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     一、问题点

    我国知识产权法理论研究开始于上个世纪八十年代初，至今已有二十多个年头了。其中的研究成果自然是不可否认。但是和英国、美国、德国、日本等发达国家的知识产权法理论研究成果相比，我国的研究成果和研究水平就显得有些相形见拙了。[1]综观我国知识产权法理论研究的成果，至少存在以下两个方面的问题：

    一是基本上是从立法论的角度去研究问题，批判多于建构，理论重于实用，观念超于现实。也就是只注重应然问题的研究，而忽视实然问题的研究。从制定、修改和完善知识产权法的角度看，立法论当然是非常重要的。但是从实际解决案件的角度看，立法论就显得有些过于超前。吹毛求疵是知识产权法学界学者的一个特点，但是也是一个致命的错误。学者们经常抱怨法官们缺少理论知识或者批判法官们在任意甚至胡乱适用法律。但是法官们又何尝不在抱怨学者们提出的一大堆空洞无物、对他们适用法律解决纠纷几乎起不到任何作用甚至是废话的理论呢？不管谁是谁非，知识产权法理论界和司法界缺乏真正的交流却是一个不争的事实。这样的局面应该促使知识产权法学者从根本上反思自己的研究成果、研究视野和研究方法。

    二是即使注重实然问题的研究，但也是一般性论述多于特殊性论述、整体性论述多于细节性论述，研究视野狭窄，研究结论浮于表面。这种研究方法几乎贯穿在知识产权法的所有领域。随手举一个例子就可以说明这个问题。比如，在论述注册商标权和在先权利的关系问题时，一般都很粗糙地认为在先权利能够阻止他人商标注册和成为注册商标撤销的理由。但是在先权利的范围到底有多大呢？是否任何在先权利都可以成为他人申请商标注册和撤销他人已经注册的商标的理由呢？注册商标权是否能够剥夺他人现有的在先权利呢？在先权利者能否扩大自己的营业范围以至形成和注册商标权人竞争的局面？等等问题，都没有涉及。结果虽然相关论述多如牛毛，但是对于法官适用法律能够起到学理上的借鉴和指导作用的，则少如凤角。

    为什么我国知识产权法的理论研究会出现上述状况？这里面除了我国知识产权立法起步较西方发达国家要晚、我国整个理论研究的环境非常浮躁、学术评价体系存在严重问题、研究者个人的理论厚度和研究偏好等非常复杂的原因以外，最根本的原因还在于我国知识产权法立法界、司法界和学界忽视或者根本缺失民法基本观念。[2]本来，民法是知识产权法的母法是一个基本常识。但是就是这样一个基本常识却被我国整个知识产权法学界，甚至包括立法和司法界有意或者无意地忘记了。比如，在知识产权法和反不正当竞争法的关系问题上，几乎整个知识产权法学界都想当然地认为反不正当竞争法是知识产权的兜底保护。[3]这种观点虽然看到了反不正当竞争法对知识产权的补充保护作用，但是却完全忽视了民法作为知识产权法和反不正当竞争法的母法地位的基本事实。
    又比如在专利无效的后果问题上，按照我国专利法第四十七条的规定，将产生以下三种后果，即1、宣告无效的专利权视为自始即不存在。2、宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。3、如果依照前款规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。这样的规定虽然考虑了市场交易秩序、公平原则等因素，但是却忽略了民法中最基本的三种制度，即不当得利制度、侵权行为制度、合同制度的基本原理。其实，如果以民法作为基础，处理专利无效的后果就简单得多。即在存在合同约定的情况下，应当尊重合同自由的原则，按照合同约定处理即可。原专利权人在没有合同约定情况下或者因为侵权诉讼或行政机关的处理决定而获取的利益，则应当作为不当得利返还给被许可人或者受让人，或者行为人。此外，如果因为原专利权人行使停止侵权行为的请求权而给相对人造成损失的，则专利无效后，原专利权人应当负担损害赔偿责任。但是，我国专利法的上述规定根本就看不出利用了这样的一些基本民法理念，以至在专利被宣告无效的后果问题上规定得含糊而混乱，让司法机关无法操作或者具有无限大的操作余地。[4]

    还可以举一个例子说明我国知识产权界严重忽视民法作为母法地位的现象。知识产权侵权行为的归责原则问题是知识产权法中一个极为重要的问题。由于我国具体的知识产权立法中没有哪一个法律明确规定了知识产权侵权行为的归责原则或者作出过特别规定，因此知识产权侵权行为的归责原则只能适用民法通则第106条第2项规定的过错责任原则（公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任）。但是，我国知识产权界却无视民法的这个基本规定，想当然地认为我国知识产权法对侵权行为采取的是无过错的归责原则，或者相反，不分具体情况，想当然地认为我国知识产权法采取的是过错责任原则。[5]

    民法观念的缺失或者忽视导致的恶果不仅仅是研究方法上的问题化，更为重要的是使得知识产权立法和理论研究成了无源之水、无本之木，立法和研究都显得非常孤立、零碎，不能在民法的统一指导下形成一个完整而协调的体系。这种状况严重窒息了我国知识产权立法的进步和研究水准的提升。我国知识产权法的研究水准、研究气氛和我国民法领域中其他部分的研究现状相比，似乎不可同日而语。和美国、德国、日本等发达国家的研究水准相比，差距就更大了。

    上述状况说明，重塑以民法作为母法和核心的整体性知识产权法在我国已经显得刻不容缓。下面，笔者将首先论述重塑以民法作为核心的整体性知识产权法的理论基础，然后具体论述重塑知识产权法的要求，最后将在前两部分的基础上，从立法论的角度提出重塑整体性知识产权法对民法提出的在不法行为方面创设债权请求权的必要性。 

