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论温德夏特的请求权概念


发布时间:2006年12月2日 金可可 点击次数:3426

[摘 要]:
请求权作为涵盖德国民法典各编的重要概念,是由十九世纪潘德克顿法学家温德夏特所提出来的。温德夏特通过剥离罗马法中诉(actio)这一概念所包含的程序因素,而提出了实体法上的请求权概念;温德夏特将请求权理解为权利的两种基本类型之一;温德夏特将对物权理解为针对一切人的不作为请求权,从而提出了其独特的物权请求权概念;温德夏特的请求权概念对《德国民法典》与后世德国民法学术界产生了巨大的影响。
[关键词]:
温德夏特 诉(actio)请求权 物权请求权 《德国民法典》

 

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   众所周知,请求权是德国民法上的重要概念。《德国民法典》在总则部分第194条第1款明文规定了请求权的概念[1];按照当代学者的理解,这一请求权可以被区分为“债法上的请求权、物权法上的请求权、家庭法上的请求权和继承法上的请求权”[2],以此可知,请求权概念无疑已经成为涵盖民法各编的基础概念。对于主要继受德国民法学的我国民法学者而言,这一概念的重要性是不言而喻的。
 
    拉伦兹指出,“德国民法典所采用的请求权概念是由温德夏特提出的”[3];我们姑且不论拉伦兹此言是否正确[4],但至少我们现在所使用的“实体法上的请求权概念是由温德夏特从罗马法和普通法中的诉的概念中发展出来的”[5],则是公认的。因此,为了寻求请求权概念的正确理解,我们有必要首先追溯到温德夏特的理论。
 
    伯纳德温德夏特(Bernhard Windscheid1817-1892),出生于曾适用法国民法的莱茵河地区;他一生发表了许多为其带来巨大声誉的论著,如1850年的《罗马法上的要件学说》、1856年的《从当今罗马法的观点看罗马民法上的诉(actio)》等,主要致力于有关潘德克顿法总则的重要概念的研究。但其最重要的作品则是三卷本的《潘德克顿法教科书(Lehrbuch des Pandektenrechts)》(1862-1870[6]。虽然有人将温德夏特仅仅视为“一个收集者与组织者(Sammler und Ordner)”,但维森伯格(Wesenberg)坚持认为,“温德夏特作为德国潘德克顿法学的阿库修斯(Accursius),为德国民法学在国外赢得了声誉,因此必须忝列于德国真正的大法学家;因为,原创性对于法学家来说并非最高的评判标准。[7]
 
   值得注意的,是温德夏特对《德国民法典》的巨大影响--只要想想这一事实就足以说明问题了:1871年成立的德国民法典第一委员会,在起草时“如遇有疑问,则按照温德夏特的《潘德克顿教科书》做出决定”[8]
 
   温德夏特关于请求权概念的最终意见,较为全面地反映在其巨著《潘德克顿教科书》之中。本文的写作即以该书为主要参考[9]
 
   我们在下文可以看到,温德夏特从罗马法上诉的概念出发,通过剥离诉中内含的诉权或可诉请性的因素,提出了纯粹实体法上的请求权概念;他还将请求权上升为权利的两种基本类型之一;此外,他通过关于对物权概念的独特理解,提出了物权请求权的概念。   

一、请求权概念的提出及其特征

1、罗马法上的诉(actio)的概念

    温德夏特是从罗马法上的诉的概念出发,而提出请求权这一概念的,因此我们首先看看他关于罗马法上的诉的论述[10]
 
    温德夏特认为,罗马法上的诉一词具有六种依次变窄的含义:行为;(与他人)协商;法庭的审理;争议性的法庭审理;特别是涉及到侵害人(Angreifer)的争议性的法庭审理,也就是我们称之为诉讼(Klage)的法庭起诉(gerichtliche Verfolgung);并非某种事实、而是被认作合法权利(Zuständigkeit)的法庭起诉或诉讼[11]。不难看出,上述前五种含义都是对某些事实的描述(如“诉讼”这一事实),而唯有第六种与权利相关:即诉讼或起诉的权利。
 
    对于这后一种诉权意义上的诉,温德夏特引用了《学说汇纂》的一段话以资证明:“诉不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利(Nihil aliud est actio, quam ius, quod sibi debeatur, iudicio persequendi)”[12] [13]。温德夏特认为,正是这种权利意义上的诉的概念,被用来意指我们用请求权指称的东西[14]

2、从罗马法上的诉到请求权概念

   但是,即使是权利意义上的诉与我们所说的请求权,初看起来还是有所不同的:“在诉的概念中,我们可以发现某种在请求权概念中所未能包含的要素,也就是法庭的要素,法庭审理和法庭保护的要素,针对所提出的请求而获取法庭许可的可能性的要素。[15]”也就是说,蕴含了针对法庭的可诉请性,指的是一种程序法上的诉讼权利;而请求权作为一种实体权利,其概念却不包括此种可诉请性或诉权的因素。
 
