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大陆法系动产担保制度之法外演进对我国物权立法的启示


发布时间:2006年11月16日 高圣平 点击次数:3378

[摘 要]:
现代担保制度的核心在于动产担保。与我国同属大陆法系的其他国家在动产担保方面的得失无疑是我们在制定物权法、民法典时应着力审视的。通过对德国、法国、日本动产担保制度的法外演进的考察,探寻其共通的发展轨迹:从移转占有型担保到非移转占有型担保、从定限型担保到移转权利型担保、从典型担保到非典型担保。我国应重点再造非移转占有型担保制度,对移转权利型担保、非典型担保应采慎重态度。
[关键词]:
动产担保 让与担保 非移转占有型担保 移转权利型担保 非典型担保 物权法定主义

 

    担保物权法律制度中,不动产抵押和动产质押由来已久,学者多以农业社会的法律文化论之。现代担保制度概指工业社会兴起之后,以动产的交换价值为标的而设定担保的制度,且其最大特色是不影响物的使用收益,其经济层面乃高度发达的市场经济。在比较法上,我们注意到市场经济越发展的国家,其动产担保制度[i]亦越发达。"中国大陆市场经济发展迅速,因采土地所有权公有制,不动产担保制度,较受限制,动产担保制度益形重要。"[ii]我国担保法在立法之初,虽对担保制度缺乏深入的学理研究,但仍以博大的胸怀和较强的预见性,在继受大陆法移转占有型动产担保物权--质权以外,引进动产抵押这一非移转占有型动产担保制度,[iii]突破了传统大陆法上动产担保之框架。物权法、民法典立法中,学者间着力主张引进移转权利型担保,将非典型担保典型化,在相关草案中多次出现让与担保的专章规定。但这一举措不无检讨的必要。"在本国法律的进步过程中,经常细心研究并明智地评价其他国家解决类似法律问题的做法,虽然不一定是非做不可的事情,但肯定极为有益。这一点是举世公认的道理。"[iv]本文不揣浅薄,结合大陆法系动产担保制度的法外演进,对我们物权立法中动产担保中的若干重大问题略陈管见,以求教于同仁。
    
    
    一、大陆法系动产担保制度法外演进的扫描
    
    --以德国法、法国法、日本法为中心
    
    
    考德国民法典、法国民法典、日本民法典,可见:上述诸国的法典意义上的动产担保制度仅限于动产质权一种。质权以其留置效力与优先受偿效力而担保债务之履行。质权因具有留置效力,由质权人留置担保物,剥夺债务人对担保物的占有,造成债务人心理上的痛苦或生活上的不便,以压迫其及时清偿债务。"动产质权在消费性融资领域内,乃是消费性融资之主要手段,自古迄今,一直占有王者之地位,实非无因。"[v]质权因具有优先受偿效力,使质权人能从担保物之变价款中优先受偿,足其担保作用。但质权之设定以移转担保物占有为条件,剥夺了出质人对担保物的利用,无从以之生息,一则浪费社会资源,二则徒增质权人保管担保物之成本,故其无以作为投资性融资手段。而不动产非一般人所能握有,且动产之价值和重要性已非往日所能比,如何借动产以为融资,就成了各国实务界和理论界的共同话题。
    
    在德国,即使在1900年民法典生效时,这种动产担保权的框架也无法满足现代经济对非移转占有型担保权的需求。[vi]德国民法典生效后不久,动产担保制度之改革的讨论就已开始。但这些讨论除了促成特定动产抵押权的相关立法之外,最终没有给普通意义上的立法造成什么影响。[vii]由于立法上无甚突破,而传统的动产质权的弊端又日益彰显,德国实务上遂出现了让与担保和所有权保留这两种动产担保方式,并渐次成为最普遍采用的动产担保形态。[viii]其中,让与担保继续经由学说、判例而逐步定型化,以至相关特别立法即以让与担保的有效性为前提而展开。尽管如此,让与担保因无制定法的支撑而颇受非议。诸如让与担保违反公示原则、规避法律、属于隐藏的担保等批评,在最近依然比较强烈,让与担保甚至被讥为"交易上的私生子"。[ix]所有权保留本是德国民法典第455条规定的一种附条件的买卖合同形式,但是德国实践多将之用作买卖关系中的物权担保物权制度,即出卖人以迟延移转标的物所有权为手段,担保其全部获得价金的债权。此时出卖人之所有权,就成为其实现价金请求权的担保物权。所有权保留,属移转权利(所有权)型担保的一种,和让与担保一样,是德国民法实践中发展起来的一种非典型担保物权。
    