    二、整体性知识产权法的理论基础：知识产权法定主义观念

    重塑以民法作为核心的知识产权法首先碰到的一个问题是应当坚持何种知识产权观念的问题。知识产权的观念可以分为两种，一种是知识产权自然权利观念，一种是知识产权法定主义观念。在我国，知识产权自然权利观念是梁慧星教授首先提出并经易继明教授发展的观念。[6]该种观念的核心主张是，洛克的劳动理论是知识产权合法性的基础，劳动是知识产权的直接权源。由于现有知识产权法存在类型化的不足问题，因此应当由法官通过自由裁量，在利益考量的基础上，为原告创设某种知识产权特别法没有规定的权利。知识产权法定主义观念则是郑胜利教授首先提出、并经朱理博士和笔者所发展的一种观念。[7]知识产权法定主义的核心观念是，知识产权是一种由制定法（知识产权特别法——专利法、商标法、著作权法、植物新品种保护法、集成电路布图设计法，以下提到制定法时，含义相同）赋予的权利，除了制定法之外，任何人都不能为知识生产者创设特定的权利。知识产权制定法没有明确授予给知识生产者的权利，也就是知识产品生产者不能享有的权利。整个知识产权领域中，必须对授予知识生产者的权利和利益进行区分。并且知识产权法定主义的观念必须贯彻到整个知识产权立法和司法领域中。知识产权法定主义观念可以说是知识产权自然权利观念和知识产权工具主义观念的统一体，[8]它既坚持劳动在知识产权配置中的抽象基础作用，但是又认为不能将劳动作为惟一的、直接的考量因素，知识产权的配置还必须考量社会整体效率和社会正义的因素。

    由于知识产权自然观念存在无限扩大知识产权保护范围、蚕食公共领域的危险，知识产权必须坚持法定主义观念。理由在于：

   （一）考察知识产权制度的立法历史，可以发现，尽管英美法系国家和大陆法系国家

    由于自身的法律传统、法律理念、立法技术等方面的原因导致其法典化的差别，但在知识产权的问题上则没有什么分歧，几乎无一例外地都是采取单行制定法的形式保护知识产权，并且使知识产权发展成为一个独立于有形财产权的独特法律体系。这说明，知识产权从诞生之日起就表现出法定主义的特征。比如，英国最早于1623年制定了世界上第一部现代意义上的专利法（即《垄断法规》），1709年制定第一部现代意义上的著作权法（《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期之权利法》，即《安娜法令》），其后又于1875年制定颁布了自己的商标法。美国则分别于1790年、1790年、1870年先后制定颁布了自己的著作权法、专利权法和商标权法。法国分别于1791年、1793年、1857年制定颁布专利法、著作权法和世界上第一部现代意义上的商标法。德国分别于1837年、1874年和1877年制定颁布著作权法、商标法和专利法。日本分别于1884年、1885年、1899年制定颁布了商标法、专利法和著作权法。

    专利在英国一开始就表现为君授特权或者是议会法案授予的特权，并没有像版权那样发生过是否存在永久专利权的争论。[9]即使在深受自然权利影响的美国和法国，自然权利对专利权的影响也非常有限。“在这两个国家，专利权从一开始就被看作是实在法可以任意设计、限制并最终可以废弃的权利。”[10]

    与专利制度不同的是，版权在英国最终由特权转化为法定权利则经历了一个长期争论的过程。争论的焦点倒不是作为特权的版权能不能转化为法定性质的私权，而是作为法定权利的版权保护期限过后，普通法上的版权是否存在、如果存在能不能作为一种自然权利继续享有永久性保护的问题。最后争论的结果是普通法上的永久版权被安娜女王法规定的法定权利所取代。[11]

    上述状况说明，尽管专利权和版权合理性的论证在很大程度上要归功于自然法的理论，但是它们并没有完全沿着自然权利的轨迹发展，而是由制定法进行了多方面的修正，最终由自然权利转化为法定权利。

   （二）洛克劳动理论本身存在的缺陷说明，知识产权的保护范围客观上需要制定法加以明确和限定。洛克的财产权劳动理论认为，由于上帝将世界给了全人类所共有、每个人对他的人身拥有所有权、每个人的劳动只属于他自己，因此当某个人将自己的劳动与处于共有状态的某物结合在一起的时候，也就取得了该物的所有权。但是某人在取得财产权的时候，还必须留有足够多的同样好的共有物给其他共有者（充足限制要件），而且任何人不得超过自己所需要的限度取得共有物（即浪费限制条件）[12]。

    尽管洛克的劳动理论为包括知识产权在内的财产权提供了一个抽象的权源，[13]但是并不能将洛克劳动理论中所说的劳动作为知识产权直接的、惟一的权源和决定性的因素。康德和卢梭认为，劳动所导致的占有只是事实问题，这种占有事实要变成法律上的权利，还必须有社会公意的承认。[14]除了将劳动与财产之间的关系过分简单化之外，洛克财产权劳动理论在作为财产权的直接来源时，还存在着一个劳动难以划分财产权的边界的问题。格劳秀斯指出，通过占有而产生私人所有权应当具备一个事实上的前提，即占有物必须具备一定的边界，私人能够通过自己的物理力量占有它。[15]格劳秀斯的这个观点虽然不是针对洛克的财产权劳动理论的，但无疑揭示出了劳动产生财产权的基本前提条件。一个有形物体本身的边界无限扩大时，私人要想通过劳动来确定其对这个物体的财产权将是一件十分困难的事。对于劳动有时候难以划定财产边界的这个缺陷，诺齐克曾经就以十分嘲讽的口气从两个方面提出过批评。诺齐克首先对洛克的劳动对确定财产权边界的可靠性提出了质疑：“假如一个私人宇航员在火星上清理出一块地方，那么他是将他的劳动同所有未被居住的宇宙混合了呢？还是仅同某一特殊地点混合了呢”，[16]诺齐克接着对洛克的劳动同某物混合因而取得财产权的必然性提出了质疑：“如果我拥有一盒番茄汁，我把它撒在海里使它的分子（使其具有放射性以便我能检查）均匀地溶合于大海，我是因此达到了对海洋的拥有，还是愚蠢地浪费了我的番茄汁？”[17]

