共同点占据主导地位,这些事物便是一类;反之便不是一类,从认识论的角度讲,归类有利于人们更为清醒地认识事物;从功利的角度讲,对事物的归类有利于统一地对其规范和利用。具体到法学研究中,类型化是一个很好的方法,我们把著作权、商标权和专利权这三种权利放在一起进行比较,经过分析可以看出客体的非物质性是其共同的和最为本质的特性,正是这些特性将它们和民事权利中的其他权利区另开来,使得它们在法律上进行一体处理成为可能,而且这种按照其特性的处理有利于对其的规范符合经济效率和社会普遍承认的价值。

    (二)广义的知识产权制度
    广义的知识产权制度包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设汁权等各种制度。对某项法律制度进行体系化的思考是归纳法和演绎法交替使用的过程,经过归纳得出的一般性概念和原则是为了用其指导具体制度的实施。这种指导作用便是演绎法发挥作用的领地。一般性概念和原则发挥作用的前提是看具体的现象在遵守形式逻辑同一性原则前提卜是否可以归入其中。如果可以归入,则受到它们的指导,从而使得原来的体系得以丰富和完善,这也是体系渐进发展的最主要表现。

    社会实践的发展使得体系得以丰富和发展,构建知识产权制度体系的基点在于客体的非物质性特征。现代社会经济的发展使得传统上占统治地位的有形财产退居二线,无形财产的地位日益彰显,而这些无形财产有一个共同特点:客体的非物质性,正好符合知识产权客体的特征于是至少从理论上讲,具有将其整合到知识产权制度体系中进行一体处理的可能性。于是有人主张将商号权、商业秘密权、产地标记权和集成电路布图设汁权等都纳人到现行的知识产权体系中进行统一规范。

    这一似乎符合体系化发展一般规律的建议却遭到相当多学者的质疑和挑战,他们认为新出现的权利虽然具有客体的非物质性特征,但还有其他更为特殊的性质,致使商号权等新出现的权利纳人到现有的已经比较成熟的知识产权制度体系中,有可能不仅不能达到现有体系的指导和规范功能,还有可能冲击现有的知识产权制度体系。这种想法有其客观存在的依据,体系的发展不是一成不变的,即可能由于体系中具体要素的增加而得到丰富和发展,也可能由于原有体系中存在的使这一体系区别于其他体系的特征随着社会实践的发展不再具有可行性,应当根据社会实践的发展抽象出更为一般化的概念和原则来统帅更为庞大和复杂的体系。

    法律制度体系也和一般体系一样,存在着发展的可能性和可行性,知识产权制度也是如此。当知识产权这一概念不再符合日益发展的社会实践,我们不能再拘泥于现有的体系而裹足不前,正确的做法是因应现实发展,积极推动知识产权制度体系概念和价值的发展。既然知识产权不再具有整合日益发展的无形财产权的能力,我们可以创造更高位阶的概念统合无形财产权规范体系的构成。这样,既可以对社会实践的发展做出适当的回应,也能够追求更为完美的理论上的自足1。

二、学理上的知识产权制度体系

    (一)知识产权体系化的基础一法律概念的位阶性

    法律概念的位阶性是法律体系化的基础。概念和概念之间的位阶由两种因素决定:概念的抽象化程度和概念所负荷之价值的高低。一般而言,抽象化程度低的概念得到优先适用,负荷价值位阶高的概念得到优先适用。2

