自《物权法（草案）》于2005年7月10日向社会公布征求意见以来，社会各界围绕草案具体条文的得失，在民法学框架内提出了广泛的意见。当巩献田教授给有关国家机关写信认为《物权法（草案）》背离宪法和社会主义基本原则，并在网络上公开了该信件[1]的内容后，可以说为完善该草案的争论开辟了新的领域，其中物权法对不同主体的物权究竟应实行平等保护还是实行区别保护随即成为各界关注的焦点。童之伟教授先后发表《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》和《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》[2]两文，对该问题进行了深入、系统的分析，提出了诸多真知灼见，然而文章在分析我国宪法文本的基础上提出《物权法（草案）》平等保护物权存在违宪嫌疑的观点却不甚妥当。鉴于在物权立法过程中，有关平等保护物权引发的违宪与合宪之争已经超越了单纯的学术讨论，而变为一个复杂的立法实践问题，且因该论争的重要性使其已成为物权立法急需解决的基本前提，于是笔者不揣浅陋发表自己的看法，就此与童之伟教授商榷。
 
一、物权法平等保护财产权的内涵之界定：民法学视角的考察
 
    物权法平等保护财产权是否违宪，不是一个单纯的民法学问题，也不是纯粹的宪法学问题，在讨论该问题的过程中，因民法学者和宪法学者各自拥有的知识系统的差别，难免更多地会从本学科的视角进行分析，从而出现了自说自话的现象。童之伟教授很敏锐地发现了该现象，从而提出，要修改好《物权法（草案）》，民法学者与宪法和其他部门的学者应当具有以下基本共识：（1）不能用目的正当性来证明手段的正当性，符合市场经济要求不一定合宪，两者不可以混为一谈；（2）民法是具体宪法架构下的具体的民法；（3）实现物权平等保护的价值追求与进行合宪性操作应该统一起来；（4）处理好公民和国家关系的关键是在总体上实现权利和权力的平衡；（5）不应以任何借口模糊违宪合宪界限或回避违宪合宪判断。[3]笔者对上述五点均予赞同，并以此作为与童之伟教授就物权平等保护是否违宪展开对话的平台。除此之外，明晰《物权法（草案）》所贯彻的平等保护财产权的内涵，也是判断该草案是否违宪的重要基础，而民法学者和宪法学者关于《物权法（草案）》的合宪与违宪之争，可以说与他们对物权法平等保护财产权含义的理解之分歧分不开。尽管物权法平等保护财产权是否违宪牵涉到民法学和宪法学两个学科，但其内涵的界定应当是一个民法学问题，故下文从民法学视角加以辨析。
 
1．平等保护的初始含义之探索
 
    1917年俄国无产阶级取得了社会主义革命的伟大胜利，建立了世界上第一个无产阶级专政的社会主义国家。由于在苏联之前无社会主义法律的模式，所以在立法技术上，苏俄民法典利用了资产阶级法，并大胆删除社会主义建设期间的国家资本主义不必要和与之不适应的规定，但其却在残余的资产阶级法中提出了社会主义的纲领，[4]通过这些法律法令，苏联摧毁了旧的国家机器，废除了旧法，从而对资产阶级法律发出了挑战，其中即确立了对国家财产给予特殊保护的法律制度。作为第一个社会主义国家，前苏联对新中国的民事立法、司法以及民法学教育的影响极为深刻。因此，新中国成立后的民法理论和司法实践，亦对国家财产采取了特殊保护的原则，具体表现在三个方面：第一，国家行使财产返还请求权不受时效的限制；第二，国家行使财产返还请求权，不问占有人是否有过错；第三，对所有权不明的财产，推定为国家所有。在1982年《宪法》颁布后，我国民法学者根据第12条第1款“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的规定，还概括出“公共财产神圣不可侵犯的原则”作为民法对国家财产进行特殊保护的宪法依据。[5]但应指出的是，“公共财产神圣不可侵犯的原则”是解决所有权问题的，[6]即民法对国家所有权、劳动群众集体所有权和公民个人财产所有权实行区别保护，而不是平等保护。这种对所有权进行区别保护的精神也体现在《民法通则》第73条第2款，即“国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”之所以将财产权的区别保护问题局限于所有权制度，原因在于我国继受前苏联的经验，在法律中仅规定了所有权制度，而未规定物权制度。该状况在民法通则中也没有改变。
我国正在制定的物权法，对各种物权制度均进行了系统的规定，然因此前的民法立法、司法以及理论强调对财产所有权实行区别保护，故为拨乱反正，民法学界最初讨论对物权实行平等保护还是实行区别保护也主要是针对所有权而言。尽管民法学界对所有权的类型设计还存在不少分歧，但却均赞同对不同主体的财产所有权在法律上给予平等保护。民法学者虽然没有明确讨论对所有权之外的物权是否亦应平等保护，但无疑均将平等保护各类型物权视为理所当然，这在我国《物权法（草案）》第三章“物权的保护”中得以体现。可见，物权法平等保护财产权是指物权法对各类民事主体享有的物权提供平等的法律保护，其强调的是各类主体享有的物权遭受侵害之后都应当给予平等的救济。
 