    如果说财产权劳动理论在论证有形财产权权源时就存在划界难题的话，那么对于在没有实物形态的知识产品上设定的知识产权而言，这种困难就显得有些空前绝后。知识产品所具有的经济上的消费和使用上的非排他性、非竞争性、以及历史继承性，使得某种知识产品被生产出来后，一公开就会脱离生产者个人的控制，劳动再也难以确定其边界。而且从价值实现的途径看，知识产品必须依赖于市场，并因此形成具有独立意义的知识产品市场价值。正如黑廷格所指出的， “新配方的市场价值取决于以下因素：新配方被授予和实现专利权的期限、范围以及对使用者的效果、替代品的价格和获得的难易程度。因此劳动价值论让位于市场价值理论。劳动价值论的初始动机――‘我生产了它，因此我应当拥有它’再也不起作用，劳动产生自然权利的观点也是很成问题的。”[18]在这种情况下，有什么理由绝对断定知识产品的生产者应当完全享有知识产品创造所带来的财产价值呢？

    从知识产品经济特征和价值形成途径发出，德拉霍斯从另一个角度指出，严格坚持劳动作为界定知识产权的标准，结果不但不是维护了私人财产权的合法性，反而会使知识产权变成一种集体所有的财产权。原因是“在一个互相依赖的多元社会中，任何个人的劳动都是因他人的劳动而成为可能”。[19]结果由于知识产品的历史继承性，任何一种知识产品上都将因为存在无限多的劳动而变成许多人共同所有的财产。当然，洛克劳动理论中含混不清的劳动概念也可能成为知识产权侵权者的合法性理由，从而使知识产权倒退到“过去财产权的黑暗时代”，倒退到“暴徒的神圣权利时代。”[20]

    洛克含混不清的劳动概念不但可能成为“知识海盗”手中的法宝，更有可能成为知识产品生产者手中的利器。既然劳动可以不受任何争议地产生财产权，知识产品的生产者就可以合理地主张自己知识劳动的所有成果，因为这是一种自然权利。这样做的后果，按照曲三强教授的话说就是“如果一种制度是在劳动理论之下运作，可以预期，它的知识产权主要集中在对知识共有物的财产化和占有上。”[21]

    总之，洛克的财产权劳动理论虽然可以为知识产权的权源提供一个抽象哲学基础，但是无论从正反哪个方面看，都必须通过工具主义的制定法对其加以修正。法定主义至少可以对洛克的产权劳动理论作出三个方面的修正。一是可以通过确定知识产品的主体可以控制的行为范围来确定其权利的范围，从而满足知识创造者的财产权利需求。二是可以恰当地处理劳动和资金、技术等其他生产要素在知识财产分配方面的关系。三是可以利用洛克的两个条件（即充足限制条件和浪费限制条件），比较合理地克服劳动理论本身蕴含的无限扩大知识产权保护范围和强度的危险，确保公共利益不受侵害。这深刻说明，仅仅从自然权利的角度出发，仅仅通过劳动来解释整个财产权制度是片面的、行不通的。[22]

   （三）知识产品的经济特性客观上需要知识产权法定主义观念。知识产品虽然具有私人物品属性，但更具有公共物品属性。[23]知识产品在使用和消费上具有非排他性、非竞争性和非消耗性。知识产品同时具有扩散性和历史继承性。知识产品的公共物品属性决定了知识产权的主体、客体和权利范围等重要事项的划定客观上都需要知识产权法定主义观念。制定法在确定知识产权主体、客体和权利范围时，既是一个确权和创权的过程，也是一个限权的过程。[24]从这个意义上看，知识产权制度是一种比较标准的制度产品，知识产权也是一种法定垄断性权利。这一点正像梅夏英博士所说的，知识产权是对“无形的利益空间进行人为界定”，它“日益具有严格的法定性”，它不是基于对物的自然占有而是由法律赋予的一种支配性权利，“是立法者人为界定的一个无形的利益边界”。[25]

    知识产品的生产过程则呈现出首效性、风险性和个人性特征。[26]这三个特征具有重要意义。知识产品生产的首效性意味着一项新的知识产品被生产出来以后，其他所有人的劳动都将成为无效劳动，因为最先的成功者将被作为发现者或首创者永久性地赢得和拥有这项知识的首创权和首创利益，同时也就排斥或剥夺了其他人对这项知识的首创权利。但是由于信息的不对称，任何一项新的知识都可能同时有许许多多的人在进行研究和开发，因此不可避免地会出现重复研究、开发和无效劳动的现象。那么如何协调这样一些创造者之间的关系呢？劳动在此是说明不了问题的。因为按照财产权劳动理论，时间上在后成功的创造者同样应当享有权利。这样势必出现同一个知识产品上存在许多个不同主体的产权不明晰现象。这是经济学家最忌讳的，也是法律学家所不赞成的。知识产品生产的首效性从实质上看，就是首创者的自由和权利妨碍了后来者的自由，剥夺了后来者的权利。洛克财产权劳动理论虽然存在两个条件的限制，但是很难适用于知识产品的这种首效性特征。在这种情况下，就必须从工具主义的制定法出发，协调不同创造者自由之间、权利之间的关系。作为法定主义的制定法首先应当承认首创者的权利，因为这样既体现了对首创者劳动的尊重，有利于刺激新知识产品的生产，也有利于信息公开，尽量避免重复研究和开发以及资源的浪费。当然，这本身就是对创造者自由的尊重。但是，由于首创者权利的享有排除了他人再享有相同权利的可能性，加上知识产品本身的公共物品特征，因此制定法也不能将首创者的利益绝对化，否则对后来者同样的劳动就有失公允。当然知识产品具有的使用和消费上的非排他性和传播上的扩散性，事实上制定法也不可能将首创者的利益绝对化。因此制定法在肯定首创者利益的基础上，也必须对其权利加以保护范围、合理使用、保护期限等方面的限制，或者通过一些特殊制度的设计，来适当协调首创者和后来者的利益分享关系，比如专利制度中的先用权制度、强制许可制度。