    在法国,为克服传统动产质权制度之缺陷,一直谋求在民法典之外另立特别法来规制特定动产之上的非移转占有型动产担保制度,以实现动产的担保及用益权能。但法国法上并无统一的动产抵押制度,法国实务界遂在"法外"寻求新的融资担保手段--把所有权当作物的担保使用(移转权利型担保)。实务中发展起来的所有权担保方式主要有两种--让与担保与所有权保留。[x]此外,移转权利型担保方式还包括融资租赁和专门行业债权清单的转让。[xi]不过亦有法国学者认为此两种并非移转权利型担保,而仅仅是产生担保的效力。
    
    在日本,由于传统的动产公示方法不能适用于动产抵押,日本民法上没有认可动产的"抵押化"方法,而采取对特定动产的抵押各别立法的模式。除此之外,因经济交易的社会要求产生了许多"变相担保"。[xii]无一例外,这些变相担保均是移转权利(所有权)型担保(或称所有权担保)。其中,动产的变相担保主要有动产让与担保与所有权保留。动产让与担保是在动产抵押制度意义上来使用的,[xiii]所有权保留也出现同样的契机。
    
    
    二、从移转占有型担保到非移转占有型担保
    
    --现代动产担保利用形态的推移
    
    
    德国、法国、日本民法典上动产担保制度均限于移转占有型担保--动产质权,其原因乃在于传统民法上的物权公示、公信原则。担保物权为物权的一种,[xiv]而物权具有绝对排他效力,因此,物权的得丧变更,必须有足够的外部表征,才能透明其法律关系,减少交易成本,避免第三人遭受损害,保护交易安全。"是以在近代民法上基于此项要求,遂有'公示原则'与'公信原则'之发生,以作为物权变动之二大原则"。[xv]此种外部表征,即为物权变动的公示,传统理论认为物权公示方法的选择与物权标的物的性质有关。不动产物权以登记为公示方法;动产物权以占有(此为其静态表征,交付即其动态表征)为公示方法。[xvi]由此推知,动产之上只适合设定移转占有型担保。
    
    移转占有型担保在古代即作为动产担保制度的原则而存在。只是在中世纪后期产生了短期的动产(特别是船舶)的非移转占有型担保,此外因罗马法之继受出现了动产抵押。但到了18世纪,因物权公示原则的张扬,非移转占有型担保即行消失,移转占有型担保作为动产担保法的原则被确立,因为占有的转移最适合用作公示的方法以表彰动产担保的存在,质权因此而成为动产担保制度的发展方向。由此形成了"质权=动产担保制度,抵押权=不动产担保制度"的教条,至今这一教条仍为多数德国学者所握夺,并形成重构担保物权制度之滞阻。[xvii]动产质权以移转标的物的占有为成立或对抗要件,债权人在担保期间直接占有标的物,这一方面可避免债务人有毁损标的物的行为以保全其价值;另一方面,对债务人形成强有力的偿还压力,一俟债务人不履行债务,债权人可就质物优先受偿。但移转标的物的占有是动产质权发挥作用的桎梏:其一,债权人虽占有标的物但不能使用标的物,债务人虽有权使用标的物但因其不占有标的物也无从使用收益,由此,标的物从质权成立时起即退出生产流通领域,其使用价值无法得到利用,浪费了社会资源;其二,因须移转标的物的占有,日常生活或生产经营上之必需品不能设质,质物的范围倍受限制,质权的机能很难得以充分发挥;其三,一般而言,一个标的物只能担保一项债权。因须移转标的物的占有,无论标的物的价值有多大,一旦为某一债权担保,也就不得以其剩余价值担保其他债权,标的物交换价值的充分利用极受限制。"此在农业社会,以书画或饰物之类提供担保的情形,固无大碍,但在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料,工厂赖以从事生产,将之交付债权人占有作为担保以寻觅资金,殆属不可能之事"。[xviii]
    