2．广义的平等保护之实质
 
    童之伟教授认为，“人们谈论物权法时，‘保护’一词明显有狭义和广义之分：当人们说，‘物权法是保护权利人物权的法’时所用的‘保护’是广义的，因为此时是就整个物权法与物权的关系而言的；相对地，当人们读到《草案》第三章的标题‘物权的保护’时，应该都能意识到这里的‘保护’是狭义的。”[7]从中不难发现，狭义的平等保护与平等保护的初始含义相契合，但童之伟教授未进一步对广义的平等保护之内涵进行分析。不过，童之伟教授认为：“如果有人是在‘保护’一词的广义上说《草案》贯彻了‘平等保护’原则，那就不是实事求是的，显然不符合《草案》的实际情况，因为《草案》固定了不同的主体在物的所有权面前权利能力不平等的宪法内容。”[8]可见，童之伟教授所说的广义平等保护除涵括狭义的内容之外，还应当包括物权主体的权利能力平等在内，将该含义与作为民法基本原则的平等原则的内涵进行比较，可知，广义的平等保护实质上就是平等原则。也的确有民法学者在平等原则的意义上使用平等保护一词，如王利明教授认为物权法的平等保护原则包括物权主体的平等，其体现为：任何物权主体在设定和移转物权时，应当遵循共同的规则；各类物权人在行使物权时，也应当平等遵循物权行使的规则。[9]尹田教授也持相似观点。[10]
 
3．对童之伟教授观点的评论
 
    童之伟教授发现了论争中存在的概念分歧，认识到物权法平等保护财产权的两种含义，从而对物权法平等保护财产权的理解和处置进行了细致剖析，但其认为，《物权法（草案）》“在狭义上贯彻对物权的平等保护原则，以实现对物权狭义的但实质性的平等保护为目的，是可以落实到物权法中的现实目标，这个目标符合宪法的市场经济条款的要求，是当今中国所不可或缺的，但却与宪法的基本经济制度条款相冲突，也不符合作为整体的宪法的本意，有违宪嫌疑”。同时，童之伟教授还强调，“把平等原则做广义的理解并使它成为物权法的基本原则，或让私人和国家、集体一样享有平等的所有权主体资格，或试图取消平等保护在基础性物权原始分配方面宪法上的不平等前提，实际上都是不现实的。”[11]这种观点无疑是从宪法角度展开的，忽视了物权法平等保护财产权的在民法领域的解读，从民法学的角度来看，显然存在偏颇之处。以下对该观点从三个方面进行分析。
 
（1）狭义的平等保护以广义的平等保护为基础和前提。童之伟教授主张应当从狭义来理解平等保护，对此笔者深表赞同。对平等保护作出狭义的理解更符合其原意，但童之伟教授认为，“如果有人是在‘保护’一词的狭义上说《草案》贯彻了‘平等保护’原则，那是实事求是地评估的结果、符合《草案》的实际情况，……如果有人是在‘保护’一词的广义上说《草案》贯彻了‘平等保护’原则，那就是不实事求是的，显然不符合《草案》的实际情况”[12]。该观点反映出童之伟教授没有沥青狭义的平等保护与广义的平等保护之间的内在关联，未意识到广义的平等保护实质上就是民法的平等原则，忽视了作为民法基本原则的平等原则（即广义的平等保护原则），其效力应当贯穿民法规范的始终，即使从狭义上理解平等保护，也不能够与之相违背，且须以之为前提，否则就不是《物权法（草案）》中所贯彻的平等保护，而且该草案也不应当贯彻此种平等保护。
 
（2）物权主体的法律地位是平等的。童之伟教授认为，“物权法最核心的部分是所有权，《草案》在所有权部分严格遵守了宪法的有关规定和精神，肯定了公有制的主体地位，将土地、矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等几乎全部基础性经济资源都规定为国家和集体所有。……不仅如此，《草案》也完全排除了现在和将来私人对于这些物的所有权主体资格”，因此，在《物权法（草案）》中，平等保护是以某种不平等为前提的，即“我国的包括物权法在内的民事立法只能够确认不同的私人的主体资格平等，不可能确认私人与国家、集体主体资格平等”[13]。上述分析正确指出了私人和国家、集体在物权法中所能够拥有的权利客体的范围存在差异，但如以此作为物权主体资格不平等的依据，显然是对民事主体资格平等的曲解。从民事主体资格的角度而言，国家、集体和私人的权利能力是一样的，即均具享有民事权利、承担民事义务的资格。因民事权利能力并不表现为一种具体的利益，故民事主体权利能力平等并不表明主体享有的实际权利和利益相同。童之伟教授在具体权利的享有的意义上，谈论私人与国家、集体在所有权方面存在的“主体资格不平等”或“权利能力不平等”，不符合民法学理论对主体地位平等的界定。民法学者并非不承认各类主体享有的物权在客体范围上的不平等，也不是因太忠于平等的学科价值观和以平等为核心的学科信念而否认这种在基础性物权的原始性分配方面的差异，而是考虑到民法上的平等是法律上的平等，不是事实上的平等的理念，且认为该情形与民法中的平等原则并不相悖，对物权法平等保护财产权也没有消极影响，故未对该问题给予过多的关注。因此，物权主体享有的物权的客体范围的不平等的观点在《物权法（草案）》中得到了充分的体现，该做法可以说是民法学界的共识，至今没有看见任何异议。童之伟教授虽认同《物权法（草案）》的制度设计，但误判了民法学者的态度。
 