    知识产品生产的风险性、个人性意味着个人的知识生产活动具有巨大的风险性，而知识产品的公共物品属性则告诉我们，知识产品一旦生产出来并公开以后，全社会都存在免费进行使用和消费的可能性。显然，知识产品的公共物品属性和其生产的风险性以及个人性之间存在着深刻的矛盾。考特和尤伦曾经将这种矛盾描述为这样的一个悖论：没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用[27]。任何试图解决这个矛盾的机制都必须解决两个方面的问题：一是如何给担负巨大风险的知识生产者提供足够的激励，以保证有足够多的知识产品被生产出来？二是如何维持知识产品固有的公共物品属性，以保证整个社会公共利益不受侵害？上文指出，洛克财产权劳动理论由于存在无限扩大知识产品生产者权利、缩小公有领域知识财富的危险倾向，因此无法用来解决这个矛盾。而如果纯粹依靠市场机制，尽管经济理性人的假设和市场利益的驱动可以保证足够多的知识产品被生产出来，但是由于没有相应的制度保护机制，知识生产者只得借助自力的保密手段来保护自己，这样将无法保证知识产品的公共属性，非常不利于知识的扩散和传播，对整个社会弊多于利。在此只有充分发挥知识产权法定主义作为立法原则所具有的创设权利的功能来解决这个矛盾。因为知识产权制定法一方面可以利用经济学的成果将知识产权作为一种私权进行配置，以解决创造性激励不足问题。另一个方面则可以根据知识产品的生产特征对它做出严格的限制，以解决知识产品作为公共物品供应不足的问题。

    上述分析表明，由于知识产品非物质性特征导致的公共物品属性和生产的首效性、风险性和个人性之间的矛盾，知识产权法尽管坚持了劳动在知识产权保护中的抽象作用，但是并没有将劳动作为划定知识产权的直接标准，知识产权的保护并不等同于劳动本身直接的保护，知识产权的保护也不简单等同于经济效率的保护。知识产权的创设虽然不应当排除劳动和经济效率的因素，但是平等的创造性的自由等道德价值应当被更多地予以考虑。

    科恩(Cohen)在研究私人财产的效果时指出，财产是一种科恩(Cohen)在研究私人财产的效果时指出，财产是一种支配他人的主权形式，因为所有者对物的支配实质上也是对人本身的一种命令。[28]霍菲尔德（Hohfeld）认为财产是包含着权力（power）、特权（privileges）和豁免权（immunity）的一系列权利束，能够通过命令、禁止和许可达到和主权权力支配他人行为的一样的效果。[29]福科认为权力是包含着禁止、限制和阻止等因素的一个网状结构，建立在财产之上的权力同时在这个网状结构中的无数连接点上面发挥着作用。[30]德拉霍斯则认为，在抽象物上创设的知识产权，是一种通过法律创设的主权机制，它通过资本的形式，在社会中产生了一种广泛的威胁性的权力，这种权力又进一步导致了一种人身依附关系。[31]这些深刻论述无疑都揭示出了知识产品以及知识产权作用于社会的方式，它们都是站在上述知识产品的经济特性上展开的，这更加使我们坚信了通过法定主义克服洛克劳动理论缺陷、对知识产权的配置进行综合考量的合理性。

   （四）社会正义问题与知识产权法定主义。为了给民主社会建立一套政治原则，以此确立公民应有的权利与义务，并合理分配社会资源，罗尔斯精心设计出了两个正义原则，即平等原则和差别原则。[32]虽然罗尔斯通过精心而严密的逻辑为20世纪乃至以后许多世纪的人们设计出了“平等原则”和“差别原则”，但是由于其“差别原则”将人的自然才能看作是一种公共财富，并应当由人们共享这种财富所产生的收益，因此受到了诺齐克的严厉批评。诺齐克从洛克的权利理论出发，认为制度设计的主要目的是保护个人权利。在诺齐克看来，国家不得使用其具有强制力的机构来迫使一些公民帮助另一些公民，也不得以同样方式禁止人们追求自身的利益或自我保护，而只能扮演古典自由主义所说的守夜人国家（night watch man state）的基本角色。

    为了对付罗尔斯的“差别原则”，诺齐克提出了其持有正义的三个原则。即:1、 “获得的正义原则”。这个原则要求最初财产的获得必须来源清白，不得来自强权掠取或诈骗。2、“转让的正义原则”。这个原则要求最初来源合乎正义的财产在每一次转让与交易过程中都是自由、公正的，没有强权或欺诈介入，也就是财产的转让应当公平公正。3、“矫正的正义原则”。按照诺齐克的说法，持有的正义必须是可以追溯的完整链条，只要其中任何一环是不正义的，则此后即使每次交易都合乎公正，其结果也不正义。而对于不正义的结果，应该根据“正义的历史原则”予以彻底矫正。[33]这样，在诺齐克那里，从最初获取的正义再加上以合法手段转让的正义，便成为正义的核心。按照诺齐克的理论，只要财产最初来源合法，在市场上又是通过自愿和公平交易的交易手段获得的，那么不管一个人获得多少财产，哪怕是世界上所有的财富，也是合乎正义的，除非他自愿进行公益事业和慈善事业的投入，否则，国家不能以任何理由对他的财富强制性地进行任何形式的再分配，这种做法在诺齐克看来就是劫富济贫。

