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日本不正竞争防止法上的商品形态酷似性模仿行为


发布时间:2006年9月27日 李扬 点击次数:4436

 

作者声明:未经本人同意, 任何媒介都不得转载

一、立法背景和目的

    根据日本2005年修改后的现行不正当竞争防止法第2条第1项第3号的规定,模仿他人商品形态(确保商品机能不可欠缺的形态除外)并进行让渡、贷渡,或者为了让渡、贷渡而进行展示、输出或者输入的行为,构成不正当竞争行为。这种不正当竞争行为就是商品形态的酷似性模仿行为。

    日本最早导入商品形态的酷似性模仿行为是在1993年。1993年之前,日本对商品形态酷似性模仿行为主要通过三种方式加以规制。一是当该种行为存在混同危险时,作为不正当竞争法第2条第1项第1号规定的混同行为处理。二是当商品形态构成美术作品或者美术工艺品时,作为著作权侵权行为处理。三是作为违反民法第709条的不法行为处理。

    为什么日本不正当竞争防止法会将商品形态的酷似性模仿作为一种独立的不正当竞争行为加以规制呢?主要存在市场和法律两个方面的原因。市场方面的原因主要是为了保护新商品形态开发者的市场先行利益,鼓励符合消费者利益的新商品形态的开发。如果允许后来者随意模仿先行者的商品形态,后来者就可以节省资金和劳力,获得竞争上的优势地位,从而减杀新商品开发的动力。模仿行为的不正当性就在如此。禁止模仿,根本目的在于保护他人在时间上的优势地位。法律方面的原因一是因为上述三种方式在适用的时候,虽然肯定了符合相关要件的行为的违法性问题,但是模仿行为本身的违法性并不能从根本上得到解决,因而需要将该种行为独立出来加以规范。二是因为根据商标法或者外观设计保护法进行保护,不但要进行申请和审查,时间漫长,与商品形态变化非常迅速的市场情况不适应,而且很多商品形态并不能够作为商标或者外观设计专利进行保护,一旦保护将过分损害市场自由竞争。

二、构成要件

    商品形态的酷似性模仿行为,需要具备以下几个构成要件:

    1、客观上具有酷似性模仿他人商品形态、并且将酷似性模仿他人商品形态的商品进行让渡、贷渡、展示、输出、输入的行为。也就是说,客观上不但要具备酷似型模仿他人商品形态的行为,而且必须同时具备将模仿后的商品进行让渡、贷渡、展示、输出、输入的行为。这说明两点,一是只是为了个人非营利性需要而模仿他人商品形态、或者虽然是为了营利目的模仿他人商品形态但是没有进行让渡、贷渡、展示、输出、输入行为时,不构成侵权。二是一般的模仿行为不构成酷似性模仿行为,不在规制之列。这里关键是如何界定对他人商品形态的酷似性模仿行为。

    所谓酷似性模仿,根据日本不正竞争防止法第2条第5项的规定,是指以他人已经存在的商品形态为依据,制作出与他人商品形态实质上同一的商品形态的行为。[1]。商品形态的实质同一性,如果是商品的外观设计形态,则指外观设计美感的同一性。如果是开拓性商品的机能上的形态,则是指物理形态上的同一性。商品形态大小和颜色的不同,并不影响形态实质同一性的判断。

    模仿品和被模仿品之间如果没有实质的同一性的话,就不是模仿,而只能说是进行了借鉴。仅仅进行了借鉴,还不能说是成果的冒用,肯定行为的不正当性显得理由不是十分充足。更重要的是,模仿和借鉴之间本来界限就非常微妙,因此应当严格解释模仿的概念,以免将保护的范围不适当地扩大到商品的创作思想的价值上,有碍市场的竞争。

    如何判断商品形态之间的实质同一性?按照日本经济产业省的解释,所谓实质的同一性,是指商品的形态酷似,或者虽然有差别,但是从整体上看这种差别极小,具有实质上的同一性。[2]也就是说,商品形态的大小、图案、颜色、光泽、质感等完全相同,当然属于商品形态之间的实质同一性。但是在实践中模仿他人商品形态时,通常会进行增减,有所变化。如果这种变化不是商品形态本质要素的改变,不能发挥任何竞争上的作用,则仍然属于商品形态的酷似性模仿。