（3）民事主体平等并不意味主体之间没有差别。民事主体平等虽然“强调主体在资格和具体法律地位上的平等性，排斥以不合理原因为根据的特权，但是却不排斥依合理根据设定差别规定。因此，平等不等于没有差别，合理差别是允许的。”[14]因此，民事主体之间存在差别是一种普遍现象。在私人与国家、集体之间，国家、集体对某些基础性经济资源享有所有权，而私人却不能享有，但也有些权利是专属于自然人的，国家和集体不能享有，如自然人享有的与其人身有关的权利。私人作为民事主体，相互间的差别也非常突出，这种差别即可以是事实上的，如自然人在社会关系、工作、收入和能力等方面的不同，同时，这种差别也可以是法律上的，如根据我国《公务员法》第53条第14项的规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。不同类型主体之间的差别不是在我国民事立法中才有的现象，也不仅仅出现在社会主义国家的民法典之中。[15]按照童之伟教授的思路，国家、集体享有的基础性经济资源的所有权，私人不能享有，就表明物权主体资格不平等，那么，基于私人、国家、集体之间以及私人相互之间享有的权利范围的不同，将得出民事主体资格不平等的结论。但此结论与民法理论和民法规范背道而驰。美国学者博登海默曾指出：“当立法者被禁止在其立法中进行不合理的分类时，这就在平等的阶梯上前进了一大步。”[16]因此，立法上差异的存在是否会导致不平等，与这种影响立法的差异是否合理有关，如果按照合理的分类进行立法，尽管在法律上针对不同的主体作出一些不同的规定，在结果上仍然不会违背平等的要求。《物权法（草案）》根据我国宪法以公有制为社会主义经济制度的基础的规定，合理地确定了私人和国家、集体享有的所有权之客体范围的差异，符合民事主体平等是一种“法律地位”平等的价值观。[17]
 
    从上文可知，物权法平等保护财产权有两种含义，童之伟教授将批评的矛头指向广义的平等保护，无形中扩大了批评对象。尽管童之伟教授认识到物权法中的平等保护涉及的平等是形式平等，但却将民法（物权法）中的主体平等理解为所享有的权利之客体的范围也必须一致，事实上，“所有人都应该服从法律，法律应该得到不偏不倚地适用和实施。但是如果所有人都要承受同样的负担或享有同样的利益，这既是不可得的，甚至也是不可欲的。”[18]因此，在物权法中，私人和国家、集体享有的物权客体的范围不一致，并不意味着他们的法律地位不平等，也与平等保护财产权的精神不存在冲突。
 
二、物权法平等保护财产权是否违宪：关于宪法依据的一种解释
 
    在考察《物权法（草案）》是否违宪时，不能仅停留在以民法学的理论来对其加以分析，追求该草案在民法规范领域的理论自洽和制度体系的完善，而应突破民法制度视域的羁绊，从宪法制度视域来加以检验。一般认为，判断一部法律是否与宪法相抵触，主要看三种因素：法律的内容是否与宪法明文规定的内容相一致；法律的内容是否与宪法的基本原则相抵触；法律的内容是否与宪法精神相抵触。[19]童之伟教授在对我国宪法有关条款进行分析、解释后，认为在宪法眼中财产权从而物权是区别保护而不是平等保护，《物权法（草案）》忽视了确立平等保护原则的宪法依据，故该草案贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑，[20]其还认为，“我国宪法第6条、第7条、第12条规定了公有制是我国经济制度的基础、国有经济的主导地位，公有财产神圣不可侵犯，把不同主体的财产放在不同的宪法地位，”依照这些宪法条文和精神，“不同主体的财产宪法地位不同，自然应区别保护，即对国有财产实行特殊保护。”反之，我国宪法又肯定了实行市场经济，根据此方面的宪法条文和有关规律、要求，“对不同主体的财产应该实行平等保护。”从而童之伟教授得出结论，物权应区别保护还是应平等保护，“实质上是宪法有关条文内容及涵义上存在抵牾的现实表现”，“在进行必要的简化之后，宪法上的这种抵牾最终可概括为社会主义概念的经济内涵与市场经济的客观要求之间的抵牾。”[21]该观点虽然认识到根据市场经济的客观要求，必须对物权实行平等保护，但却将社会主义概念的经济内涵作为对物权进行区别保护的宪法依据，并将社会主义概念的经济内涵与市场经济的客观要求相对立，从而掩盖了对物权实行平等保护的宪法依据，为物权法的制定设置了宪法上难以逾越的障碍，是不妥当的。以下从四个方面进行分析。
 