    知识产权的持有是否符合诺齐克所说的正义原则？上文指出，知识产品具有的非物质性的特征导致它在使用和消费上具有非排他性和非竞争性，在生产上具有历史继承性、首效性，并且这些特征决定了劳动无法作为界分知识产权的具体标准。然而，尽管如此，立法者在制定知识产权法律制度时，由于创造即自由的前提，以及建立在这个基础上的社会整体性效率的假设，又不得不承认劳动在配置知识产权时的抽象和基础作用。这样一种悖论导致的结果是知识产权的配置和享有尽管从形式上看是正义的，但实质上具有不正义的色彩。理由主要有三。一是因为凝结在知识产品中的抽象劳动本身到底有多少，不太容易说清楚。二是知识产品的价值必须通过交换价值才能体现出来，没有了市场，没有了市场交换，几乎可以说所有的知识产品都一钱不值，而通过劳动创造的价值和通过市场增加的价值之间的确切边界究竟在哪里很难进行划定。三是因为知识产品的生产无不利用了现存的公有领域中积累的大量知识财富或者他人依然享有权利的知识财富。在这三个前提下，即使再精明的数学家也很难严格区分一个新的知识产品中到底哪些知识属于公有领域的或者是他人的，哪些才是属于个人的劳动创造。在这种两难境地下，立法者显然只能主要采取抽象而含混的劳动标准进行权利的配置，因为其他标准的选择，比如绝对平均主义，结果可能会更坏。在这种明知不可为却不得不为之的情况下，知识产权的配置和享有自然难以保证其公正性了。在这种难以界分的情况下，法律却将权利赋予了私人，这无论如何难以排除掠夺公有领域中知识财富或者他人知识财富的嫌疑。加上知识产品生产的首效性，最先将知识产品生产出来的人享有了该知识带来的所有利益，从而剥夺了时间上在后的生产者享有权利和利益的可能性，就使得知识产权的持有更加的显得不正义了。如果说，人类社会存在所有人不得不忍受的不正义的制度的话，那就是知识产权制度了。

    正是由于知识产权的持有本身带有很大的不正义色彩，所以必须根据罗尔斯的分配正义原则对知识产权的享有进行再分配。具体的做法是在赋予知识产品生产者权利的同时，也严格对其权利范围和内容进行限定，以确保公有领域中的知识财富不受到过度的侵害。这样的一种正义我们可以将它称之为“持有不正义的正义”。它既表明知识产权的持有是一种不得不接受的不正义制度，也说明必须对这种不正义进行改造，使之符合正义。它与目前知识产权立法者以及所有知识产权学者所持的思考问题的角度正好相反。目前的立法者和学者是这样看待和思考知识产权问题的：知识产权制度本身是正义的，这种正义的制度存在弊端，所以应该对它加以一定限制，追求所谓的利益平衡。而持有不正义的正义观恰好相反。它认为，知识产权的持有本身就是不正义的，因而在进行制度设计的时候，就要严格控制其权利范围和内容，以避免这种不正义的制度发挥更大不正义的作用。前者是站在功利主义者的角度看待问题的，而后者是站在诺齐克和罗尔斯中间的角度看待问题的。前者是扩权主义的，而后者可以说是限权主义的。这不仅仅是两个看问题的角度的不同，而有着原则和本质的区别，贯彻到立法和司法实践中的时候，将产生重大不同。比如，在立法活动中，面对任何一种新的知识产权权利诉求（claim），前者首先考虑的是配置这种权利会给社会带来多少好处，然后考虑的才是其弊端，因此往往轻率地配置权利。而后者坚持经济效率不能取代人们某些基本的自由和权利，因此首先考虑的是配置这种权利会给社会带来多少坏处？然后考虑的才是其可能带来的好处，因而对权利的配置会持更加慎重的态度，对其限制也就会更加严格。而在司法实践中，前者导致的一个现象是，法官在遇到模零两可的问题时，总是从权利主义的角度出发，倾向于做出有权解释，并导致严重的法官造法现象。而后者在遇到类似问题时，要求法官严格从法定主义原则出发对案件做出有利于公共利益的解释，反对法官造法现象。可以说，持有不正义的正义观是站在人性恶的角度看待问题的。

    总之，洛克劳动理论的缺陷、知识产品的经济特性和社会正义问题要求坚持知识产权法定主义观念，并进而坚持整体性知识产权法的观念。 

    三、重塑整体性知识产权法——以民法为核心

    如前所述，知识产权法定主义观点并不否认劳动在配置知识产权中的抽象的基础性作用，它强调的是知识劳动的结果应不应当成为、是否能够成为知识产权制定法上的权利，必须经过制定法综合考量所有相关因素后加以必要的选择。只有经过制定法选择并且明文规定下来的权利才是知识劳动生产者所能够享有的权利，制定法没有选择并且没有明文规定的，则是知识劳动者不能享有的权利。正是因为这样，知识产权法定主义观念主张知识产权立法必须坚持十分慎重的态度，对知识劳动者的成果在法律上的形态应当作出权利和利益的区分，知识产权司法必须坚持以民法为核心的整体性知识产权法观念。

   （一）知识产权法定主义观念的立法选择。知识产权法定主义观念主张，面对实践中新出现的某种知识产品的保护问题，首先必须充分利用现有知识产权制定法资源来加以解决，反对动不动就通过立法来为该知识产品（比如域名、数据库）创设某种新的知识产权的现象。知识产权的创设涉及到复杂的利益关系，特别是关系到公共利益的问题，因此必须坚持十分慎重的态度。在没有充分把握创设某种新的知识产权种类的必要性和可能性以及可能出现的后果时，最好不要轻易地加以创设，而毋宁将它作为一种利益，留给反不正当竞争法和民法来保护，或者干脆留给公共领域。知识产权法定主义观念认为，在创设某种新的知识产权种类时，必须综合加以考量的因素包括：