    1.知识产权制度与宪法的关系

    从整个法律体系的角度来看,宪法制度相对于知识产权制度而言是更为根本的制度,也就是说在对整个法律制度进行体系化思维的时候,宪法规范的抽象化程度最高,具有统帅和指导下位具体规范运作的功能。因此,知识产权制度的实施应当受到宪法的制约,不能够违反宪法,否则会对整个法律体系构成冲击。从法律体系实现的角度来看,知识产权制度的“不合宪性”很可能是整个法律体系所负荷的价值不能实现。为了防止包括知识产权制度在内的具体法律制度对宪法的冲击,许多国家都有“违宪审查”的规定,但这种制度目前在我国还没有。如果知识产权法中的某一规范违反宪法规定,在有“违宪审查”的国家,这一规范会遭到法院的拒绝适用,但是否宣告整个法律无效,实践中有不同做法,理论上也存在争议。一般而言,违宪的往往是一部法律中的某一规范,而不是整部法律。在宪政社会里,法律的制定往往要经历复杂的程序和花费很长的时问,如果某一规范违宪就宣告整个法律无效,该部法律规制的领域便会在很长时问里处于法律空白状态,不利于法律秩序的发展和完善。因此,在“违宪审查”的过程中,一般不宜宣布整部法律全部无效。就我国现阶段而言,应当规定“违宪审查”制度,允许法院在认为某项规范违反宪法时拒绝其适用,并将这一案件提交最高人民法院审理,从而保证法律的稳定性和法律适用的统一性。最高人民法院在审理完此类案件之后,应当立即做出有关该案件所涉领域的司法解释,并提请全国人大常委会修改相关法律。

    知识产权制度必然落后于日新月异的社会发展。于是,当知识产权制度出现法律空白时,是否可以直接适用宪法便成为宪法和知识产权法之关系的一项重大课题。这涉及宪法的司法化问题。按照法律体系化的功能,处于体系中位阶高的规范应当对位阶低的规范具有指导作用,后者不应违反前者,当后者出现空白时应当遵循前者。在我国,法官不具有创制法律的权力,但又不能因为法律没有相关规定而拒绝裁判,当知识产权法律制度出现漏洞时,法官只能求助于更高位阶的法律,当知识产权法以上所有处于高位阶的法律都不能够解决漏洞时,只能求助于宪法。而宪法由于抽象性往往不具有直接可适用性,我国宪法更是如此。因此,在大陆法系和英美法系逐渐融合的趋势卜,我国的司法制度应当因应不断发展的社会现实,由宪法规定:在特定的情况下、符合严格的程序的前提下,一定级别的法官可以创制法律以对某项法律空自进行填补,对案件作出裁判;但这一裁判必须由最高人民法院上升为司法解释或者由全国人民代表大会制定为法律才具有普遍适用性。

    2.知识产权法与民法的关系

    从整个法律体系来考察,民法仅次于宪法位于第二层,知识产权法是民法的下位法,居于第三层;从权利体系的角度讲,知识产权是私权的一种,理应受到民法调整;就知识产权法与民法的关系而言,民法是一般法,知识产权法是特别法,知识产权法相对于民法具有优先适用性。但在知识产权理论界,就有关知识产权是民法的一部分还是独立的法律部门存在着争议。

    其实,知识产权作为一种民事权利,当然适用有关民事权利的一般规则。这样也可以节省大量立法资源,避免造成民事法律体系内部不协调的无谓重复立法。知识产权同物权一样是绝对权,同样适用有关绝对权的一般原则。这些原则的适用也是解决知识产权法律漏洞的方法之一。知识产权适用绝对权规范使民法进一步体系化,并得以丰富和完善。物权请求权制度作为绝对权制度之关键具有相当大的优越性:物权请求权可以防范于米然,其举证责任轻于债权请求权,并不受消灭时效的限制等。3“知识产权也是典型的绝对权,具有绝对权的一般特性,也应当有知识产权请求权4的规定,这样知识产权法律制度会更加完善。在他人侵犯自己权利时,知识产权人可基于知识产权请求权发出警告信和采取一定的自力救济。知识产权侵权诉讼中的举证责任问题也迎刃而解,应当主要由被告承担:因为对绝对权的侵害不同于对相对权的侵害,证据往往偏在于侵权方;根据举证责任分担的一般原则,这时应当让侵权人承担举证责任。