1．对国有财产进行特殊保护的宪法依据是计划经济体制
 
    社会主义概念的经济内涵是童之伟教授对我国宪法第6条、第7条、第12条的内容的简化与概括，因上述宪法规范的核心内容是对作为我国社会主义经济制度的基础的公有制的规范，[22]由此可以认定，童之伟教授事实上认为对国有财产进行特殊保护的宪法依据是有关社会主义公有制的规范。笔者认为这种观点没有认清对国有财产实行特殊保护的实质。
 
    对国有财产进行特殊保护最初体现在1922年的苏俄民法典中，该规定是以其宪法为依据的，此后区别保护物权为各社会主义国家的民法和学说所继受。虽然苏联作为社会主义国家，根据其宪法的规定，苏联经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，但建立在社会主义公有制经济基础之上的经济发展必须服从于国家计划的领导，因此，“在国民经济管理的原则中，有计划地发展经济是苏联管理经济的主要手段，国民经济计划化是苏联的宪法原则。……根据对国民经济有计划的领导，只有在社会主义公有制的基础上，在工人阶级领导的苏维埃政权条件下，才能实现。”[23]这种宪法规范在苏俄民法中体现为三项原则，其一是社会主义经济体系为生产资料的社会主义公有制原则；其二是调整财产关系时依据国民经济计划原则；其三是社会主义组织从事经济活动应遵循经济核算原则。[24]
 
    前文已经分析，不同主体在宪法上的地位不同，只是体现了各类主体之间存在差别，表明不同类型的主体享有的所有权的客体范围不同，但只要这种差别是合理的，就不会影响各类主体在物权法上的法律地位平等，也不与物权法平等保护财产权相悖，因此，可以说依据社会主义概念的经济内涵，并不必然会产生对国有财产实行特殊保护的法律制度。但如果在社会主义公有制的基础上，实行计划经济体制，结果就会发生显著的变化。因为在计划经济体制下，不存在公法和私法的划分，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。这种理论“抹杀了市民社会与政治国家的对立，把民法中的人由私人变成了公民，把经济活动的动力机制由私人利益替换成政治热情，使经济缺乏活力，使民法成为政治国家手中的驯服玩具。”[25]而且，“由于实行计划管理体制，个人利益被抽象为一元的国家利益，作为一个‘部件’,个人只有服从‘大工厂’指挥者的义务，因此不可能有契约化的、相对于国家独立存在的利益群体，国家于是与整个社会二元一体。”[26]在这种过分强调国家利益而忽视对个人利益保护的计划经济体制下，民法作出对国家财产特殊保护的规定也就不难理解了。苏联有民法学者在谈到对国有财产进行特殊保护时，也曾指出：“国家组织对于合作社、公共团体及私人是具有无条件的财产返还请求权的。至于说到可能由某一个国家组织向另一国家组织提出的关于归还财产的返还请求权之诉，如果所请求的财产系属于流动资产时，那末应适用有条件的财产返还原则。否则，如果采用无条件的财产返还原则，那末将使善意取得人——国家经济组织处于困难的境况，它的计划活动即可能被破坏。”[27]可见，对国有财产的特殊保护受到了国民经济计划原则的深刻影响，在有可能破坏计划的情况下，这种特殊保护规则是可以不适用的。
 
    我国宪法和民法的制定都以苏联为主要的参照，故计划经济是社会主义经济的基本特征被我国所采纳。我国民法学界也为该观念所影响。1964年的民法草案（试拟稿）就明确规定：“国家用统一计划指导国民经济按比例地高速发展。全民所有制单位必须严格按照国家计划办事，不准擅自修改或者拒不执行国家计划。”在实际生活中，国营企业（甚至包括集体企业）的一切经济活动，几乎完全由国家指令性计划决定。农村经济组织同样按指令性计划生产，农副产品由国家统购。所谓国家计划指导，实际上变成了指令性计划决定一切，经济组织损失了应有的自主性和独立性。[28]著名民法学者佟柔教授也认为：“我国是在公有制基础上实行计划经济的国家，国家具有组织和管理国民经济的职能。所以我国民法不是什么‘私人意思自治’的领域，而渗透了国家权力的作用。这种权力作用表现在，一是国家计划对民法规范的影响。二是行政权力对民事活动的干预。”[29]在《民法通则》第7条中，还作出了民事活动不得破坏国家经济计划的规定。可见，这种状况在20世纪80年代的中国都没有改观。既然在计划经济条件下，国家的行政权力可以对民事活动加以干预，那么可以说，民事主体的法律地位平等就是及其脆弱的，而且范围也极为有限，其中因国有财产主要依国民经济计划运行，而各类民事主体又必须遵守该计划，故在国有财产权与其他主体的财产权相冲突时，以不违背国家经济计划为由对国有财产进行特别保护也可以说是顺理成章的。因此，童之伟教授将对国有财产的特殊保护的宪法依据限于社会主义概念的经济内涵，忽视国家经济计划的影响，是不准确的。
 