    不过,在罗马人的观念中,作为诉权的这种诉,实际上是指这种请求应得到法律的认可[16]:“按照对他们而言尤其常见的理解方式,某种请求权在法庭的可诉请性,根本就是法律上的认可的表达;他们不会说“法律支持某项请求权”,而是会说“法庭支持该请求权”。我们称之为法律请求权(Rechtsanspruch)的东西,对于罗马人而言则为法庭请求权(Gerichtsanspruch)”[17]。因此,罗马人事实上是以作为诉权(或这里所说的“法庭请求权”)的诉,来意指我们作为实体权利的请求权(即这里所说的“法律请求权”)[18]。这就是温德夏特所提出的著名命题:“罗马法上的诉应该是权利的表达,而非权利的结果;是诉造就了权利,而非权利造就了诉。” [19]
 
        当然,如果从现代的眼光出发,那我们就肯定不能以诉权来代替实体法上的请求权。温德夏特认为,在法庭起诉的权利或诉权(Klagerechte),只是请求权的结果,而非原因;请求权在法庭的可诉请性(诉权),是请求权的一个侧面,而非构成请求权的东西[20];请求权概念不包括可诉请性(诉权)的因素[21]
 
    这样,通过剥离罗马法上的诉所内含的诉权或可诉请性的因素,温德夏特提出了纯粹实体法上的请求权概念:请求权是指“法律上有权提出的请求(das Ansprechen als rechtliche Zuständigkeit) ,也即请求的权利,某人向他人要求一些东西的权利[22]”,按照下文第二部分的分析,则属于“授予某人的法律命令”[23] [24]。而这种请求权则似乎是内在于一切权利的强制因素,是权利的“要求他人意志服从的一面[25]”。
 
         由此可见,温德夏特的请求权概念具有如下特征:
 
    首先,请求权是一切权利都具有的某种强制性因素。通过请求权,权利人得以要求他人服从自己的意志。
 
    其次,请求权是一种纯粹的实体权利。请求权作为一种强制因素,却并不等于诉权;虽然诉权往往是请求权的当然结果,但请求权本身并不包括诉权的因素,从而与诉权相区别。   

二、作为权利基本类型的请求权

    温德夏特认为,主观意义上的权利或主观权利,往往具有双重含义[26]
第一种意义上的权利,是一种针对他人的意思力(Willensmacht),即“要求与权利人相对的世人或特定人行为(作为或不作为)的权利[27]”。温德夏特认为,在这种情况下,法律秩序(即客观意义上的权利、客观权利)基于具体的事实要件,业已宣布了一条命令(Befehl),要求作出一项特定种类的行为,并将该命令交予其为之宣布命令之人。至于其是否利用该条命令,特别是其是否愿意运用供其对抗违法者的工具,则听任其自决[28]。在此,“权利人之意思(Wille)根本上是为了贯彻法律秩序所宣布的命令。法律秩序业已为了权利人的利益而转让了其命令,其业已将其命令转化成了权利人的命令。权利已经成了权利人的权利”[29]。属于这一类的权利,就是请求权:或者是针对特定人的请求权,或者是针对不特定世人的请求权[30]
 
    第二种意义上的权利,是一种无涉于他人的意思支配(Willensherrschaft[31]。温德夏特举例说,所有权人有出让其所有物的权利,债权人有转让其债权的权利,某缔约人有合同解除权(das Rücktrittsrecht)或终止权(das Kündigungsrecht),“那么这时,权利一词所意指的,就不再是上一种含义了。在这种用法或其他相似的用法中,权利一词被用来意指这种情形:权利人的意思应在根本上是为了形成上面所说的第一种权利,或者是为了消灭或变更已产生的此种权利。这种根本的意思之所以被归属于权利人,并非为了贯彻法律秩序宣布的命令,而是为了形成这种命令(für das Sein von Befehlen der Rechtsordnung[32]”。也就是说,第二种意义上的权利之行使,是为了形成、变更或消灭第一种意义上的权利(即请求权)。我们从温德夏特所列举的权利种类可以看出来,属于这一类的权利主要是支配权、形成权。
 
    基于上述分析,温德夏特提出了其独特的权利定义:“权利的定义系上述两种主观权利之结合:权利是某种由法律秩序所赋予的意思力(Willensmacht)或意思支配(Willensherrschaft[33][34]。此外,温德夏特认为权利的概念并不包括法律的强制在内[35]
 
    这样,温德夏特事实上将权利分为两个基本类型:第一种类型是要求他人行为的权利(主要是请求权),而另一种则是自己行为的权利(主要是支配权、形成权);由于温德夏特虽然提出了请求权的概念,但却从未使用支配权这一术语,所以他的权利体系是以请求权为中心的;这就可以解释,为何他将对物权的内容仅仅理解为对他人的禁止,仅仅理解为某种消极的东西[36],而忽略其中支配的、积极的一面。但在此,至少已经形成了将请求权与支配权(形成权)相对立的分析框架与模糊的轮廓;因此,我们可以毫不夸张地说,后世对请求权与支配权的区分莫不渊源于此。
 