    在日本裁判例中,为了判断模仿品和被模仿品之间是否具有实质的同一性,通常采取以下三个步骤。首先抽取模仿品和被模仿品之间的共同点,其次抽取模仿品和被模仿品之间的特征部分,然后对比模仿品和被模仿品之间的共同点和特征部分,如果模仿品和被模仿品之间的公共点和特征部分都属于确保商品机能不可欠缺的形态或者普通形态,则不存在模仿问题。如果模仿品和被模仿品之间的共同点属于确保商品机能不可欠缺的形态或者普通形态,而特征部分相同,则应当认定为酷似性模仿。如果模仿品和被模仿品之间的公共点和特征部分都不属于确保商品机能不可欠缺的形态或者商品的普通形态,也应当认定为酷似性模仿。

    关于商品的种类,日本不正当竞争防止法明确规定限于同种商品或者功能和作用相同或者类似的商品即替代性商品之间。简单地说就是,模仿者和被模仿者之间应当具有竞争关系。没有竞争关系的市场主体之间的商品形态的酷似性模仿不在禁止之列。比如模仿实物形态而制成玩具的行为,就不是这里所说的商品形态的酷似性模仿行为。

    2、酷似性模仿的必须是他人的商品形态模仿者酷似性模仿的必须是他人商品的形态。所谓商品形态,按照日本不正竞争防止法第2条第4项的规定,是指需要者按照通常的使用方法使用的时候,根据知觉能够认识的商品外部或者内部的形状以及与形状结合在一起的图案、色彩、光泽以及质感。这里所讲的知觉,是指视觉和触觉。这个要件实际上包含以下几个小要件:

   (1)酷似性模仿的必须是他人商品的形态,而不是包含在商品中的思想。商品形态首先以商品的存在为前提。对体现在商品中的思想进行模仿,不是酷似性模仿。所谓商品,是指用来进行独立交换的劳动产品,只限于有体物,服务的形态不包括在内。至于商品是日本国民还是外国人所有,在所不问。商品形态虽然一般指商品本身的形态,但是从日本的裁判例看,液体、气体、粉末状物质等的容器和包装,由于不可能和商品本身分离进行单独交易,因此也应当作为商品本身的形态处理。[3]

    商品的形态并不等同于商品的外观设计。外观设计是指对商品的形状、图案、色彩或者它们之间的结合进行的涉及。商品形态的范围要比外观设计宽泛得多,既包括商品形状、图案、色彩或者它们相互之间的结合,还包括商品的光泽等广泛要素。具体来说,商品形态包括:

    商品的立体形态和平面形态。立体形态比如包装箱里毛巾的摆放形态和寿司的摆放形态。平面形态比如布料上的图案;

    商品的外部形态和内部形态。外部形态比如玩具的形状。内部形态比如席梦思床的弹簧的形状及其组合、烤箱里层肉眼看不见的断热层形态、用肉眼看不见的药丸的内部结构,等等。

    商品可视的形态和不可视的形态。可视的形态是用肉眼可以直接看到的形态,比如游戏机的形状。不可视的形态是用肉眼看不到的形态,比如半导体集成电路的配置形状;

    商品整体的形态和部分形态。整体形态比如咖啡杯的整体形态,部分形态比如咖啡杯的盖子或者把手的形态;

    商品机能的形态和非机能的形态。商品机能的形态,是指具有某种机能的商品形态,比如足球的球形和车胎的圆形。通常来说,商品的机能形态是同种商品通常具有的普通形态,模仿不受禁止。但是同种商品或者替代性商品不存在的所谓先驱性商品的形态,应当禁止模仿。非机能的形态是指不具备机能的商品形态。比如地毯的花纹,纯粹是为了视觉的美观,并不解决任何机能问题,就属于非机能性形态。

    商品成品的形态和零部件的形态。成品的形态,比如计算机的形态,零部件的形态,比如作为计算机一部分的插头的形态。零部件的形态模仿是否被禁止的问题,由于涉及到竞争政策的问题,在日本学界和司法界都存在很大争论。但是,有一点日本学和之间的意见则是基本一致的,即能够独立进行交易的商品零部件形态应该受到不正竞争防止法的保护。

    单一商品的形态和商品组合的形态。单一商品的形态,比如单块毛巾的形态。商品组合的形态,比如包装箱里所有毛巾的摆放形态。商品组合的形态由于不是商品本身的外观设计,因此不受外观设计专利的保护,但是可以受到不正当竞争防止法的保护。