2．物权的平等保护不会影响国有经济的主导地位
 
    既然对国有财产进行特殊保护的依据是宪法关于计划经济体制的规定，那么，在我国由计划经济体制转变为市场经济体制后，应当对物权予以平等保护也就水到渠成。但是，依照童之伟教授的分析，社会主义概念的经济内涵与市场经济的客观要求之间的抵牾还体现在对公有经济的主体地位的维护方面，即“如果依靠国家权力如行政权而不是通过市场，不是竞争的结果，那就是对市场经济的否定。如果通过市场，即依赖在市场上平等竞争的结果，公有经济又可能会因经营不善、管理体制落后等许许多多原因中的某个或某些原因而导致亏损、倒闭而丧失主体地位；其中的国有经济也可能因为同样的原因而丧失主导地位，从而导致对社会主义概念经济内涵的否定。至少从逻辑上看，这些可能性是存在的。”[30]笔者认为该观点对国有经济作为国民经济的主导力量的看法存在误解。国有经济作为国民经济的主导力量，不过“表明国有经济在国民经济的发展中起着决定性作用，在国民经济中占主导地位，掌握国家的经济命脉，决定我国国民经济的性质和发展水平，左右着其他的经济形式。”[31]其中，应当说“掌握国家的经济命脉”是最为重要的，因此，公有制作为我国的基本经济制度应当得到坚决的维护，而且正是为了“掌握国家的经济命脉”，《宪法》第9条明确规定基础性经济资源为国家和集体所有。当然，我国应当通过建立完善的法制来避免国有资产的流失，也应当采取各种措施促使国有资产的保值增值，但这些与对物权进行区别保护还是平等保护没有关系。如果认为在平等的市场竞争中，国有经济因经营不善、管理体制落后等原因导致亏损、倒闭而丧失主导地位，将导致对社会主义概念的经济内涵的否定，这是不合逻辑的。在正制定的物权法中，社会主义概念的经济内涵在其中应当得到体现，但这种体现主要是某些类型的客体（物）只能为代表全民或集体的民事主体享有所有权，至于如何防止国有资产流失或者促使公有经济保值增值，从而使国有经济保持其主导地位，则不是物权法的任务。对公有财产和私有财产进行平等保护，不意味着公有财产亏损、国有企业倒闭的可能性就会增加，也不表明私有财产增加一定将导致公有财产减少。公有财产是否亏损、国有企业是否倒闭取决于公有财产的管理制度，如果管理得当，国有企业同样具有较强的竞争力，同样可以使公有财产保值增值，而公有财产的管理不是物权法所能够解决的，且也不应由物权法解决。另外，如果不努力在公有财产的管理制度上下功夫，希望借助于公有财产的特殊保护来保持国有经济的主导地位，既不可能，也不合理。即使因国有资产流失导致国有经济的主导地位受到影响，也不能将此归咎于是根据市场经济的要求对物权进行平等保护造成的。童之伟教授自己也表达过类似看法。[32]因此，认为根据市场经济的客观要求，对物权实行平等保护在逻辑上可能造成国有经济的主导地位丧失是不能成立的。
 
3．物权从区别保护向平等保护转变的宪法依据是市场经济体制的建立
 
    社会主义概念的经济内涵在我国1982年宪法中已被明文规定，后来该宪法于在1988年、1993年、1999年、2004年被修正，其中最重要的修正有两个方面：其一，于1993年将我国实行的经济体制由计划经济改为市场经济；其二，不断提高非公有制经济和私有财产的法律地位，并越来越强调对其加以保护。尽管宪法没有对市场经济的含义加以界定，但在修宪时，修宪小组明确指出，对社会主义市场经济的解释就按照江泽民在党的十四大报告中的阐述进行，即“我们要建立的社会主义市场经济，就是要使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础性作用，使经济活动遵循价值规律的要求，适应供求关系的变化；通过价格杠杆和竞争机制的功能，把资源配置到效益较好的环节中去，并给企业以压力和动力，实现优胜劣汰；运用市场对各种经济信息反应比较灵敏的优点，促进生产和需求的及时协调。”[33]在计划经济体制条件下，国家、集体和私人的法律地位是不同的，相反，在市场经济体制下，因受价值规律的支配、竞争机制的影响，各主体之间的法律地位是平等的，且意志是独立自由的。可以说，尽管我国宪法条文没有很明显的改变，但将计划经济改为市场经济确实对民法观念的转变起到了“四两拨千斤”的作用，并成为理解宪法规定的社会主义概念的经济内涵的新基础，因此，区别保护各类主体享有的物权的宪法依据已经丧失。可见，我国经济体制由计划经济转变为市场经济对民法的基本观念的发展具有革命性影响，对物权法贯彻平等保护财产权起到了决定性的作用，是物权从区别保护向平等保护转变的宪法依据。当然，不断提高非公有制经济和私有财产的法律地位，并越来越强调对其加以保护，是对物权法实行平等保护合宪性的一个符合时代潮流的佐证。
 