    近代商品经济迅猛发展产生了对资金融通的极大需求,若仅限于不动产担保,已远不能保证债权的实现;同时,深受现代社会大工业生产要求对企业财产予以"物尽其用"的经济机理的影响,工商业对生产手段"如大型机器成为抵押权标的物之要求也相当强烈"。[xix]所以,在质权之外另增设不移转占有的动产担保,确有必要。因此,德国、法国、日本将动产担保化,顾及动产的用益功能,使债务人可继续占有、使用和收益担保化的动产,借以弥补民法上否认不移转占有动产担保的欠缺。由是,大陆法系国家呈现出由移转占有型担保向非移转占有型担保之趋势,均在民法典之外另立特别法以规制特别动产上的非移转占有型担保。
    
    我国担保法已将非移转占有型担保纳入其调整范围,已如前述。但该制度如何改造,不无探讨的必要。[xx]
    
    
    三、从定限型担保到移转权利型担保
    
    --传统动产担保手段的突破
    
    定限型担保,以标的物设定具有担保作用的定限物权为其构造形态,而移转权利型担保,则以标的物所有权或其他标的之权利自体移转于担保权人为其构造形态。[xxi]考德国、法国、日本民法典上的动产担保制度,无一例外,均系定限型担保,其源于传统民法上担保物权的机理。担保物权,是指以确保债务清偿为目的,而于债务人或第三人特定之物上所设定的一种定限物权,终究只能支配标的物的交换价值,故仅属定限物权。担保权人对标的物只享有定限物权,标的物之所有权仍归于设定人。
    
    "法律发展的惟一道路是把财产拨充担保之用不影响债务人对拨充财产的权利和控制。"[xxii]就动产而言,定限型担保(动产质权)的作用日渐式微,又因动产抵押之无制定法依据而无从设定(限于物权法定原则),德国、法国、日本均在实务中发展出移转权利型担保,其中让与担保制度先由附买回的买卖开始,经由"所有权构造"理论最后而"担保权构造"理论,而得以在判例和学说上确立。
    
    所有权为"物的担保的王后"。[xxiii]移转权利型担保不必移转标的物予债权人占有,债务人仍可继续占有使用标的物,这在不承认动产抵押的国家,更是动产融资的最适当方法。在德国,让与担保采用担保权的法律构成,旨在实现动产抵押制度。在日本,虽有动产抵押的特别法,但因动产的种类被限定,一般不能被利用,正因为如此,"作为动产抵押制度的让与担保的意义变得相当大"。[xxiv]
    
    由此可见,不移转标的物之占有,使设定人既取得融资又能继续使用担保物,乃移转权利型担保最重要的作用。移转权利型担保制度创初俟始,由其突破物权法定主义,赋予当事人在资金融通上的自由度,尤其是突破大陆法对集合动产、将来取得的财产设定担保负担的限制,被实务界所广泛采用,其实行程序简便并无须移转担保物的占有,使其克服了不承认动产抵押制度国家的制度缺陷。
    
    我国法上是否应引进此制度?本文的答案是否定的。
    
    第一,正如前述,移转权利型担保制度之设是为弥补不承认动产抵押之缺陷而创设,至今未被大陆法国家成文法所采。我国在创制担保法之初,即已认识到动产抵押之重要性,[xxv]进而突破传统担保物权体系,在担保法中明文规定动产抵押制度。该制度虽在施行中遇到登记机关配套运作之滞阻等障碍,但其先进性和可操作性不可否认。我国物权法立法要做的事是:如何进一步完善动产抵押制度,简化设定程序和实行程序,降低交易成本,以使该制度为实务所广泛采用。
    
    第二,引进移转权利型担保对我国民法的体系构造将造成极大的冲击。传统物权法的理念,概以所有权为中心,然后推及用益物权和担保物权等,换言之,即皆以所有权为前提而演绎其法律逻辑。大陆法传统的担保物权机理是在债务人或第三人所有之物上设定定限物权以为担保,担保权人对担保物只享有担保物权(定限物权)。而移转权利型担保的担保机理是让与"所有权"以为"担保",是在债权人所有之物上设定担保,担保权人对担保物享有所有权,但此所有权只起担保作用,担保权人不能为担保权之外的处分。从《中华人民共和国物权法(草案)》(二次审议稿)第21章让与担保的制度内容来看,让与担保仍需公示且公示为其生效要件(第281条);其实行时仍需履行清算义务(第286条)。可见,其所让与之"所有权"仍只起担保作用,且该制度设计并不能发挥让与担保原来的优势,与一般担保权之公示、实行并无实质区别,两者间最大的不同在于让与担保权之绝对优先性(实行其所谓的"所有权"),但仅此并不足以作为引进让与担保之理由。可采的路径是,债务人依买卖合同取得标的物之所有权,同时,在该标的物之上设定价金担保权,法律赋予该价金担保权以"超优先性",即可凸显该制度所具有的优先于其他担保权而受偿的特质,同时重构担保权公示制度和实行制度,以快捷、高效、低成本的登记制度和实行制度满足各种担保权的公示和实行需求,充分发挥让与担保之设定和实行较易,并能优先保护债权人利益的制度优势。如此将较直接引进移转权利担保权并加以改造要容易得多。对于所有权保留,本文作者主张不应将其作为担保形态予以构造。我国合同法已对此制度作了规定,虽然制度内容不无考量的必要,但亦无必要将其重构为担保。可采的思路是仍维持其制度框架,但明定其应依担保权的公示要求而为权利之公示,即具有特定的优先性。果若如此,即可克服该制度广为学界批评的隐蔽性问题。
    