    民法的一般性规定不仅可用来解决知识产权法的漏洞问题,而且还可以借助其对知识产权法律制度进行发展和完善。作为权利法之民法的重要内容就是规定和保障民事主体的合法民事权利,民法规范主要表现为授权性规范,5民法的基本方法为权利配置。知识产权法作为民法的一部分当然可以适用民法的基本方法来对知识产权进行规范,民法的基本方法是民法体系化的重要工具和表征,正是运用了民法的基本方法,知识产权法律制度才成为民法体系的一个有机组成部分。因此,知识产权法应当主要运用民法的方法而不是经济法的方法来对知识产权进行调整。当然,作为体系中处于下位的规范,知识产权法也可以和应当有自己的特殊方法。例如,知识产权不同于有形财产权的重要特征在于其实现需要物化在许多载体上,知识产权人正是通过对这些载体的控制来达到权利的实现。而这些载体上不但承载着知识产权人的利益,而且承载着广大社会公众的利益。所以,知识产权法在对知识产权人的权利进行配置的时候,必须对其权利进行限制,而且知识产权法没有规定的权利知识产权人不能行使,这一点类似于物权法定原则,而不同于债权设定的自由原则。因此,我国有学者提出了知识产权法定主义,指出“知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由法律统一确定,除立法者在法律中特别授权外,任何人不得在法律之外创设知识产权。”6这种理论是符合知识产权规范特点的。

    有关知识产权侵权的归责原则也应当遵循民事侵权归责原则的一般规定,但不排除根据知识产权特性对其作出特殊规定的可能性,然而,不能过分强调知识产权不同于一般民事权利的特性而忽视其共性。民事侵权的归责原则一般有过错责任原则、严格责任原则、公平责任原则和绝对无过错责任原则。过错责任原则适用于一般侵权行为,严格责任适用于特殊侵权行为,公平责任仅适用于法定的范围,绝对的无过错责任只适用于法律规定的极为例外的情形。7有学者主张知识产权侵权应当适用严格责任,主张应当区别侵权和侵权损害赔偿,前者应当适用严格责任,后者才适用过错责任。8实际上,如果运用体系化的方法,将知识产权的保护作为民事权利特别是绝对权保护的一个有机组成部分看待,就会明自知识产权的保护应当分为知识产权请求权的物权保护和知识产权侵权之禁止的债权保护,两者相辅相成,共同捍卫知识产权秩序。这部分学者所谓的知识产权“侵权”应当适用严格责任实际上谈到的是知识产权请求权问题,所谓的知识产权“侵权赔偿”应当是知识产权侵权之禁止的债权请求权问题。物权请求权不考虑对方当事人的过错问题,更谈不上适用过错责任;只有有关知识产权的债权请求权问题才可能涉及归责原则问题。所以,知识产权侵权的归责原则应当主要是过错责任原则。只有将知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权有机结合起来才会对知识产权进行周到保护9。由于我国知识产权制度的体系建构没有放在整个民法体系之中,而是在大量直接借鉴国际条约和英美法规定的基础上进行的,没有运用法律体系化思维,由此造成了知识产权法律制度体系和一般民事法律体系相冲突,进而影响到知识产权法律制度在以大陆法系为背景的我国不能够很好发挥作用。诚然,在现代法律发展过程中应当吸收世界先进的立法例,但是在法律移植过程中也应当考虑到本国法律体系现状,应当和本国法律体系相协调。我国民事法律制度虽然借鉴了不少英美法的规定,但总体上仍然属大陆法系。10法律移植可以创新,但不能严重脱离大陆法系传统。如果我国的知识产权法主要具有英美法系的特征,而知识产权法又是民法的重要组成部分,两种法律体系必然存在冲突,必然不利于知识产权制度在我国特殊
法律环境下发挥应有作用。

    3.知识产权法适用的位阶关系

    知识产权法律制度不同于一般民事法律制度重要之点在于前者更具有变动性,后者则更具有稳定性,前者变动性的根源在于知识产权社会实践的丰富性和易变性。成文法最大的局限性在于回应社会实践发展变化的迟钝,这同时是判例法的优点所在。我国知识产权法律制度遵守成文法传统,必然不能很好回应社会。运用体系化的方法可以克服这一局限:向知识产权法的上位规范如民法和宪法等求助。但一味向这些上位规范求助可能会出现“向一般条款逃逸”的倾向,法律确定性和可预见性有丧失的危险。这种危险可以借助法律上的次级权威机构来克服。也就是说,在知识产权法和它的上位规范不能解决某一问题或者来不及对现实中出现的重大问题进行回应时,法院或者相关的行政机构可以制定与其地位相当的规则以适应解决知识产权新问题的需要。