    由此可见,在温德夏特看来,请求权一方面是内在于一切权利的强制因素,另一方面其本身却还构成了一种独立的权利类型,并且是权利的两种基本类型之一。     

三、从对物权概念到物权请求权概念的提出

1、温德夏特的对物权(dingliche Rechte)概念[37]

    温德夏特首先声称,对物权是这样一种权利:凭着这种权利,权利人的意思在根本上是针对物的[38] [39]。也就是说,权利人的意思根本上是为了贯彻或形成与物相关的法律命令[40]。这样看来,温德夏特似乎首先将对物权理解为一种意思支配(Willensherrschaft),用我们现在的术语来表达,就是一种支配权[41]。另外,他还指出,对物权应该是物上的权利(ein Recht an der Sache[42],并且应该以物为其客体[43]。--至此为止,温德夏特关于对物权的观点都并未不同于由萨维尼所代表的通说,即强调物权以物为客体,强调物权人的意思对物的支配[44]
 
    但他紧接着指出,对此不应该理解为,法律秩序在授予某种物权时,所规制的是物;这是毫无意义的。因为“一切权利均存在于人与人之间,而不是人与物之间”[45]。既然如此,对物权也只能是“人与人之间”的权利,而不能是上述“人与物之间”的权利。
正是从对物权是“人与人之间”的权利这一基点出发,温德夏特分析道:
“物权人的意思根本上是指向与物有关的行为的[46];也即,其所指向的是不特定人的行为,而非此人或彼人的行为。但是,对物权所构成的意思力,其内容却是消极的:物权人之外的人不得干预该物--无论是一切物,还是某个特定物;也不得以自己对物所做的行为妨碍物权人作用于该物--无论是任意的物,还是某个特定的物”[47]
 
    从温德夏特这段话可以看出,此种视角下的对物权具有如下特征:
 
    首先,物权人的意思所指向的,不再是物,而是与物有关的行为;因此,物权人的意思,也不再是“意思支配”,而是“意思力”。而如上所述,所谓的意思力,无非就是要求他人行为的请求权。因此,对物权就此成了要求他人行为的请求权。
 
    其次,这种意思力或请求权的内容是消极的,是要求他人不作为(不擅自作用于该物,也不妨碍物权人作用于该物)。用温德夏特自己的话来说,“对物权所包含的仅仅是禁止(Verbot)”[48]
 
     再次,这种意思力或请求权所针对的,不是特定人的不作为,而是不特定人的不作为。换句话说,是“命令地球上的一切人不得干预特定的物”[49] [50]

2、物权请求权的概念

    在温德夏特的理论框架中,对人权当然是一种请求权[51];而如上所述可知,在他看来,甚至对物权也是某种请求权;那么对人权中的请求权与对物权中的请求权具有何种区别呢?
 
         温德夏特将对物权所包含的请求权,称为物权请求权(dingliche Ansprüche);而对人权所包含的请求权,则被称为对人的请求权(persönliche Ansprüche[52]。他认为这两种不同类型的请求权具有如下区别:
 
   (1)两者所包含的请求权针对的相对人不同。对物权是由无限多的请求权构成的;对物权人具有针对一切人的请求权[53]。对人权则含有针对特定人(或特定多数人)[54]的请求权[55]
 
    这实际上就是这两种权利或者其请求权在效力上的差异:对物权是针对一切人产生效力的权利,是绝对权;而对人权是只针对某具体的个人或有限的多数个体产生效力的权利,是相对权[56]
 
    (2)对物权或其请求权针对的是某种消极的东西,是一项不作为。而对人权或其请求权则可以某种积极或消极的东西,以一项作为或不作为为其客体[57]。这实际上是两种请求权所指向的标的不同:即作为或不作为。
 
    但是温德夏特认为,物权请求权也可以要求他人进行作为,获得某种积极的内容。这主要是在对物权受到侵害的情形;由于这种侵害,其就转换成了要求重新消除侵害的请求权(Anspruch auf Wiederaufhebung der Verletzung[58] [59]
 
    由此看来,按照温德夏特的理论,事实上存在着两种不同的物权请求权:第一种是普遍的、针对一切人的不作为物权请求权,而另一种则是针对特定侵害人的、要求回复物权圆满状态的物权请求权--这后面一种才是我们今日所说的物权请求权。
 

四、温德夏特的请求权概念对后世的影响

   由于温德夏特把请求权作为权利的两种基本类型之一,所以他的整个权利体系,实际上都是以请求权为中心而组织起来的。他对两种权利基本类型的区分,事实上也构成了后世民法学者所说的支配权与请求权区分的雏形。此外,由于他将对物权也理解为一种请求权,所以他一方面因此提出了物权请求权的概念,另一方面则将对物权与对人权的区别自然而然地转化成了物权请求权与对人请求权之间的区别。
 