    第三,引进移转权利型担保将面临潜在的市场风险。移转权利型担保可补充定限型担保的不足,有其正面的社会作用。但"利之所在,亦弊之所存",因移转权利型担保为达到担保目的,利用超过目的的"所有权移转"作为手段,故潜伏着定限型担保制度无法比拟的危险性。就债权人而言,移转权利型担保多由债务人占有标的物,若债务人有失诚信,擅自处分标的物时,债权人即有丧失其担保的危险。就债务人而言,若债权人有失诚信,擅自处分标的物时,债务人将丧失对其标的物的权利。且标的物权利在债权人手中,债权人极易迫使债务人就本利之偿还方式订定苛刻条款,对债务人极为不利。再者,移转权利型担保之设定,无从自外在表征确定其担保债权额,且在当事人间极易就其债权额或标的物之估价造假,故设定人之一般债权人极易受不测之损害。[xxvi]
    
    第四,以规制"按揭"为由引进移转权利型担保,理由不充分。学者主张引进移转权利型担保的理由之一,是为了解决实务中房地产按揭的问题。典型的房地产按揭出现在广东,但其法律关系之构造却差异很大,各个专业银行的按揭贷款合同中关于按揭之规定均不相同,有转移房地产之所有权者,有仅转移房地产之价值权者,所以在制度设计上并无统一标准,而且依抵押制度即可解决此类问题。购房者与开发商签订房地产买卖合同,向商业银行申请抵押贷款,并登记于房地产管理部门,在购房者全部清偿购房款后,开发商才应商业银行的要求办理房产证,或者在购房者未全部清偿购房款前,开发商虽办理了产权证,但该产权证收质于银行,只有在购房款全部清偿后,购房者才能得到产权证,并涂销其上的抵押权登记。[xxvii]如此可以防止产权先转移给银行所造成的银行恶意转让该房产的风险以及担保权实行之后银行将该房产过户给购房者所致的双重收取房产规费问题,足以平衡各方权益。因此,以房地产按揭的实务需要为由引进该制度,尚缺乏充分理由。
    
    
    四、从典型担保到非典型担保
    
    --物权法定主义之缓和
    
    
    对于担保物权而言,民法中已有规定者称之为"典型担保";民法中未作规定,但在实务和判例法上已经得到确立者称之为"非典型担保"(又称变相担保、变态担保)。德国、法国、日本法上动产质权均系典型担保,而让与担保、所有权保留等均系非典型担保。就现实情况而言,非典型担保已在动产担保中占据绝对优势地位。[xxviii]三国法上非典型担保制度,都不是以担保物权的方法为其权利架构,但却足以实现担保债务履行的目的,且其均为弥补典型担保之缺陷与不足而在判例和学说上发展起来的担保制度。非典型担保是否合于物权法定主义是其取得合法性的关键,同时也是大陆法系国家是否将其典型化并纳入其担保物权体系之中的关键。
    