    在我国知识产权法制实践中,就存在大量次级权威机构所制定的规范,这些规范往往比知识产权基本法律规范发挥更大作用。例如,国家知识产权局制定的《专利审查指南》在专利权的权利授权和配置中往往发挥比专利法更大的作用。但这些次级规范机构制定的规范必须符合知识产权基本法的规定,如果将这些次级规范放在整个知识产权制度体系中进行考量,这些制度的适用应当遵循宪法、法律、行政法规、规章的顺序。如果某一卜位规范符合知识产权基本法的规定,根据特别法优于一般法的原则,这些次级规范应当优先适用。然而,如果这些次级规范不具有合法性,可以直接根据知识产权基本法或者宪法否决其适用。

    4.同一位阶知识产权规范适用的先后关系

    当涉及同一问题的知识产权规范在知识产权法律体系中处于同一位阶时,便不能够通过其效力等级的区别来辨别适用顺序。这时要根据知识产权法律规范所承载的价值高低来判断适用的先后:在知识产权价值体系中处于高位阶的价值优先得到保护。同其他法律制度一样,知识产权制度是多元价值体系的承载体:既保护知识产权人的财产利益,又保护他们的人身利益;既保护私人创造利益,又维护公共利益;既促进效率,又维护公平。但这些利益和价值应当有先后顺序:一般而言,人身价值重于财产价值,公共利益优于私人利益,长远利益高于短期利益。在遇到涉及同一问题的位阶相同的法律规范,不能确定适用顺序时,应当考察这些规范制定的历史资料和背景,分析不同法律规范所承载的价值和利益,然后将这些价值和利益归人知识产权制度体系所承载的价值和利益体系中进行考察和比较,所承载的价值和利益处于高位阶的法律规范得到优先适用。执法机构在依据这种体系化的方法对所涉案件作出裁决后,应当立即将这种知识产权制度体系中所存在的冲突报告最高人民法院或者全国人大常委会备案,最高人民法院或者全国人大常委会应当针对这一问题快速作出反应:或者制定相关问题的司法解释,或者作出争议问题的立法解释,以消除存在于知识产权制度体系中的冲突。

    不仅法律规范之问相互冲突的情况下产生的法律漏洞可以用利益和价值衡量来进行弥补,而且在存在法律空白的时候,也可以运用这种方法。当实践中出现现行知识产权法律规范尚未规范的问题时,求助于上位法律规范又得不到解决的情况下,可以运用利益衡量的方法来解决问题,这就涉及我国知识产权的法律渊源是否可以包括法理的问题。其实,这不仅是知识产权法的问题,也涉及到整个法律体系。但这一问题在知识产权法中表现的尤为突出,因为知识产权法律实践往往更具有变动性,知识产权制度的法律空白必然多于其他民事法律制度,知识产权司法中漏洞补充的情形更多。尽管民事基本法律制度不像知识产权制度那样具有很大的变动性,世界上许多国家和地区都将法理作为裁判的渊源之一。如我国台湾地区的民法典第一条(民事法规之适用顺序)规定,民事法律所未规定者依习惯,无习惯者,依法理。我们的知识产权立法可以借鉴这些先进立法经验,将法理作为知识产权法的渊源之一,考虑到我国的特殊国情,对法理的适用应遵守严格程序并应当报最高人民法院备案。

    (二)从概念法学到利益法学之演进对知识产权制度体系的影响

    成就知识产权制度体系的概念、规范等基本工具并非一成不变,往往随着社会实践的发展变化而变化换句话说,这些概念和规范是历史形成的,并伴随着历史的发展而发展。但是,知识产权法律制度体系同其他任何体系一样,必须在一段相当长的时问里保持相对稳定,以使其成为一种体系,并且发挥出体系应有的功能。稳定性和可预见性是法律制度的最高价值之一,法律制度更需要体系稳定。知识产权法律制度体系的稳定是靠概念、规范等基本体系符号的稳定来实现的。在法学发展史上,对概念和规范的解读经历了从概念法学到利益法学的转变。概念法学在封闭的逻辑体系中对法律概念和规范进行解读,而利益法学则认为法律适用中价值判断不可或缺,主张对隐藏在法律概念和规范背后的利益和价值进行衡量。11