    温德夏特所提出的请求权概念及其相关理论,随着其名著《潘德克顿教科书》的巨大影响而广为流传[60],从而对后世德国的民事立法与民法学的发展产生了极大的影响。
首先,由于温德夏特对《德国民法典》起草委员会的巨大影响[61]1896年公布的《德国民法典》于第194条第1款明文规定了请求权的概念。从该条规定可以看出,请求权(Anspruch)被定义为“要求他人为或不为一定行为的权利”[62]
这一规定是在总则部分作出的。对此,民法典债务关系编的起草人居贝尔(Franz von Kübel)在法典编纂第一委员会会议上指出:“在民法典中,以权利为依据而要求特定人作为或不作为的权能,称之为‘请求权(Anspruch)’……但在债法中,则……称之为‘债权(Forderung)’……[63]”。从此可以看出,请求权是一个贯穿民法典所有部分的概念,可以适用于债法编,也可以适用于物权法编、亲属法编、继承法编;正因为如此,基于债权、物权、亲属权、继承权等不同的权利,分别存在着债法上的请求权、物权法上的请求权、亲属法上的请求权、继承法上的请求权等[64]--但债法上的请求权,则被称为“债权”。
 
    基于同样的理由,《德国民法典》也接受了温德夏特所提出的物权请求权这一术语。《德国民法典立法理由书》指出:“债权为权利人设定一项针对义务人之给付请求权。物权则针对物……该权利所生之请求权,不限定于仅针对特定人”[65];可见,在法典起草人的观念中,物权请求权也包括针对不特定人的请求权,也就是温德夏特的消极意义上的物权请求权。
 
    但这种“消极物权请求权”的观念明显没有为后世学者作采纳--如Kipp认为,基于对物权则可产生针对侵害人的请求权,但“《德国民法典》中的请求权一词,不能被理解为基于绝对权--特别是对物权--而产生的、针对一切人的纯粹消极的请求权”[66]
由此看来,《德国民法典》中的请求权概念,通过第194条第1款的规定,基本上得到了清晰的界定。有分歧的,仅仅在于对物权请求权的理解上:法典起草人虽然准备接受温德夏特那针对一切人的消极物权请求权概念,但这一点并未在法典内容上直接反映出来,也并没有被后来的学者所接受。
 
    其次,正由于《德国民法典》第194条第1款对请求权作出了清晰的定义,因此在《德国民法典》颁布后,学者广泛接受了该款对请求权的界定。如拉伦兹、梅迪库斯、Köhler等学者在论述请求权概念时,无不直接引用该款所作的定义[67];此外,学者们也都认为请求权作为一个总则概念,应该普遍适用于民法典各分编,从而分别存在着债法上、物权法上、亲属法上、继承法上的请求权;其中债法上的请求权,即为债权[68]。由此看来,请求权概念或许属于该法典中最没有争议的概念之一。
 
    当然,这并不是说绝对没有争议。如拉伦兹就与通常的理解不同,强调请求权不仅仅是一种实体权利,而且还具有程序法上的意义:“这个概念不仅表明一种客观(实体法)上的权利,而且也表明一个特定人针对他人的特定请求权可以通过诉讼来主张和执行……它首先说明一种实体法地位,同时也表明了“程序上的功能”……”[69]。但无论如何,这里的分歧系针对请求权概念的体系地位与功能,而并非针对请求权概念的内容;对于请求权概念的内容,则按照第194条第1款的规定即可获得一致的理解。
 
    综上所述,温德夏特的请求权概念及其相关理论,对《德国民法典》起草人产生的影响是决定性的:他们不仅在法典中以直接定义的方式规定了请求权的概念,甚至还接受了温德夏特的消极物权请求权的概念--但这一概念却未能在法典中得到直接的反映,为后世学者抛弃这一概念提供了实证法上的自由空间。而《德国民法典》第194条第1款对于请求权概念的清晰界定,则进一步使温德夏特所提出的请求权概念成为德国民法学中通行的、罕有争议的概念工具。
 