4．宪法中社会主义概念的经济内涵与市场经济的客观要求之间不存在抵牾
 
    童之伟教授认为，宪法中社会主义概念的经济内涵与市场经济的客观要求之间存在抵牾，笔者认为该观点有两点认识上的偏差：其一，仍然坚持市场经济是资本主义的东西，计划经济才是社会主义的基本特征的传统观念。为了摆脱这种错误观念的束缚，早在1979年，邓小平同志就指出，“说市场经济只存在于资本主义社会，只有资本主义的市场经济，这肯定是不正确的。……社会主义也可以搞市场经济。”[34]在1992年，邓小平同志进一步强调，“计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不得于资本主义，社会主义也有市场。计划和市场都是经济手段。”[35]我国改革开放的实践也证明了，社会主义也可以搞市场经济，二者之间不存在冲突。其二，没有从体系化的角度理解社会主义概念的经济内涵。宪法是由宪法规范所构成的有机整体，在理解其中的规范时，“不能将法律视为独立的或处于真空之中，宣示了指导理想社会的抽象原则，而是应视之为处于现时的框架和格局之中。”[36]对社会主义概念的经济内涵的理解也应当如此。因宪法是特定时代的产物，难免具有时代的局限性，随着社会政治、经济和文化的发展，宪法规范将不可避免地与社会要求产生一些不协调，此时应当根据实际生活的需要赋予宪法条文新的含义。不可忽视的是，1982年《宪法》第15条第1款规定：“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济”，但根据1993年通过的《宪法修正案》第7条的规定，《宪法》第15条第1款的内容已经变为：“国家实行社会主义市场经济”。既然社会主义和市场经济不是对立的，那么，对社会主义概念的经济内涵的理解就应当结合市场经济的客观要求来进行。显然童之伟教授对社会主义概念的经济内涵的理解没有能够跟上时代的步伐，还停留在计划经济体制时代，从而将资源配置中两种手段——计划与市场——的对立，解读为社会主义概念的经济内涵与市场经济的客观要求之间的抵牾，是不正确的。
因此，我国《物权法（草案）》在将基础性经济资源作为国家、集体所有权的客体的前提下，贯彻物权的平等保护，鼓励平等竞争，即体现了社会主义概念的经济内涵，又符合市场经济的客观要求，不存在违宪嫌疑。
 
三、物权法平等保护财产权面临的难题：一个尝试性的回答
 
 
    童之伟教授认为，刑法按照区别保护的精神区分了公共财产和非公共财产，且在该精神的指导下，对侵害公有财产的犯罪较之侵害非公有财产的犯罪，在定罪、量刑两方面都体现出更大的惩罚力度。为了增强说服力，童之伟教授以《刑法》第272条和第384条、第271条和第382、383条的区别作为例证，并指出《刑法》第162条至169条也体现了对公有财产的特殊保护，还认为《刑法》第91条第2款规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”，也是因为刑法对侵害公共财产的惩罚力度大于侵害非公共财产。[37]从而童之伟教授向物权平等保护论者提出了一个难题，即我国刑法以宪法为依据制定，其却系统、鲜明地对国有财产加以特殊保护，而物权法却拟对物权贯彻平等保护，采纳两种对立做法的刑法和物权法何者违宪？因我国“作为一定经济基础之上的法律上层建筑，构成其体系的各个法律部门和法律规范，必然在总的和基本的方面反映该经济基础及其统一的要求，共同的经济基础及其对法的统一要求必然形成各个法律部门和法律规范之间的相互协调与和谐一致。”[38]而前文已经阐述物权法平等保护私人和国家、集体所享有的物权不违宪，那么，作为我国社会主义法律体系的重要组成部分的刑法也应当采取同样的价值取向方才符合宪法的精神，否则肯定不科学、不合理。可见，童之伟教授的确提出了一个物权平等保护论者无法回避的难题。以下笔者尝试作出回答。
 
    按照我国刑法学理论，犯罪客体是刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系，犯罪侵犯的客体不同，决定了犯罪性质的不同，而且犯罪客体的内容也影响到犯罪的社会危害程度，从而影响到量刑。对公有财产和非公有财产区别保护，必将体现为同样的犯罪行为侵害公有财产较之于侵害非公有财产，惩罚力度更大。以下就结合刑法的具体条文来看其是否真正基于公共财产和非公共财产的区别体现了这种量刑上的差异。
 
   《刑法》第272条是对挪用资金罪的规定，第384条是对挪用公款罪的规定。挪用资金罪的犯罪客体是公私财产所有权和财经管理制度，而挪用公款罪的犯罪客体则是国家工作人员职务行为的廉洁性和对公款的占有、使用、收益权。挪用资金罪和挪用公款罪之所以在惩罚力度上不同，并不是为了对公有财产加以特殊保护，而是因为后者在犯罪主体上具有国家工作人员这个特殊身份。即使挪用的是国有资产，但如是非国家工作人员所为的，也不构成挪用公款罪，而是按照挪用资金罪定罪处罚。[39]相反，即使挪用的是非国有资产，但如是国家工作人员所为的，亦依照挪用公款罪定罪处罚。[40]因此，认为挪用资金罪和挪用公款罪在惩罚力度上的区别是因保护的对象分别是非公有财产和公有财产没有根据。
 