    1.知识产权制度的概念法学视角

    尽管概念法学受到批评和质疑,但它也具有真理性的一面。法律的安定性是社会稳定发展的制度性前提,在既成的法律体系中解决问题有助于维护法律的安定性,使交易在可预见的基础上进行。在法律制度发展成熟的领域,能够运用纯粹形式逻辑的方法来解决相关法律问题。对案件事实的认识运用形式逻辑中“同一性”规律,将相关的法律事实归入到法律规定的大前提之中;再运用三段论式的逻辑推理即可以得到法律问题的答案。在这些法律制度发展比较成熟的领域,法学也向利‘学迈进了一步。只不过与法律制度相关的社会存在不像与自然科学相关的自然存在,它是发展变化和变动不拘的。对社会存在的判断也不像对自然存在的判断那样可以游离于价值判断之外,而价值判断又是历史性的和因人而异的。所以纯粹依靠形式逻辑不能够像自然科学那样有效的解决社会问题。

    知识产权制度的运作不能单纯依靠形式逻辑,但也不能脱离价值判断。它的发展是一个渐进性的过程,在相对成熟的领域需要运用概念法学的纯粹分析方法来保持法律的安定性;在尚未成熟和尚未预见的领域则不能受到概念法学分析方法的束缚,而要跳出概念法学,运用人类的基本价值来创造出相关的规范,完善知识产权制度体系。

    我国是一个传统的发展中国家,法律制度运作中缺乏的是概念法学的方法和法律机械式的精确适用,利益衡量的方法倒不是我国法官的弱项。在我国特殊背景下,更应该强调概念法学的分析方法在建立和维护我国知识产权制度体系中的作用。换句话说,我国现阶段还没有建立社会公众对知识产权的稳定预期,知识产权尚不具有被发挥良好功能的基本制度基础,我们应当特别注重知识产权基础制度的建设,为社会经济发展奠定基石。尽管法学理论已经从概念法学发展到利益法学,但利益法学并不否定概念法学的方法,而是在尊重形式逻辑的前提卜适当进行价值判断和利益衡量,形式逻辑是人类思维的共同工具,人们正是借助这些工具才有了交流的可能性。法律制度作为维系社会发展的意义符号,必须具有传达意义的功能和能够被交流,才能发挥作用。知识产权制度也一样,要想发挥应有功能,必须使社会公众在思维上形成共识。而形式逻辑是人类思维的普遍规律,知识产权制度体系的运作只有在最大程度上遵守形式逻辑规律,才能在人们思维中形成共识,发挥其社会规范作用。这就要求知识产权制度体系必须在其发展的成熟领域遵循形式逻辑要求,使得这种体系具有可预见性和可交流性。

    2.利益衡量在知识产权制度发展中的作用

    利益法学虽然将价值判断和利益衡量运用于法律体系运作中,但这些价值判断和利益衡量并非纯粹依靠法官个人价值体系来进行,而是必须遵循得到社会公认和被规范化的价值,只有如此才能捍卫法律的统一性,这也是法律公平和正义价值实现的保障。知识产权制度体系中的概念和规范往往只体现具体价值,不具有普适性,不适合法律难题解决}_程,法律一般性价值往往体现在对概念和规范具有指导意义的法律原则上,通过对原则的适用也在一定程度上维护了法律安定性,尽管由于法律原则的抽象性,不同人的解读往往具有差异性。

    对知识产权制度体系具有丰富和补漏功能的法律基本原则突出表现为诚信原则。诚信原则是民法基本原则之一,在民法中被称之为“帝工条款”,要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务时,应当遵守诚实信用的道德准则。12有关知识产权的社会经济实践发展日新月异,新的需要保护的利益不断涌现,知识产权法律制度体系的滞后性表现得比其他法律制度体系更加突出。这时我们可以借助民法基本原则来解决这些新出现的问题。因为凡是某种利益从社会正义的角度讲具有需要保护的必要性,侵犯这种利益的行为必然是违反诚实信用原则的。诚实信用原本是一个道德准则,当其被民法吸收并上升为一种法律规范时,便成为一项法律原则,并在符合一定程序时具有可直接适用性。