[1] 该条全文如下:“要求他人为或不为一定行为的权利(请求权),罹于消灭时效。基于亲属法关系的请求权,如果是为了产生与该关系相应之未来状态,则不罹于消灭时效”;引自《帕朗特民法评注》,第186 Palandt, Bürgliches Gesetzbuch, 57., neuebearbeitete Auflage, Verlag C. H. Beck München, 1998,  S. 186.)。
[2] Helmut Köhler, BGB Allgemeiner Teil, 20., völlig neubearbeitete Auflage, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München 1989, S. 47.
[3] 卡尔拉伦兹,《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第323页。
[4] 因为在《德国民法典》的条文中,并没有直接反映出温德夏特关于“消极物权请求权”的见解。对此见本文第三部分“从对物权的概念到物权请求权概念的提出”。
[5] 迪特尔梅迪库斯,《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第67页。
[6] 关于该书的巨大影响,维森伯格(Wesenberg)用下列语言进行了清晰的说明:“该书以基坡第九版的形式,在潘德克顿法被《德国民法典》所排斥后,仍然重新出版了两次。外国的译本最清晰地说明了该书的非凡影响。1877年,甚至意大利译本,即由珐达(Fadda)等人进行的翻译工作,也开始着手进行。”Gerhard Wesenberg, Wesener, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte, vierte, verbesserte und ergänzte Auflage, Hermann Böhlaus Nahf, Wien, Köln, Graz, 1985S. 184.
[7] 同前注6引书第185页。
[8] 但温德夏特本人对于民法典第一草案显然是不满意的;他于其去世前一年(即1891年)表示,即使有人现在交给他一份草案,说他可以在上面签名,几天之后新法典就即将生效,那他也会把该草案撕个粉碎。同前注6引书第208-209页。值得指出的是,温德夏特本人作为巴登州指派的代表,正是第一委员会的成员。参见Werner Schubert, Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB, Walter de Gruyter, Berlin, 1978, S. 37. 但他以必须履行教授授课义务为由,而在第一草案完成之前即辞去了委员职务。参见[]大木雅夫,《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第272页。
[9] 本文参考的,系于温德夏特死后、即1900年出版的、由基坡(Theodor Kipp)所做的增补版(第八版):Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Erster Band, Literarische Anstalt, Frankfurt a. M., 1900, achte Auflage
[10] 在此,温德夏特参考了伍拉萨克(Wlassak)的综述性的著作(即actio in Paulys Realencyklopädie);他认为,在解释罗马法上诉一词的含义方面的主要成绩,即是由伍拉萨克取得的。同前注9引书第160页。
[11] 同前注9引书第160页。
[12] 参见 L. 51 D. 44, 7. 此外,该引文《查士丁尼法典》中也有所记载;参见J. 4, 6, pr.,转引自彼德罗·彭梵得,《罗马法教科书》,中国政法大学出版社,1992年版,第85页。
[13] 基坡指出,对于这段引文以及诉的含义,仍然存在着众多争议:如赫尔德(Hölder)认为,这一定义既不指法律保护的要求本身,也不指私法上的债权本身,而是指为贯彻私法债权而存在的法律保护要求,也同样可以说,诉在此是指由为其利益而存在的法律保护要求所确保的私法债权 (Hölder § 61 note 1 S. 324, vgl. auch S. 328);文特认为, 诉是公法上的起诉权限以及私法上可诉请的请求权(Wendt §86) 邓恩伯格认为,罗马法学家杰尔苏所说的,是原告获得针对被告的未来判决的权利(Dernburg I §127 note 4)。勒格尔斯贝格(Regelsberger)认为,实体法上的诉是指可通过诉讼诉请的请求权(das. Ziff. 4. Regelsberger I § 52 note 2) 莱昂纳德(Leonhard)认为,诉是对于某项可于法庭诉请的债务给付的权利,但近现代意义上的请求权和至程式诉讼时代为止的诉应该是不同的,因为诉应该只是那些能以特定程式(formula)诉请的权利(Leonhard ZS. f. CPr. XV S.333. 334 fg.)。同前注9引书第160-161页。
[14] 同前注9引书第160-161页。
[15] 同前注9引书第162页。
[16] 同前注9引书第162页。
[17] 同前注9引书第162页。