    所谓物权法定主义,是指物权之种类与内容,均以法律规定者为限,当事人不得任意创设,包括不得创设法律所不承认的物权(学说上称为类型强制)和不得创设与物权法定内容相异的内容(例如设定不移转占有的动产质权)(学说上称为类型固定)。物权法定主义是大陆法系国家所普遍奉行的基本原则,言及采用此原则之理由,学者间的观点较为一致,不外以下四种:(1)避免害及交易安全。物权为直接支配物并享受其利益的排他性权利,具有绝对效力,可对抗第三人。若物权的种类与内容允许当事人以合同或习惯任意创设,第三人就无法掌握当事人间的物权变动关系,妨害交易安全。(2)促进物尽其用,发挥经济效能。物权与社会经济生活息息相关,若允许任意创设各种不同之物权,将造成所有权上存在太多繁杂的限制和负担,阻碍交易,影响物的流通。(3)交易安全与便捷。物权的种类与内容法定化,可使物权变动容易公示,第三人只要透过外部之表征即可预见当事人间的物权关系,与之交易无须另行调查,使交易简便易行。(4)整理旧物权,适应社会发展。民事立法前许多旧有物权未必皆对社会经济有正面积极的功能,通过物权法定主义,可将旧有物权中仍有价值的物权形态予以保留,而将落后的物权种类予以剔除,并可防止其复活。[xxix]
    
    对于非典型担保而言,多数学者从非典型担保并不抵触物权法定主义的立法意旨和非典型担保已构成习惯法上的担保物权着眼,而肯定其有效性。[xxx]
    
    第一,非典型担保并不抵触物权法定主义的立法意旨。物权法定主义的立足基础,在于确保物权之特征,防止封建时代旧物权之复苏以及便于物权公示,以保障交易安全。不过防止封建时代旧物权复苏的因素,时至今日,业已不在,此项功能势将逐渐褪色,[xxxi]便于物权公示之机能将日益彰显。换言之,贯彻物权法定主义的意义可以避免因契约自由所产生的交易上动的发展而引起的具有排他性物权相互之间的冲突,确保社会财产秩序的静态安全,其意义并不只是表明立法至上。虽然为了承认非典型担保制度的物权性,理应使其具备充分的公示方法,但是公示方法的存在并不是承认非典型担保物权性不可或缺的要件。因为要求公示方法的目的在于保护第三人免受不测之害,从而维护交易安全,因此,新的物权如果对于保护善意第三人的救济途径已经具有充分的预备,则即使没有公示方法存在,也应该承认其物权性。日本学说认为,在承认非典型担保物权性的前提下,为了缓和第三人所遭受的不测之害,可以类推适用日本民法第94条第2项之规定。[xxxii]就此观点而言,姑且不论法律社会学上需要非典型担保之事实,即使在解释论上,也应当认为非典型担保并未抵触物权法定主义所要求的法律秩序。[xxxiii]
    
    第二,非典型担保已构成习惯法上的担保物权。物权法定主义之"法"是否包括习惯法?各国学者均有不同看法。我国台湾学界通说采否定之见解,但采肯定说者有增加之趋势。[xxxiv]德国、日本学界则普遍采肯定说,并致力于承认非典型担保习惯法的性质以克服非典型担保在物权法定主义方面所遭遇的困境,从而认为非典型担保并未违反物权法定主义。[xxxv]依物权法定主义的本旨而言,非典型担保因制度长久存在而固定化、类型化,其内容呈现出高度的确定性,使第三人有预测的可能,并已在社会上形成一种法的确信,应构成一种习惯法。因此,很难说具有习惯法性质的非典型担保违反物权法定主义所要求的法律秩序安定之本旨。据此,可将非典型担保作为制定法外经由习惯法创设的新型物权取得合法地位的适例。
    
    物权法定主义在确认物之归属、调整物之利用等方面发挥了无法替代的作用,确有其可取之处。但在物权法定主义下,如所规定的物权种类或内容确能符合社会需要,固为最理想的设计。但事实上不可能。大陆法系民法多于19世纪末或20世纪初制定,立法之时立法者的预见能力有限,未能就其所设计的物权种类及内容妥善地作有展望性的规划。且当时多处于近代商品经济或农业经济阶段,所设计的物权种类多系因应当时社会之所需,固不能适应现代高速发展的市场经济。如农业社会多重视不动产,动产之价值较低,立法当时即未能考虑动产亦有设定抵押权的必要,即使允许其设立抵押权,对抵押人而言亦无多大助益。但在现今市场社会,动产之价值日增,举凡机器设备、医疗器材、船舶、航空器等,价值在不动产之上者不在少数,这些动产上的融资担保需求大为提高,于是为避免受物权法定主义之类型固定的限制,在各国特别法上专门规定各种动产抵押权以应急需。但应看到,社会经济不断发展对新物权形态的需求并不能依立法来有效地解决,以我国目前"牛步化"之缓慢立法现象而言,实有缓不济急之感。同时,我们注意到,某一物权制度之设虽合于当时的社会需要,但延至今日,已与社会严重脱节。我国台湾永佃权制度即为如此。在当时的农业社会,永佃权对于保护佃农免受地主剥削,促使地尽其用,颇有实益,但今日社会,农业已非最重要的产业,农地地价低贱,佃农几乎不复存在,故永佃权在今日能发挥之功用已微乎其微。 "物权法定主义过于僵化,难以适应现时社会经济之发展。"[xxxvi]学说或实务即对此展开探讨,在保留物权法定主义的前提下,提出了一系列的主张:第一,对于物权法中某些并非强行性法规的规定,直接以合同形式予以变更;第二,为了使新的物权种类能在物权法定主义下得以生存,将旧物权种类作扩大解释以适用于新生的物权形式;第三,对法律未规定事项之习惯,承认其法律效力,认为习惯作为法律渊源当与法律有同一效力;第四,承认社会中已形成习惯的物权形态的效力。[xxxvii]
    