    动产的形态和不动产的形态。动产商品的形态,由于是买卖的对象,理所当然应当受到保护。非动产的形态,比如房子,即使不能移动成为进口或者出口的对象,但是可以成为买卖的对象,因此其形态也应当受到保护。

   (2)模仿的必须是需要者通过知觉能够认识的商品形态。所谓知觉,是指视觉和触觉。上述各种商品的形态,不管是商品的内部形态还是外部形态,都必须是需要者采用一般的使用方法使用时能够通过视觉和触觉感知的商品形态。商品的内部形态,如果需要者采用通常的方法使用时不能通过视觉和触觉感知,也不受保护。用肉眼看不见的商品细微形态,2005年日本修改不正竞争防止法之前的学说和判例都倾向于应该受到保护,[4]但是修改后的不正当竞争防止法已经非常明确,不提供保护。

   (3)判断的主体为需要者,包括消费者和当业者。当业者包括生产者、销售者等。

    3、主观要件。模仿者应当接触过他人的商品形态,并以此为参考,制作自己的商品形态。根据日本不正当竞争防止法第3条和第4条的规定,由于商品形态被酷似性模仿利益可能受到损害的人,可以对模仿者行使差止请求权、损害赔偿请求权以及信用恢复措施权。对于模仿品的制造行为,可以作为销售的准备行为,作为预防的对象行使差止请求权。

三、除外规定

    为了不给商品形态过度的保护,日本不正竞争防止法设计了以下三个方面的除外规定:

    1、从商品首次销售之日起经过了3年的商品形态。按照日本不正当竞争防止法第19条第1项第5号的规定,从商品首次在日本国内销售之日起经过3年后,可以对该商品的形态进行模仿。主要理由有二。一是长时间地禁止对商品形态进行酷似性模仿的话,被禁止模仿的商品形态的价值就会丧失,禁止酷似性模仿的基础也就不再存在。二是给予商品形态长时间保护的话,将会影响到专利法功能的发挥,减弱甚至灭杀发明者申请专利的原动力。

    关于时间的起算点,原则上是从商品首次销售之日开始计算。但是,在首次销售之日起的三年内,如果商品的形态发生了一定的改变,则变更前的商品的形态的保护时间不应当从变更后的商品的首次销售之日起计算。也就是说,商品形态变更前后的保护时间应该分别计算。

    关于商品的首次销售之日,虽然日本不正竞争防止法第19条第1项第5号明确规定必须以国内首次销售之日计算,但是日本学界和实务界的认识并不一致[5]。有的认为应当从国内首次销售之日开始计算,有的认为应当从国外首次销售之日开始计算,而如果同时在国内和国外销售,则应当根据是在国内还是在国外最先销售来决定。考虑到如果以在国内首次销售之日作为时间起算点,将延长商品形态的保护时间,对市场竞争和消费者不利,而且会导致在国内销售之前模仿者的行为是合法的这样一个奇怪的结论,因此以在国外首次销售之日起计算3年的保护时间比较妥当。但是,由于日本不正竞争防止法已经明文规定必须以在日本国内首次销售之日起计算,因此这种争论已经失去了实际意义。

    3年保护时间过后,是否能够对商品形态自由地进行酷似性模仿,在日本学界和实务界也存在争论。一种观点认为,3年保护期满后,他人的酷似性模仿行为仍然构成日本民法第709条所规定的不法行为,除非商品形态所有者放弃或者该形态已经成为同种商品的标准形态[6]。这种看法相当于给商品形态以永久性的保护,与不正当竞争防止法对它保护的目的相违背,因此并不可取。

    2、确保商品机能不可欠缺的形态。

    日本2005年修改不正竞争防止法第2条第1项第3号之前,同条同项同号的规定是,“模仿他人商品(从最初贩卖之日起经过3年的除外)形态(同种商品或者虽不同种但是机能以及作用同一或者类似的商品通常具有的形态除外)并进行让渡、贷渡或者为了让渡、贷渡而进行展示、输出或者输入的行为,构成不正当竞争行为。”根据日本学者和裁判例的解释,按照这个规定,没有个性的商品形态和确保商品不可欠缺的形态都不提供保护。但是2005年修法之后,只保留了确保商品机能不可欠缺的形态的除外规定,而删除了没有个性的商品形态的除外规定。许多日本学者认为,这种修改完全是一个倒退。