[18] 温德夏特认为,对于这一现象的解释,首先必须基于历史的理由:一方面,是罗马人以实践为指向的法律观,将法律理解为处于运动中的、战斗的、行动的法;而另一方面,罗马法上法官法规则(Gerichtsregel)相对于制定法规则(Rechtsregel)所享有的独立性,才是真正的、决定性的理由。法官法规则的独立性在法律诉讼时代就得到了主张,在这种诉讼中,决定合法与非法的不仅仅是制定法(lex),而且还有自制定法构建而成的法庭程式(Gerichtsformel)及其解释;尤其是在程式诉讼中,执法官往往不考虑法律,就决定提供或拒绝提供法庭诉讼。所以,如果罗马人想知道某项请求权是否能够得到实现,其不会问法律是否支持,而是会问是否有“诉”以及有何种“诉”供其驱使。同前注9引书第162-163页。
[19] 这是温德夏特在其著名的《从现代法的立场看罗马民法上的诉 (Die Actio des römischen Civilrecht vom Standpunkte des heutigen Rechts).(1856)所提出的命题。但对于这一命题,温德夏特也进行了限定:即对于以执法官的管辖权为基础的诉而言,这一命题肯定是正确的;但其对于市民法上的诉nen而言是否不够准确,则人们尽可以争论。同前注9引书第164页。
[20] 同前注9引书第页。
[21] 贝克尔不同意温德夏特的这种观点,认为请求权“如有疑问,则总是可诉请的请求权。”(Bekker Sav.=ZS. XV S. 201 note 1) 。而基坡则认为“也存在着不可诉请的请求权”,所以,可诉请性不属于请求权的概念。同前注9引书第162页。
[22] 同前注9引书第155页。
[23] 同前注9引书第130-131页。另见下文“二、作为权利基本类型的请求权”。
[24] 雷曼(Lehmann)将请求权定义为对他人行为的权利,而相反,权限(Befugniß)则被定义为对自己行为的权利(Lehmann bei Stobbe II §75 zu note 5,6,7)。而基坡则主张从其基础及客体出发来观察请求权。他认为,私法一般并不关心人们基于何种前提方可对金钱或其他客体提出请求,而是关心:按照特定的主观权利可要求何种给付。因此,私法中具体请求权的形象,是典型地由具体的主观权利所决定的。相对权是请求权,而绝对权则在受到侵害时产生请求权。但是,在这两种情况下,请求权的基础也并不外在于请求权概念。作为私法概念的请求权包含了其基础与客体,并将之作为重要因素。但也有与请求权的客体相联系的法律条文,例如关于金钱给付、损害赔偿的请求权的条文,而不必虑及其管辖权的基础。民事诉讼法提到实体法上的请求权,并不是将之作为现存的,而是将之作为声称的、尚有疑问的请求权。有争议的是:民事诉讼法是否以及在何种程度上将请求权一词,在不同于尚有疑问的实体法上的请求权的意义上使用。同前注9引书第155页。 
[25] 同前注9引书第155页。
[26] 温德夏特特别指出,在此仅涉及私法上的权利。同前注9引书第130页。
[27] 同前注9引书第130页。
[28] 基坡指出:“在此不涉及到所谓行使权利的道德义务,如耶林(Jhering)在其名文《为权利而斗争》中所如此激烈地强调的那样。……行使权利的法律义务,也只能在表面上加之于权利之上,这样的话,在权利之外就产生了一项独立的义务。在此,同样也不涉及到,权利人是否可以有效地事先放弃权利的行使--这并非总是可行的--而是涉及到,是否愿意在当下主张客观法上为其利益而存在的命令,在任何时候都排他地取决于权利人。正因为如此,特别是民事诉讼中,若非提出请求,不会强迫任何人实现其权利。权利放弃的无效性,指的不过是权利人可以无视此种放弃,可以在其愿意的时候,仍然主张其权利。”同前注9引书第131页。
[29] 同前注9引书第131页。
[30] 我们在下文可以看到,温德夏特基于其所提出请求权概念,把对物权(绝对权)理解为系由无限多的请求权所构成。
[31] 同前注9引书第131页。
[32] 同前注9引书第131页。
[33] 温德夏特的这种权利定义一问世,即受到了大量的攻击。这些攻击有的针对权力或支配(Macht oder Herrschaft)的范畴,有的针对意思(Willen)的范畴。在后一方面,Jhering竭力主张,权利的定义不应被置于意思之上,而应被置于利益之上;因此,他把权利定义为:“合法的、也即通过诉讼保护的利益”。温德夏特承认,法律秩序也只有出于这种目的才会授予权利,从而满足其所授予之人的利益。但他同时认为,授予权利的目的,不应被置于权利的定义之中。在前一方面,贝纳茨克(Bernatzik, Arch. f. öffentl. R. V S. 193 fg. 260 fg.)指出:“权利是一种人类的利益(一种人类的目的),法律秩序为了此种利益的实现而提供了意思支配的可能性。(……为了此种利益之实现,法律秩序将人类的意愿作为决定性的因素,而不论这种意思归属于谁。……权利主体也会在其作为意思的利益中,而被强制接受他人的意思)”--克劳修斯(Clausius, Das Merkmal der Macht im Begriff des subj. R.Bonner Jnaug.=Diff. 1890)认为:“‘权力’不应被理解为由法律秩序所授予的意思支配,而应被理解为此种意思支配的真正实现,并且寻求此种实现的工具。”而本书的意大利译者(Fadda u. Bensa)认为,完全可以把主观权利概念的确定束之高阁,他断定这不过是一种文字游戏。同前注9引书第131-132页。
[34] 基坡则总结了《德国民法典》中“权利”及其类似表达的含义进行了总结,并指出了不属于上述两种权利范围的权利类型:“此外,《德国民法典》在使用“权利”、“有权的”这些术语时,按照至今为止的德语习惯,超越了上述第一、二种现象的范围。如要求离婚的权利(1565. Abs. 3. 1570),就既非第一种意义上的权利(因为其并不指向相对人的行为),亦非第二种意义上的权利(因为权利人并没有单方面离婚的权利,而是一种要求通过判决解除现存法律关系的权利)。”同前注9引书第138页。