    本文作者认为,物权法定主义意在禁止物权的任意创设,同时避免不良的物权制度影响社会经济的进步,如我国民法将物权法定主义奉为物权法的基本原则,则不得依合同变更物权内容、不得依习惯法创设物权,上述学者们的观点无异于否定物权法定主义。如在物权法定主义之下欲创设新的物权种类,除立法之外,实难以通过其他方法使其取得物权地位。
    
    本文作者无意彻底摧毁物权法定主义,因为正热火朝天的物权法立法、民法典编纂仰赖于包括物权法定主义在内的体系化方法;本文作者也无学力对物权法定主义乃至概念法学作"原教旨主义"的研究,进而对之演进进行全面探讨以定取舍。在我国民商立法普遍关注交易安全的情势下,物权法定主义对交易安全的独特维护功能实不可没,这就决定了我们的选择不能从严格的物权法定主义这一极滑向物权自由主义的另一极。为了兼顾自由与安全,在保留他物权类型体系的稳定性前提下,维持必要的开放性,[xxxviii] "调和"成为我们惟一的着眼点。
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    作者简介:高圣平,法学博士,中国人民大学法学院讲师,中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员。
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    [i]动产担保,或称动产担保物权,是指以确保债务清偿为目的,而于特定动产之上所设的一种定限物权,包括法定动产担保物权和约定动产担保物权。基于留置这一法定担保物权在大陆法国家之间无比较法上的意义,本文不将其列入考察范围。本文所称动产担保,除非特别指明,均指约定动产担保物权。
    
    [ii]王泽鉴:《动产担保制度与经济发展》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年版,第112页。
    
    [iii]参见江平:《制定民法典的几点宏观思考》,载《江平文集》,中国法制出版社2000年版,第364页。
    
    [iv]海因·克茨语,见其为孙宪忠教授所著《德国当代物权法》(法律出版社1997年版)所作序言,第1页。
    
    [v]谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第756页。
    
    [vi]Karl Kreuzer,The Model Law on Secured Transactions of EBRD from a German Point of View, Joseph J. Norton,Mads Andenas(eds).Emerging Financial Markets and Secured Transactions.London:Kluwer Law International,1998,p177.
    
    [vii]沈达明:《法国、德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第179页。
    
    [viii]Frederique Dahan.Secured Transactions Law in Western Advanced Economics:Exposing Myths,Law in Transition, 2000(Autumn),p40.
    
    [ix]转引自王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000年版,第55页。
    
    [x]参见沈达明:《法国、德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第102页。
    
    [xi]尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第455-456页。
    
    [xii]变相担保原本不是作为担保的预定制度,而是别的独立的制度,可以这样认为,因其内在的担保机能,而被作为专门的机能(担保手段)来利用。即,将其作为新的惯行,在判例法上也已经被确立了。参见[日]近江幸治:《担保物权法》,祝娅、王卫军、房兆融译,法律出版社2000年版,第10页、第229页。
    
    [xiii][日] 近江幸治:《担保物权法》,祝娅、王卫军、房兆融译,法律出版社2000年版,第230页。
    
    [xiv]对此仍有少数学者提出异议。如日本名古屋大学加贺山茂教授即主张:"担保物权不是物权,只不是为担保债权的实现,根据法律,或者根据当事人的合意和公示,对一定的债权赋予优先清偿权的权能,并不是与债权不同地另外存在着担保物权这一物权。"见其专文《担保物权法的定位》,载梁慧星主编:《民商法论丛(第15卷)》,法律出版社2000年版,第476页。
    