   《刑法》第271条是对职务侵占罪的规定，第382、383条是对贪污罪的规定。职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权；贪污罪的犯罪客体则是复杂客体，既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，又侵犯了公共财产的所有权，其中前者是该罪的主要犯罪客体。国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有职务侵占行为的，尽管其侵害的客体不是公共财产的所有权，但因侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，因此，也是按照贪污罪给予较为严厉的惩罚。[41]可见，贪污罪在惩罚力度上较之于职务侵占罪更严厉也不是因为需要对国有资产加以特殊保护，而主要是为了保持国家工作人员职务行为的廉洁性。因此，认为职务侵占罪与贪污罪在惩罚力度上的区别是为了对非公有财产和公有财产区别保护也没有根据。
 
    《刑法》第162条至169条被规定在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，从宏观上来看，此类罪的犯罪客体是社会主义市场经济秩序。具体而言，第162条是对妨害清算罪的规定，该罪的犯罪客体是国家对公司破产清算的管理制度；第162条之一是对隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的规定，该罪的犯罪客体是国家的会计管理制度；第163、164条分别是对公司、企业人员受贿罪和公司、企业人员行贿罪的规定，该两种罪的犯罪客体均为公司、企业的正常管理制度和公司、企业工作人员职务的廉洁性；第165条是对非法经营同类营业罪的规定，该罪的犯罪客体是国家对国有公司、企业的管理制度；第166条是对为亲友非法牟利罪的规定，该罪的犯罪客体是国有公司、企业、事业单位的正常管理活动、合法利益以及国有公司、企业、事业单位工作人员职务的廉洁性；第167条是对签订、履行合同失职被骗罪的规定，该罪的犯罪客体是国家对国有公司、企业、事业单位的经济贸易活动的管理制度；第168条是对国有公司、企业、事业单位人员失职罪和滥用职权罪的规定，该两种罪的犯罪客体是国家对国有公司、企业、事业单位的管理制度；第169条是对徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的规定，该罪的犯罪客体是国家对国有公司、企业管理制度和国家对国有资产的所有权。因犯罪客体是刑法所要保护的社会关系，从上文分析可见，第162条至第169条的犯罪客体均非体现为公有财产，因此，即使在刑法中规定了较大的惩罚力度，同样也不能反映出是基于对公有财产特殊保护的需要。
 
    尽管在我国刑法中没有发现对公有财产和非公有财产进行区别保护的规范，但却可以看到一些规范明确对公有财产和非公有财产加以平等保护。如《刑法》第264条、第266条至第268条、第270条、第275条规定的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、故意毁坏财物罪的犯罪客体均为公私财物所有权，但在惩罚力度上是一致的。《刑法》第263条、第274条、第276条规定的抢劫罪、敲诈勒索罪、破坏生产经营罪的犯罪客体虽然均为复杂客体，但这些类型的犯罪都侵犯了公私财物所有权，且在犯罪主体上没有特殊要求，故也未因公有财产和非公有财产的不同而区别保护。
 
    因此，尽管我国《刑法》第91条和第92条对公共财产和公民私人所有财产的范围分别作出了规范，但显然不是为了区别保护该两类财产。早有学者指出刑法中没有必要对“公共财产的范围”和“公民私人所有财产的范围”进行解释，因为其在内容上不科学、不合理，而且法律上也没有因为“财物”是“公”或者是“私”而对犯罪在定罪条件或者处罚措施上有所区别。其中第91条第2款的规定，也不是因为刑法对侵害公有财产的惩罚力度大于侵害非公有财产，其立法本意在于，私有财产交给国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输后，其风险也就转移到了这些部门，一旦该财产发生毁损、灭失后，这些部门有责任对公民进行赔偿，最终受损失的仍然是公共财产，故将该私人财产以公共财产论。[42]可见，我国刑法并未对公有财产实行特殊保护，而是平等保护公有财产和非公有财产，其与物权法贯彻平等保护的价值取向是相吻合的，故二者均不违宪。
 
结语
 
    宪法是国家的根本法，故在物权法制定中遵循宪法的基本精神和具体规范是非常必要的，但对物权法的宪法依据的分析应当跟上时代发展的潮流，固步自封既会导致对宪法规范的误解，也将对我国当前物权法的制定造成不必要的干扰。从宪法规范的整体和民法学（物权法）的理论发展来看，我国实行社会主义市场经济的规范是物权法平等保护财产权的宪法依据，故《物权法（草案）》规定对各类主体的财产权平等保护并不违宪，也不存在违宪嫌疑。当然，《物权法（草案）》也的确存在若干明显的宪法瑕疵，有必要进一步深入研究和完善。
 