[35] 温德夏特认为:“法律秩序基于权利人之请求,而向其提供了强制方法(Zwangsmittel),以贯彻法律秩序本身所授予的支配--但这一点则不属于权利概念的组成部分。”他也承认,通说系将法律的可强制性作为区分法律与道德法的标准,但同时对这种观点表示反对。他认为法律与道德法之间的区别在于,道德法的命令是一种无条件的命令,而法律的命令则总是针对他人的,在这一意义上方成为其命令。在道德法的情形,只存在义务;而在法律的情形,义务则是相应于权利而存在的。可用尖锐的对立来表达:道德法设定义务,而法律则授予权利。因此,一种权利,如果不具有强制方法,则是一种不完整的权利,但并不因此而不属于权利。同前注9引书第137-139页。
本人认为,温德夏特之所以认为权利的概念没必要包括法律的强制在内,部分是因为在温德夏特的权利体系中,权利的强制因素已由任何权利都具有的请求权表达出来了:“我们很有必要对权利--无论是对物权还是对人权,是相对权还是绝对权--的要求他人意志服从的一面进行命名。得以满足这一需求的表述,就是请求权。” 同前注9引书第155页。
另外,值得注意的是,拉伦兹也认为,法院提供的司法保护或强制并非权利的重要标准,因此实质上持有与温德夏特相同的观点:“如果有人认为,诉权是‘权利’的具有重要意义的标准,那么他就错了,因为法院所提供的司法保护不是权利的目的,而仅仅是权利人行使基于自己权利之上的各种权能的一种手段而已”,比如“大多数的债权都由当事人自愿履行;诉讼只是最后一种手段。”参见同前注3引书第278页。
[36] 同前注9引书第140页、第141页注3 
[37] 应该指出,在温德夏特那儿,对物权(dingliche Rechte)即是物权(Sachenrechte)或物上的权利(ein Recht an der Sache, ius in re)之同义语; 同前注9引书第143页。
[38] 同前注9引书第140页。
[39] 此外,温德夏特在分析所有权与他物权概念时,也认为物权人的意思是针对物的:“如果权利人的意思在根本上是就物的关系之总体而指向物的,那么这种对物权就是所有权。如果权利人的意思在根本上是仅就某个具体关系(或是就多个具体关系)而指向物的,那么这种物权就称为他物权(Rechte an fremder Sache)。” 同前注9引书第143-144页。
[40] 同前注9引书第140页注1
[41] 必须注意,温德夏特并未明确使用支配权这一术语。
[42] 在这里温德夏特用“物上的权利(ein Recht an der Sache)”来作为与拉丁文“ius in re”对应的德文术语。他还认为ius in re这一术语虽然在文献中为人所熟知,但并非真正技术性的,并且由于其将所有权理解为对物的拥有(Haben),从而遏制了其他对物权的发展。同前注9引书第143页注4
[43] 温德夏特批评了贝克尔将权利分为有客体的权利与无客体的权利的做法,认为按照贝克尔对于有客体的权利的列举,就几乎不存在真正的无客体的主观私权。同前注9引书第143页注5。关于贝克尔的见解,参见Ernst Immanuel Bekker, System des heutigen Pandektenrechts, Neudruck der Ausgabe Weimar 1886, Scientia Verlag Aalen, 1979, B. 1, S. 48, 76-78.
[44] 如萨维尼认为物权之区别于债权,在于其以物为客体,在于其 “以占有或者对物的事实支配(faktische Herrschaft)为其材料”。参见Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Erster Band, Berlin 1840, S. 367.
[45] 同前注9引书第140页。
[46] 温德夏特同时指出,另一方面,物权人的此种意思必须服从法律秩序的规定。同前注9引书第140页。
[47] 同前注9引书第140-141页。
[48] 温德夏特承认,对此尚有有很大的争论。比如有人认为,对物权也包含着某种许可(Dürfen);如所有权人可以按其意思而利用其所有之物,地役权人可以于物上通行、引水等。为反驳这种观点,温德夏特自问自答:“但是,法律秩序所授予的这种许可,其意义何在呢?在于物权人作用于物时,不应对物做出不正确的行为?肯定不是。在于物权人作用于物时,不应作违反客观法从而应受惩罚之事?也肯定不是。但如果对物权人所受的许可既非针对物的许可,亦非针对客观法的许可,则其必定是针对他人的许可,也即,是授予权利人的、对抗他人之妨碍的法律命令。” 同前注9引书第141页注3
[49] 有一种经常被用以反对温德夏特对物权理论的异议认为,这种观点--即认为我们的权利命令地球上的一切人不得干预特定的物--是毫无意义的。(Dernburg I § 39, vgl. auch Thon S. 158 fg., Kohler Grünh. ZS. XIV S.6.) 对物权仅仅禁止对我们控制范围(Territorium)内的物的干预,其所指向的并非一切人,而毋宁说是特定人(incertam personam),是‘其所涉及之人’,也即有可能损害对物权之人。Gierke也同意这种观点(Gieke I § 29.)。但Theodor Kipp指出,按照这种观点,在损害发生之前,根本就不存在受物权约束之人(Lehmann bei Stobbe II § 74),对此他表示难以接受。同前注9引书第140页注2
[50] 值得注意的是,二十世纪初期的法国民法学家、人格主义的代表之一普朗尼奥(Planiol)关于对物权的观点与温德夏特是惊人的相似:“权利只能是人与人之间的某种关系;对物权也不能违反这一规则。他从而得出结论,对物权应被理解为权利人与一切他人之间的法律关系,这些他人都负有尊重权利人的义务;对物权创设了一种普遍的消极债务……”;参见Henri et Léon Mazeaud, Jean Mazeaud, François Chabas, Leçons de droit civil, tome premier, septième édition, Editions Montchrestien, 1983, n° 225.