    按照新的规定,如果模仿品和被模仿品属于同种商品或者具有替代关系的商品,那么当被模仿品具有的形态属于确保商品机能不可欠缺的形态时,由于不存在可以被冒用的具有创意的成果,因此即使自由地进行模仿,也不构成侵权。比如按照现有的技术水平,足球的形态只能是圆形,因此任何生产足球的人都可以生产圆形足球,即使相互之间进行模仿,也不存在侵权问题。

    3、善意无重大过失的获取行为。

    按照日本不正竞争防止法第19条第1项第6号的规定,不知道属于酷似性模仿品,并且不知道没有重大过失时,获得模仿品并且进行让渡、贷渡,或者为了让渡、贷渡而进行展示、输出或者输入的行为,不构成侵权行为。这主要是为了保证交易安全。是否具有善意、而且没有重大过失,以获得商品时作为判断的时间。

四、救济措施和请求人

    根据日本不正当竞争防止法第3条和第4条的规定,由于商品形态被酷似性模仿、利益可能受到损害的人,可以对模仿者行使差止请求权、损害赔偿请求权以及信用恢复措施权。对于模仿品的制造行为,可以作为销售的准备行为,作为预防的对象行使差止请求权。

    关于请求人的资格问题,日本裁判例曾长期坚持只限于商品形态拥有者本人,独占的贩卖者无权行使差止请求权和损害赔偿请求权。但是自2004年以后,大阪地方裁判所和日本最高裁判开创了肯定独占贩卖者具有请求人资格的判例,学说上支持者为多数。[7]

    为了强化商品形态的保护,日本不正竞争防止法第21条第2项还规定了行为人的刑事责任。按照第21条第2项的规定,对酷似性模仿他人商品形态的,可以单处或者并处3年以下徒刑或者300万日元罚金。

   为了加大模仿品的打击力度,2005年日本对不正竞争防止法进行修改时,加重了行为人的刑事责任。对于酷似性模仿他人商品形态的,可单处或者并处5年以下徒刑或者500万日元以下的罚金。加重内容将于2007年1月1日开始施行。

五、对我国的启示

    从以上的简要介绍可以看出,日本不正当竞争防止法上禁止的商品形态酷似性模仿行为,主要是为了解决专利法无法解决的商品形态保护问题而设置的制度。在很多情况下,商品的形态虽然具有一定的创意性的机能,但是由于不符合实用新型专利申请的要求,也不符合外观设计专利申请的要求,比如前面举过的烤箱里层看不见的断热层、药丸里面看不见的但是很有助于溶解的结构的例子。而在另外一些情况下,商品的形态根本不具备任何机能,纯粹属于形态本身的问题,根本就不在实用新型或者外观设计专利申请的主题范围内,比如前面举过的包装箱里毛巾的摆放形态、寿司的摆放形态的例子。但是为了鼓励商人设计新的商品形态,保护新商品形态开发者的市场先行利益,满足消费者对不断翻新的商品形态的需要,这些专利法不保护的商品形态又有保护的需要。由此将这种保护的任务交由不正当竞争防止法,通过对商品形态进行比较宽泛的解释,禁止对这些形态进行酷似性模仿就具有了合理性,也是我国可以借鉴的地方。

   我国由于没有保护商品形态的明确法律规定,在实践中引起了很大混乱。比如在广东佛山市法院审理的一起关于打火机密封圈图案的案件中[8],二审法院根本没有弄清楚问题的所在,因此导致处理结论和解释上的错误。

    该案中的原告就打火机出阀门底座密封圈申请了外观设计专利,被告生产的密封圈的形状与原告的相同。佛山市法院在审理该案的过程中,被告请求宣告专利权无效,专利复审委员会做出了维持专利有效的决定。佛山市法院一审时也认定被告侵权。二审法院认为打火机密封圈是安装在打火机里面的一个密封圈,打火机消费者在使用过程中看不见其外观,密封圈虽然可以独立进行销售,但是购买者只是打火机的生产者,生产者只是关心密封圈的性能和价格,其外观对打火机的消费者和生产者都没有意义,因此认为该密封圈的外观设计不应当受法律保护,并判决上诉人败诉。