    [xv]谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第56页。
    
    [xvi]孙毅:《物权法公示与公信原则研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛(第7卷)》,法律出版社1997年版,第490页。
    
    [xvii]参见[日] 近江幸治:《担保物权法》,祝娅、王卫军、房兆融译,法律出版社2000年版,第61页以下。
    
    [xviii]王泽鉴:《民法学说与判例研究(第1册)》,中国政法大学出版社1998年版,第237页。
    
    [xix]高木多喜男,曾田原等:《民法讲义(3)担保物权》,有斐阁大学双书,1983年1月改定版4刷,第266页。转引自王闯:《动产抵押制度研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛 (第3卷) 》,法律出版社1995年版,第398页。
    
    [xx]本文作者对此另有专文,此不赘述。
    
    [xxi]参见谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第534页以下。
    
    [xxii]沈达明:《法国、德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第101页。
    
    [xxiii]所有权所固有的至上性和绝对优先性使然。参见沈达明:《法国、德国担保法》,中国法制出版社2000年版,第101页。
    
    [xxiv][日] 近江幸治:《担保物权法》,祝娅、王卫军、房兆融译,法律出版社2000年版,第260页以下。
    
    [xxv]《民商法论丛》在第2卷、第3卷分别登载王泽鉴教授、梁慧星教授的专文,以为呼吁(《动产担保制度与经济发展》、《日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示》)。
    
    [xxvi]谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第900页。
    
    [xxvii]参见王利明:《抵押权若干问题的探讨》,《法学》2000年第11期,第41页。
    
    [xxviii]Frederique Dahan,Secured Transactions Law in Western Advanced Economics: Exposing Myths, Law in Transition, 2000(Autumn),pp40-43.
    
    [xxix]参见王泽鉴:《民法物权 (第1册) 》,中国政法大学出版社2001年版,第45页;谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第41-42页。
    
    [xxx]参见王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000年版,第52-54页;杨汉东:《让与担保制度之研究》,中兴大学法律学研究所1989年硕士论文,第33-34页。
    
    [xxxi]参见谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第48页。
    
    [xxxii]日本民法典第94条规定:"与相对人通谋所为之虚伪表示无效。不得以前项无效之意思表示对抗善意第三人"。严格而言,由于让与担保并非虚伪表示,所以为了保护信赖其外观之第三人,只能类推适用该条第2项之规定。米仓明:《让渡担保之研究》,第46页,转引自王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000年版,第52页。
    
    [xxxiii]杨汉东:《让与担保制度之研究》,中兴大学法律学研究所1989年硕士论文,第34页。
    
    [xxxiv]否定说的主要理由是法律条文已明言。"民法或其他法律",则习惯法很难包括在内;肯定说的主要理由是:(1)为避免物权法定主义过于僵化,致与社会脱节,倘习惯法有适宜公示之新物权产生,不妨予以承认。(2)中华幅员广大,历史悠久,各地习惯之物权,如不悖于公序良俗,应无加以摒弃之必要。参见谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第43页。
    
    [xxxv]参见[日]我妻荣:《新订担保物权法》,第607页,转引自王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000年版,第53页。
    
    [xxxvi]郑玉波:《民法物权》,三民书局股份有限公司1989年版,第16页。
    
    [xxxvii]刘乃忠:《地役权对物权法定原则漏洞的补充》,载王利明主编:《物权法专题研究》,吉林人民出版社,2002年版,第707页。
    
    [xxxviii]参见杨振山:《社会主义市场经济与中国物权法的制度》,《法学杂志》2001年第2期,第4页。
    
    Extra-codal Evolution of the Secured Transaction Laws in the Civil Law and its Influence upon the Property Law of China
    
    GAO Sheng-ping
    
    (Renmin University of China,Beijing 100872)
    
    
    
    Abstract:Secured transaction is the core of the modern security regime.In the making of Property Law and Civil Code,it's necessary to study the secured transaction laws of other countries in the civil law.This essay reviews the extra-codal evolution of secured transaction laws of German,France and Japan, explores the developing track that changed from possessory security to non-possessory security,from restricted security to title financing,from typical security to title financing,and addresses that our non-possessory security must be modernized and title financing must be abandoned.
    
    Key words: secured transaction; mortgage; non-possessory security; title financing; title financing;numerus clauses
    
    
    [原载《政治与法律》2006年第五期]
    

来源:中国法学网

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