   
注释：
  [1]参见巩献田：《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法（草案）〉》，北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=32266，2006年5月24日访问。 
  [2]童之伟：《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，《法学》2006年第3期；童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，《法学》2006年第7期。 
  [3]参见童之伟：《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，《法学》2006年第3期，15-20页。 
  [4]参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第223页。 
  [5]全国第三期法律专业师资进修班民法班整理：《中华人民共和国民法原理》（下册），1983年7月，第47-49页。 
  [6]全国第三期法律专业师资进修班民法班整理：《中华人民共和国民法原理》（上册），1983年7月，第57-58页。 
  [7]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，《法学》2006年第7期，第12页。 
  [8]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，《法学》2006年第7期，第12页。 
  [9]参见王利明：《物权法平等保护原则之探析》，《法学杂志》2006年第3期。 
  [10]参见尹田：《论物权法平等保护合法财产的法理依据》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第3期。 
  [11]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，《法学》2006年第7期，第13页。 
  [12]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，《法学》2006年第7期，第12页。 
  [13]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，《法学》2006年第7期，第11；12页。 
  [14]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第59页。德国学者迪特尔•施瓦布也认为，平等原则并不妨碍在人员群体中按事物性质进行合理区分，因此，制定商法规范作为商人的特别法、民法典对消费者和经营者的身份表述等，都只是与事物本身相关而不是与等级相关。参见[德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第86-87页。 
  [15]如《意大利民法典》中对国家财产、公共团体的财产、宗教团体的财产的规定，与我国物权法关于私人与国家、集体所有权的客体范围的不同规定在本质上是相同的。参见《意大利民法典》（第822条至831条），费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。 
  [16][美]E•博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第286页。 
  [17]即使从宪法学的角度分析，平等也允许主体之间存在合理的差别，如林来梵教授就认为，“既然现实中人们必然客观地存在着许多差别，如果在法律上完全无视这些差别而加以机械的均一化，则反而是不合理的和非现实的。”其还对平等与“合理的差别”进行了较为详细地探讨。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第115-118页。 
  [18][英]T•R•S•艾伦：《法律、自由与正义——英国宪政的法律基础》，成协中、江菁译，法律出版社2006年版，第220页。 
  [19]参见韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，《法学》2006年第3期。 
  [20]参见童之伟：《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，《法学》2006年第3期，第7-15页。 
  [21]童之伟：《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，《法学》2006年第3期，第20页。 
  [22]我国《宪法》第6条是关于国家的经济制度的规定，第7条是关于国有经济的性质和地位的规定，在本质上是反映了公有制是我国的基本经济制度，这应当是没有疑问的。关于《宪法》第12条是否属于关于公有制的规定虽然存在一定的分歧，但韩大元教授指出，“‘社会主义公共财产神圣不可侵犯’表明了在人民民主专政制度的国家中，社会主义公有制的主导地位和公共财产的重要性、基础性与权威性。”韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，《法学》2006年第3期。可见，将该条解读为是对我国社会主义公有制的规定也是合理的。 
  [23]刘庆华编著：《苏联宪法概论》，中南政法学院1986年印刷，第98-99页。 
  [24]参见[苏联]C•H•布拉都西主编：《苏维埃民法》（上），中国人民大学民法教研室译，中国人民大学出版社1956年版，第11-12页；[苏联]玛•雅•克依里洛娃：《苏维埃民法》（上册），北京政法学院民法教研室1958年印，第8-9页。 
  [25]徐国栋：《市民社会与市民法——民法的调整对象研究》，《法学研究》1994年第4期。 
  [26]刘楠：《论公、私法二元结构与中国市场经济》，梁慧星主编：《民商法论丛》（第4卷），法律出版社1996年版，第55页。 
  [27][苏联]C•H•布拉都西主编：《苏维埃民法》（上），中国人民大学民法教研室译，中国人民大学出版社1956年版，第212页。 
  [28]梁慧星：《我国民法的基本原则》，《中国法学》1987年第4期。 
  [29]佟柔：《我国民法科学在新时期的历史任务》，陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，第44页。 
  [30]童之伟：《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，《法学》2006年第3期，第21页。 
  [31]蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第165页。 
  [32]童之伟教授在评价巩献田教授的公开信时，曾指出：“公开信批评在现实生活中公共财产疏于保护，国有资产流失严重等情况，但这种现象不会是平等保护造成的，恰恰相反，这些确实存在的现象倒是实践中没有真正做到平等保护的结果。”童之伟：《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，《法学》2006年第3期，第7页。 
  [33]转引自蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第181页。 
  [34]《邓小平文选》（第二卷）（第二版），人民出版社1994年版，第236页。 
  [35]《邓小平文选》（第三卷），人民出版社1993年版，第373页。 
  [36][美]本杰明•N•卡多佐：《演讲录  法律与文学》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2005年版，第151页。 
  [37]参见童之伟：《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，《法学》2006年第3期，第9页。 
  [38]李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第325页。 
  [39]最高人民法院2000年2月13日《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》指出，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照《刑法》第271条第1款的规定定罪处罚。 
  [40]参见《刑法》第272条第2款、第93条。 
  [41]参见《刑法》第271条第2款。 
  [42]参见唐世月：《评刑法对公、私财产之解释》，《法学评论》2003年第5期。
 
  
   作者简介：高飞，中南财经政法大学，民商法学博士研究生。
 
 
  （本文原载于《法学》2006年第10期）