    平等的创造自由问题。即创设某种知识产权是否会保证每个人能够享有平等的创造自由？如果不能保证，应当通过什么机制来保证平等的创造自由受到侵害的人的利益？

    有或者没有这种知识产权会给社会带来多少坏处？正像郑胜利教授所说的，要证明一种知识产权会给社会带来多少好处很难，因此要使用反证法，从反面证明没有这种知识产权制度会给社会带来多少坏处？[34]但是光有这一个方面的反证还不够，还必须考虑配置这种权利将给社会造成多大危害？这里面要考虑的因素很多，比如成本与个人效率和整个社会效益的关系问题。公有知识财富的维持和保养问题，等等。

    市场上是否存在相关替代品？这里包括两个因素。一个是市场本身的作用。另一个是是否存在其它替代性保护机制？[35]

    在综合考量了这些因素后，知识产权法定主义观念认为，只有当某种新知识产权的设置不侵害他人平等的创造自由或者在侵害了他人平等的创造自由具有相应的恢复或者补偿机制、缺少这种知识产权对自由的创造和社会公共利益都产生重大伤害、有了这种权利既不会对公共利益造成危害同时又有利于社会整体效益、市场上不存在替代性机制（市场本身激励不足、也不存在可以替代保护的法律机制）、同时权利的运行成本大大也小于权利的保护收益的时候，才有创设一种新的知识产权的必要性。总体上来说，知识产权法定主义观念认为立法者应当按照平等地创造自由---社会整体利益—社会正义这样一个前后相依的基础模式来创设知识产权。为了达到这个目标，社会大众广泛的参与和听证程序必不可少，因此必须坚决杜绝现在普遍存在的那种所谓专家躲在书斋里盲目造法的现象。

   （二）知识产权法定主义观念对权利和利益的界分。[36]权利和利益本身的界定是法理学领域中一个十分重要的研究课题，本文不去涉及。就本文的趣旨而言，权利是指知识产权制定法，也就是知识产权特别法明文规定的权利，包括专利权、著作权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计权。利益则是指知识产权特别法以外的其他法律规定的某些没有确定内容的知识性利益，主要包括两个方面。一是反不正当竞争法明文规定加以保护的某些市场先行利益，比如我国反不正当竞争法所保护的商业秘密，知名商品特有的名称、包装、装潢，知名的企业名称；日本不正竞争防止法所保护的商品表示、商品形态、域名、数据库、商业秘密，等等。二是反不正当竞争法没有明文规定，但是由于知识劳动者付出了足够的劳动或者投资，其产品符合社会需要，因而应当禁止搭便车的行为，应当通过反不正当竞争法的基本原则或者民法关于不法行为的规定加以保护的某些利益。

    权利和利益的界分具有极为重要的意义。权利是知识产权特别法的制定者以劳动作为抽象的基础，在综合考量了自由、社会整体效率和社会正义之后进行选择的结果。利益同样是立法者在综合考量了自由、社会整体效率和社会正义之后，认为没有必要通过知识产权特别法加以保护但有必要通过反不正当竞争法和民法加以保护的结果。由此有必要纠正一些知识产权领域中流行而错误的观念，比如域名权的法律保护、数据库特殊权利的法律保护，等等。尽管从立法论的角度，即从应然的角度可以认为应当为域名的拥有者、数据库的制作者创设某种权利，但是在没有创设权利之前，就不能将之称为域名权、数据库特殊权利，而只能称为域名、数据库，或者域名拥有者的利益、数据库制作者的利益。从司法的角度看，如果具体案件中的原告以自己所谓的域名权、数据库特殊权利等知识产权特别法根本就没有明确规定的权利受到侵害为由，并且根据知识产权特别法提起诉讼，法官理所当然应当判决原告败诉。从实务上看，电视节目时间预告表、[37]电话号码薄等数据库侵害案件，原告往往以著作权受到侵害为由来起诉被告。由于电视节目时间预告表、电话号码薄等数据库绝大多数没有著作物性，因此不能受到著作权法的保护。在这种情况下，审理案件的法官就不能行使所谓的自由裁量权，在著作权法之外主动为原告创设某种知识产权。当然，如果被告主动通过反不正当竞争法或者民法的有关规定提起诉讼，并且要求保护的是某种财产性利益而不是权利，则法官应当支持原告的诉讼请求。[38]

    权利和利益的界分的意义不仅仅在于为具体案件中的原告提供诉讼策略、为法官审理案件提供思维方法上的指导，更为重要的是对民法提出了这样的一个任务，即在给合法利益的享有者创设请求权时，必须区分物权请求权和债权请求权，赋予利益享有者的应当是一种债权请求权而非物权请求权（第四部分详细论述）。

   （三）知识产权法定主义观念和以民法为核心的整体性知识产权法观念。知识产权法定主义观念对知识产权立法提出的要求、对权利和利益进行界分的主张，进一步对知识产权司法提出了应当坚持以民法为核心的整体性知识产权法观念的要求。

    所谓整体性知识产权法，是指从司法的角度看，知识产权法是一个整体，既包括人们

    通常所说的知识产权特别法——专利法、著作权法、商标法、植物新品种法、集成电路布图设计法，也包括反不正当竞争法，还包括民法。知识产权特别法——反不正当竞争法——民法三者之间的关系应当是特别法——普通法（特别法）——普通法的关系。其中知识产权特别法相对反不正当竞争法和民法来说是特别法和普通法的关系，反不正当竞争法相对于民法来说又是特别法和普通法的关系。根据特别法和普通法适用关系的原理，凡是专利法等特别法有规定的，应当优先适用专利法等特别法的规定。只有专利法等特别法没有规定的，才能适用作为普通法的反不正当竞争法和民法。而在适用反不正当竞争法和民法时，反不正当竞争法有规定的，则应当优先适用反不正当竞争法的规定。只有当知识产权特别法、反不正当竞争法都无法适用时，才能适用民法的规定。[39]可见，反不正当竞争法并不是知识产权（包括知识利益）的兜底保护，民法、只有民法才是知识产权（包括知识利益）的兜底保护法。