    这里的关键问题是要弄清楚在保护商品的形态时,外观设计专利权保护的范围和反不正当竞争法的保护范围的区别。外观设计专利保护的着眼点在于产品具有美感的外观,外观设计专利权的保护最起码应当具备两个基本要件:美感和产品可视的整体外观。因此凡是没有美感的外观设计、或者虽然具有美感但是不是产品整体外观上的可视的设计的话,都不应当受外观设计专利权的保护。但是产品的外观设计并不要求是最终产品的外观设计,只要在交易过程中具有可视性、能够独立进行交易,不管最终是否具有可视性,就具备授予外观设计的要件。本案中的打火机底座密封圈显然不是最终产品——打火机可视外观的一个部分,但是由于在交易过程中,它具有独立存在的意义,可以吸引中间交易者,因此应当被授予外观设计专利权,由此被告请求专利复审委员会宣告专利无效的请求不应当被支持,专利复审委员会维持专利有效的决定是非常正确的,一审法院据此作出被告侵权的判决也是正确的。二审法院没有看到这一点,因此做出了错误的判决。当然,从法院和国家专利局的关系看,二审法院能够直接作出打火机密封圈的外观设计专利不应当受到法律保护,也是非常成问题的。不过这是属于另一个层次的问题,这里不予讨论。

    作者在这里想要表达的意思是,即使假设二审法院的推理是正确的,打火机密封圈不应当授予专利权,也并不代表其不受法律保护。如果我国反不正当竞争法规定了商品形态酷似行模仿行为的禁止,那么将打火机的密封圈形状作为打火机形态的一个部分加以保护,就不是没有可能。

    当然,即使在现行法律体系下,打火机密封权仍然可以受到保护。虽然我国反不正当竞争法上目前还没有对商品形态的酷似性模仿作出规定,但是反不正当竞争法第二条关于竞争的基本原则的规定还是可以适用的。因而如果原告从反不正当竞争法的角度起诉被告违反诚实信用原则的话,不管专利复审委员会做出什么样的决定,法院都具有充分的根据判决被告败诉。此外,由于打火机密封圈属于原告的合法利益,理应受到民法通则的基本保护,因此原告还可以依据民法通则关于利益保护的第4条、第5条等规定起诉被告。

    但是,利用现有反不正当竞争法和民法通则毕竟具有很大不确定性,因此从立法论的角度看,我国反不正当竞争法非常有必要借鉴日本不正当竞争防止法的经验,对商品形态的酷似性模仿做出规定,以保护专利法无法保护但是又具有一定创意、有利于消费者的商品形态。 

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[1] 日本学者在理解模仿的客观要件时存在分歧,认为商品形态的“酷似性模仿”和“商品形态的实质同一性”不同,前者要求更加严格。参见渋谷達紀:《知识产权法讲义》第三册,有斐阁2005年,第95页。田村善之:《不正当竞争法概说》第2版,有斐阁2003年,第289页。日本裁判例上采取的是形态酷似性观点,这种观点也是通说。但是笔者认为这两种理解并没有实质上的差别。

[2] 日本経済産業省知的財産政策室編:《不正競争防止法(平成16年・17年改正版)》》,有斐閣2005年,第33页。

[3] 大阪地判平10・9・10「タオルセット事件」知財集30巻3号第501页。

[4] 小野昌延:《不正競争防止法概説》,有斐阁1994年,第313页。田村善之:《不正競争防止法概説》(第2版),有斐阁2003年,第299页。

[5] 渋谷達紀持从国外首次贩卖日开始计算的观点,《知识产权法讲义》第三册,有斐阁2005年,第92页;日本通产省知识产权政策室也持这种观点,参见日本通产省知识产权政策室监修的《逐条解说不正当竞争防止法》,1994年,有斐阁,第44页。田村善之持国内首次贩卖之日起计算的观点。《不正当竞争法概说》第2版,有斐阁2003年,第312页。

[6] 渋谷達紀:《知识产权法讲义》第三册,有斐阁2005年,第93页。

[7] 青木博通:平成18年度集中講義《デザインとブランドの保護》,北海道大学大学院法学研究科2006年,第114页。

[8] 基本案情参见刘红:《外观设计专利若干问题探析》,《电子知识产权》2004年第8期。

李扬,北京大学法学博士、武汉大学博士后,教育部百所人文社科基地中南财经政法大学知识产权研究中心研究员,05年—06年受聘担任日本北海道大学法学研究科COE(日本知识产权国家基地)研究员。

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责任编辑:熊伟

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