[51] 同前注9引书第156页。
[52] 同前注9引书第156页。
[53] 对此,必须注意,温德夏特所说的这种“针对一切人的请求权”,实际上完全不同于我们今日所说的请求权。这种普遍意义上的请求权,就意味着在对物权被侵害之前,就已经产生了请求权。对此反对意见甚多。如瑙纳(Neuner)认为,义务“出于特殊的理由总是仅仅在两个特定人之间运动” Neuner (§ 37a note 1) S. 153. 157. 158. 171.),而布林茨(Brinz)则认为请求权以“相对方(Gegner)”、以“敌对方(Feind)”为前提(Brinz I § 79)。托翁(Thon)则认为不仅在对物权的情形,而且在对人权的情形也必须基于“对法律规范的违反(Normwidrigkeit)”才产生请求权,在违反法律规范之前,所存在的不过是主观权利的命令(Thon (§ 37) S. 156 fg., 223 fg.)。基坡则认为普遍意义上的请求权不过是对物权的另一个名称而已,是一个没有独立价值的概念;而且从《德国民法典》所规定的请求权适用规则看来,其所指的请求权绝非针对一切人的请求权。同前注9引书第156页注3
[54] 温德夏特强调,在此必须与“针对不特定的多数”相区分。对人权可能针对特定多数人,但不可能针对不特定多数人。但因对人权而负有义务之人,无须事先(在创设对人权之时)确定,也允许按照相关的约定进行更换。同前注9引书第158页注6
[55] 温德夏特在此还提出了一个问题,即在同一对人权中是否可能含有多个请求权。他认为如果对人权涉及到多重给付,而且对之可以将每一具体的给付理解为一个特殊的请求权的客体,那就可以说其含有多个请求权。但也可以将这种权利说成是多个权利。同前注9引书第157页注5
  在此,仍然有必要引述以下法国民法学家Planiol的类似观点:“此外,Planiol承认,他的分析也允许对人权与对物权之间重要区别的继续存在。当然,后者也是一种对人权(正因此这种理论被赋以“人格主义”之名),而且在对人权与对物权之间并不存在任何本质的区别;但对物权的数目上无限的债务人,正好与对人权法律关系中数目特定的债务人相反……”;参见Henri et Léon Mazeaud, Jean Mazeaud, François Chabas, Leçons de droit civil, tome premier, septième édition, Editions Montchrestien, 1983, n° 225.
[56] 关于相对权与绝对权,温德夏特认为:“绝对权是针对一切人产生效力的权利,相对权是只针对某具体的个人或有限的多数个体产生效力的权利。对人权是相对权。对物权与对自己人身的权利是绝对权。但它们并非仅有的绝对权。只要家庭关系能被外部所侵扰,则其也提供对抗一切人的权利。”此外,他认为绝对权还包括对精神产品的权利(Recht an Geisteserzeugnissen)、排他营业权(Gewebsrecht)及对排他性标记的权利(如姓名、徽章、公司、商标或标记) 同前注9引书第149页、第150页注2
[57] 同前注9引书第158页。
[58] 同前注9引书第159页。
[59] 这种被转换的物权请求权,也被胡果等人称之为“债(obligatio)”。同前注9引书第159页注7
[60] 参见本文注6
[61] 参见本文注3
[62] 参见本文注8
[63] 参见《第一委员会18741128日会议纪要》, 载前注8Werner Schubert书第242页。
[64] 同前注2引书第47页;同前注3引书第321页。
[65]《德国民法典立法理由书:第三卷, 物权》,1888年,柏林,第2页,转引自田士永,《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第332页。
[66] 同前注9引书第160页。
[67] 同前注3引书第321页。同前注5引书第67页;同前注2引书第38页。
[68] 拉伦兹:“请求权可以基于债权债务关系、物权关系、亲属关系或继承关系而产生”;“债权,即债权人请求给付的权利,不是别的,而是一个‘请求权’。但债权并不是请求权的唯一的一种,因为第194条第2款中就已有从亲属法关系中产生的请求权的规定。……具有特别意义的是所谓的‘物上请求权’”。梅迪库斯:“请求权比债权更具一般性……人们通常是在债法之外才使用“请求权”的……所以,通说正确地认为,在请求权与债权之间不存在实质上的区别。有关债权的规定,因此可以准用于请求权……根据通说,旨在恢复受损害的物权的物上请求权,是不得以让与的方式与其物上基本权相分离的”。 科勒(Köhler):“请求权可以分为债法上的请求权、物权法上的请求权、家庭法上的请求权和继承法上的请求权。债法上的请求权称为债权,其相关当事人分别被称为债权人或债务人……”。分别参见同前注3引书第321322页;同前注5引书第68-69页; 同前注2引书第47页。此外尚可参见《帕朗特民法评注》的类似评述:“其(请求权)法律基础可以是债法上、物权法上、亲属法上或继承法上的法律关系”;同前注1引书第186页。
[69] 同前注3引书第322页。
 
本文曾发表于《比较法研究》2005年第三期
 
作者系法学博士(中国社会科学院)、华东政法学院副教授
 
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