    我国知识产权学界长期以来一直认为反不正当竞争法是知识产权的兜底保护法，这完全是一种无视民法存在的观点。其实，不但知识产权特别法来源于民法，反不正当竞争法也来源于民法。不正当竞争法最初诞生于19世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，创造性地将1804年的《拿破仑民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为，后来才逐渐发展而成为一项独立的法律制度，即反不正当竞争法律制度。[40]为了让司法者能够正确适用法律处理案件，现在是彻底纠正对知识产权特别法——反不正当竞争法——民法关系错误认识的时候了。

    整体性的知识产权法观念不但要求将民法作为知识产权的兜底保护法，而且要求在适用知识产权特别法时，应当特别注意各个特别法调整功能的不同，充分发挥各个特别法独特的作用，而不能混淆它们之间的界限。但是为了避免知识产权演变成一种和物权没有任何区别的私权利，与知识产权创设的宗旨（通过保护知识产权私权利促进整个社会科学文化事业的进步）背道而驰，混淆知识产权作为无形财产权和有形财产权的区别，民法只能作为最后的适用手段。而且观念上应当明确，即使适用民法，也并不意味着原告享有知识产权特别法上的某种权利，此时民法保护的只是某种市场先行利益（如果是某种权利的话，首先必须适用知识产权特别法而不是民法的规定）。更为重要的是，此时的利益享有者所享有的只是一种债权请求权而非物权请求权[41]。

    从整体上看，知识产权特别法和反不正当竞争法、民法的适用关系中还必须留意的一点是，知识产权特别法明确禁止保护的（比如违反社会公德的发明创造、禁止出版和传播的作品）或者已经过了保护期限的（比如已经过了保护期限的专利、著作物和注册商标），也就不再存在适用反不正当竞争法和民法的可能性[42]。也就是说，只有知识产权特别法不禁止的，也就是在知识产权特别法上地位模糊、但是知识劳动者又付出了足够的知识性劳动或者投资的知识产品才有适用反不正当竞争法和民法加以保护的可能性。

    区分知识性权利和知识性利益，理顺民法、反不正当竞争法、知识产权特别法之间的关系，是我国知识产权界目前面临的一个重大任务。 

   四、对民法的制度诉求——针对不法行为创设债权请求权

   究竟如何将民法的母法和兜底保护贯彻到知识产权保护制度中，真正建立以民法为核心的整体性知识产权法律制度，是需要民法学者和知识产权法学者携手进行深入研究的一个重大课题。目前的困境在于本文开篇所指出的问题，即我国现有知识产权立法者、司法者和学者根本缺失或者忽视民法在知识产权制度中的基础地位，没有认真去研究知识产权法和民法的关系，没有自觉利用或者没有很好地利用民法中的契约、侵权行为、不当得利等基本制度，并且形成了既有的封闭而自足的立法格局和观念。这种封闭和自足现象的一个极端和突出反映是有的学者鼓吹现代知识产权制度已经进入了所谓的法典化时代，因此我国应当制定知识产权法典。[43]在根本没有厘清知识产权法和民法的基本关系、在知识产权基础理论研究还十分薄弱、在连制定民法典的条件都没有完全具备的情况下，宣称知识产权已经进入法典化时代、我国应当制定知识产权法典，只会成为一个微风一吹就立即破灭的美丽的泡影。

    就本文的主旨而言，树立知识产权法定主义观念、建立以民法为核心的整体性知识产权法制度、对知识劳动者财产利益的保护区分权利和利益的不同形式，从立法论的角度看，对民法提出的迫切诉求是建立与民法通则第5条相配套的不法行为责任制度。

    我国民法通则第5条规定，“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”显然，我国民法通则将保护的对象进行了权利和利益的区分，知识产权特别法没有创设为权利的知识性利益也应当在民法通则的保护范围内。问题在于，对这些知识性利益的保护，是否也能够像知识产权特别法规定的权利一样，既授予被侵害者请求损害赔偿的债权请求权，也授予被侵害者请求停止侵权行为的物权请求权？这个问题如果不加以区分，就会使知识性利益的保护演变为知识性权利的保护。从逻辑上分析，从我国民法通则第5条的规定中当然得不出请求权不加区分的结论，否则我国民法通则第5条就没有必要对权利和利益进行区分。从知识产权法的角度看，如果不对权利被侵害者和利益被侵害者的请求权加以区分的话，知识产权立法者根本就没有必要对保护的对象进行立法选择，直接根据洛克的财产权劳动理论，将一切知识性劳动的成果都直接规定为权利进行保护就可以了。这种无限扩大知识产权保护范围的做法当然是行不通的。因此，知识产权法制度中对权利和利益进行区分保护是非常必要的。具体来说，对于权利的保护，法律既应当赋予享有者请求停止侵权行为的物权性质的请求权，而且应当授予享有者请求损害赔偿的债权性质的请求权。而对于利益的保护，只要授予享有者请求损害赔偿的债权性质的请求权就可以达到保护的目的，没有必要授予享有者物权性质的请求权。由于知识产权特别法从其立法宗旨来说，保护的只能是权利，知识性利益的保护只能交给反不正当竞争法和民法进行保护。这就要求作为母法的民法应当建立与权利和利益保护相匹配的不法行为责任制度。

    我国民法究竟如何建立与权利、利益的保护相匹配的不法行为责任制度（从权利或者利益的享有者的角度看，就是请求权制度），笔者认为可以借鉴日本民法典的有益经验。日本民法典第5章所使用的不法行为概念，含义要广于我国民法通则第6章第3节所规定的“侵权的民事责任”中的“侵权”概念，包括不法的侵害权利的行为和不法的侵害他人利益的行为。相比之下，日本民法典中所使用的不法行为概念显然要比我国民法通则所使用的侵权概念科学、准确和全面。从我国民法通则第6章第1节的“一般规定”和第3节的“侵权的民事责任”的规定看，我国民法通则所使用的侵权概念明显没有包括侵害他人合法利益的行为。从立法论的角度看，我国未来的民法典在规定不法行为的民事责任时，应当借鉴日本民法典第5章所使用的“不法行为”的概念，与民法通则第5条的规定相适应，将利益也含盖到不法行为侵害的对象中去。