    知识产权实践极具变动性的事实要求知识产权法律制度体系必须具有极强的社会回应能力,进而要求知识产权的规范条款更具有包容性。一般条款是法律制度中非常具有统领和概括功能的条款,往往尽可能的将该项法律制度中所涉事项的所有请求权基础都规定进来。虽然有一定的难度,但是已经有了可资借鉴的立法例。在侵权行为法领域,就有不少国家和地区规定了一般条款,而且达到了很好的效果。13“知识产权法律制度和侵权法律制度具有很大程度的相似性,即它们所规范的社会事实都具有无限扩展的可能性。侵权行为法体系的发展极具变化性,但侵权行
为一般条款的制定却在很大程度上克服了侵权法不能很好回应社会发展的难题。既然如此,知识产权法律制度也可以借鉴侵权行为法的成功立法经验,在其中规定一切知识产权请求权的来源和基础性条款,以扩展知识产权制度体系回应社会发展的能力。如上文所述,知识产权制度体系得以整合的基础在于知识产权客体的非物质性这一根本特性。鉴于此,知识产权的一般条款可以这样规定:“任何行为使他人的无形财产受到损害时,因自己的过失使损害发生之人,对该他人负赔偿责任。”一般条款的制定能够使知识产权法更具包容性

    3.知识产权法官造法在中国的可能性和现实性

    一般而言,法律制度体系的推动主体在大陆法系限于立法者,而在英美法系,却为司法者和立法者。这种不同与国家法制历史和模式有关。英美法系的法官造法传统是历史形成的,不具有普通法司法传统的国家一般不容易借鉴这种做法。我国清朝末期之所以选择大陆法系国家的法律制度作为借鉴对象,很大程度上也源于此。英美法系国家的司法传统虽然比较难以移植,但是法律在很大程度上是经验而不是逻辑,这种传统相对于大陆法系无疑更能快速会应社会实践发展。由于此种优越性,大陆法系国家也积极吸收英美法系的合理内核,两大法系有逐渐融合的趋势。

    再则,知识产权与科学技术的发展密切相关;而科学技术的发展日新月异,并且日益精密和复杂,知识产权实践的一点细微变化可能对其制度体系造成极大冲击成文法传统的知识产权法律制度不能及时回应新问题,此时只能依靠与知识产权现实同步的法官,依靠自己的专业知识和法律良知对新问题作出裁判法官的作用在知识产权领域比其他领域表现得更为突出和重要。我国至少应当在知识产权领域顺应大陆法系和英美法系融合的趋势,积极借鉴英美法系的做法,赋子知识产权法官在特定情况卜依照特定程序“造法”的权力。

    知识产权问题一般比较复杂和更具有技术性,然而,相似问题的解决往往具有相似性。比如,等同替换原则在化学领域专利侵权中的适用在不同的案件中就具有相似性。法官往往不具有理工科背景,即使有也不可能对所有的科学技术领域都有了解。但他们都同样具有法律良知和法律思维能力,这些法律人可以通过相互学习和相互借鉴组成法律共同体,共同应对日益复杂的知识产权审判。法律人结成共同体最为基本的方法是遵循先例和发展判例系统。这样,他们可以通过借鉴他人的经验来应对相似知识产权问题。判决在知识产权法律制度中的作用发挥也会使其成为
知识产权体系中像概念和规范一样的基本构成要素,并且具有推动体系发展的功能。但是,知识产权判例必须遵循知识产权制度体系所应当承载的价值。这样,知识产权制度体系中的价值就具有统帅知识产权体系基本要素的功能,从而要素再变也不会违反法律的基本价值。

注释:

12吴汉东教授基干现有知识产权体系不能回应无形财产日益发展的社会现实,力倡建立一个范围大于知识产权,调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。这一制度体系包括:创造性成果权制度、经营性标记权制度和经营性资信权制度等。参见吴汉东、胡开忠著:《无形财产权制度研究》,法律出版社2005年版,第167页至第172页。

2黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第99至第104页。

3王利明著:《物权法研究》,中国人民大学出版社2004年版,第106页至第108页。

4杨明博士在其博士论文中详尽的论述了知识产权请求权问题,他认为知识产权请求权应当界定为:知识产权请求权是指受侵害或者有受侵害之虞的知识产权人或知识产权许可使用人,在侵害行为或违法状态持续或有实施、发生之虞时,可向侵权人或者有侵害之虞的人主张停止、并消除已经存在的妨害或预防妨害发生的请求权。参见杨明著:《知识产权请求权研究一兼以反不正当竞争为考察对象》,北京大学出版社2006年版,第106页

5彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1999年版,第14页。

6郑胜利:《知识产权法定主义》,http: //www.myipr.net/suma/2005-05/ 1329.htm1, 2006年1月15日访问。

7王利明著:《侵权行为法研究(上卷)》,中国人民大学出版社2004年版,第208页至第209页。

8郑成思:《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》, http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20041217-230645.htm, 2006年1月15日访问。

9吴汉东:《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请权》,http: //www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040518-163501.htm, 2006年1月15日访问。

10梅利曼将人陆法系的特征概括为:(1)法律领域的主体仅仅是国家和个人;(2)立法至上;(3)立法、司法和行政的严格分权制;(4)有限的和缺乏创造力的司法活动;(5)对“遵循先例”原则的否定;(6)民法典和民法理论的干要性;(7)高度发展和严密的法律概念体系;(8)对法律“确定性”的执著追求_参见约翰·亨利梅利曼著,顾培东、禄正平译:《人陆法系》,法律出版社2004年版,第158页。

11“概念法学认为,法学与法典,乃是完美无缺的理论体系,通过逻辑的倾绎和推论,所有的法律问题均可以得到自动的解答。”而“自由法论(包括利益法学)的主张,可以归纳为以下五点:第一,国家的成文法,井非唯一法源,此外还有活的法律存在,而这才是真正的法源。第二,自由法论者对概念法学所服膺的“法律体系的逻辑自足性”、“法典完美无缺”等加以批判,认为法律有漏洞( Lucke )是必然的事。第三,概念法学以“概念数学”( begriffsmathematisch )的方法,就法律的解释进行逻辑演绎的操作,而不为目的考量或利益衡量,甚至认为社会上可能发生的各种问题,只需要把各种法律概念进行数学公式般的演算,就可以导出正确答案这种方法最为自由法论者所责难,斥之为“法律的逻辑"(juristischeLogik)认为它末能切合现代法学的要求。现代法学的使命,端的在于促进人类社会的进步与发展。第四,概念法学禁止司法活动“造法"( Rechtsschopfung )认为法典完美无缺,任何具体案件均可在法律之内寻得正确答案一而自由法论者却认为这纯属美梦,法律不可能尽善尽美,其意义晦涩者有之,有待法阐释;条文漏洞者有之,有待法官补充;情况变更者有之,有待法官为渐进的解释(不改变法律文字,渐改其意义)等等凡此种种,法官莫不需要凭借其智慧,而为利益衡量或价值判断,此非“造法”而又是什么?第五,概念法学不承认法学为一门应用科学,忽视法学属于高度价值判断的学问,认为纯以逻辑分析方法加以认识即可;而自由法论者认为,法学兼有实践的性质,井含有评价的因素,绝不像其他经验科学,仅仅是纯粹的理论认识活动而已。”参见陈华彬:《十九、二十世纪的德
国民法学说史)), http://www.legal-history.net/articleshow.asp?id=1889, 2006年1月16日访问。

12梁慧星著:《民法总论》,法律出版社1996年版,第44页。

13张新宝:《侵权行为法的一般条款》,载《法学研究》2001年第4期。

本文受中南财经政法大学知识产权研究中心2004年度基地重大项目《知识产权基础理论研究》资助,负责人:吴汉东教授,项目编号04JJD820005

本文原载《知识产权》2006年第4期

作者系中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生

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