    从具体的立法技术上看，日本民法典第5章第709条只是规定了行为人因为故意或者过失侵害他人权利或者合法利益的行为应当承担损害赔偿责任，而没有规定行为人应当停止侵权的责任，但这丝毫不说明在日本侵害权利的行为不应当承担停止侵权行为的责任。理由在于日本民法典只是做出一个最基本的规定，侵害某种具体权利的不法行为的责任，包括停止侵权行为的责任都规定在了各个特别法当中。根据特别法和普通法适用关系的一般原理，一旦发生某种侵害权利的不法行为，应当优先适用特别法的规定，不法行为人必须根据各个特别法的规定承担停止侵权行为的责任。日本民法典这样规定的好处是，一旦发生了各个特别法没有规定的某种利益的不法侵害行为，被侵害者就可以直接利用民法第709条的规定，请求损害赔偿。这样就将利益的保护和权利的保护无形当中进行了区别对待，利益的享有者所能够享有的，也就只能是债权请求权性质的损害赔偿请求权。从日本知识产权的裁判实务上看，裁判所总是力求在知识产权特别法和不正竞争防止法的范围内解决有关争端，因此很少利用民法典第709条的规定来处理相关案件。但是也发生过这样的案例。比如在一个关于简短的新闻标题的侵害案件中，被告没有经过原告同意，直接大量复制原告的新闻标题在网络上进行发布。由于日本不正竞争防止法没有基本原则的规定，原告只能依据著作权权法和民法典第709条的规定起诉被告。裁判所在否定了这些新闻标题的著作物性之后认为，原告对自己的劳动和投资行为享有民法上的合法权益，被告未经原告同意的复制和使用行为侵害了原告的合法利益，构成民法第709条规定的侵害他人合法利益的不法行为，因此判决被告赔偿原告的经济损失。[44]

    如上所述，我国民法通则第5条虽然规定了受民法保护的对象包括权利和利益，但是在第6章规定民事责任时，却明确使用“侵权”的概念，没有能够将侵害他人合法利益的行为包括进去。同时，从责任形式上看，由于忽略了侵害他人利益的不法行为，因此也只规定了侵权行为承担责任的方式（按照民法通则第134条的规定，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，等等。），而没有规定侵害利益的行为应当承担责任的方式，这样就使得合法利益的保护落了空。当然，也许会有人认为，既然我国民法通则第5条规定了合法利益应当受到保护，那么在发生侵害知识产权特别法没有规定或者不能适用知识产权特别法规定的利益侵害时，就可以直接通过选择适用民法通则第134条的规定，追究行为人的损害赔偿责任。但是，由于民事责任方式的选择权在原告而不是法院，既然民法通则规定了停止侵害、赔偿损失等责任方式，而且这些责任方式可以合并使用，原告自然会既选择要求赔偿损失、又选择要求停止侵害。这样的话，利益的享有者事实上就会享有和权利的享有者一样的请求人的地位，从而使知识性利益转化为知识性权利。由此从立法技术上看，我国未来的民法典在规定不法行为的责任时，应当像日本民法典第5章第709条的规定那样，创设一个既保护权利又保护利益的明确的条款。

    总之，知识产权法定主义的观念和整体性知识产权法的观念要求我国未来的民法典转变思路，在不法行为的内涵和责任方面借鉴日本民法典的有益经验，只授予利益的享有者债权性质的请求权，以区别知识性权利和知识性利益的不同法律后果，使知识产权法真正形成以民法为核心和基础的一个完整的保护体系。
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[1] 笔者受聘在日本北海道大学COE担任研究员期间，比较系统地研究了日本的知识产权法，并且参加了各种有美国、德国学者参加的知识产权国际学术会议。在研究和参加会议的过程中，笔者发现，日本、美国、德国学者根本就没有提及过中国知识产权法学者的观点，并且很少提及中国知识产权法律。就研究问题的深度和广度看，我国知识产权界总体上都落后很多。这里面的原因除了美国、德国、日本学者几乎没有人懂中文、我国知识产权制度建立和理论研究起步都比较晚之外，主要原因还在于我国知识产权界学者缺少深厚的民法功底和法理学功底。

[2] 比如，在我国关于知识产权法的教科书和专著不下几百种，但是几乎没有看到过哪本教材或者专著中提及过民法和知识产权法的关系问题的。而在日本的同类知识产权著作中，在总论部分绝大多数都会谈到民法和知识产权法的关系。比如中山信弘：《工业所有权法》（上，第2版增补版），弘文堂2000年。高林龙：《标准特许法》（第2版），有斐阁2005年。半田正夫纪念文集《民法和著作权的诸问题》，法学书院1993年。等等。

[3]代表性的观点，参见郑成思：《完善反不正当竞争法对知识产权的保护制度》，《工商行政管理》1998年23期；郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版，第217页；韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，《北京大学学报哲社版》，1999年第6期。薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第83－84页。

[4] 日本特许法第125条在规定特许宣告无效的后果时，只是原则上规定特许权一开始就不存在。日本知识产权法学者在解释这个问题时，虽然具体观点上存在分歧，但有一点却是共同的，即认为特许权被宣告无效后，构成再审的理由，可以请求特许厅撤消原决定。当事人之间的关系则按照契约法、侵权行为法、不当得利制度的基本原则处理。具体来说就是：在存在合同约定的情况下，尊重合同自由的原则，按照合同约定处理即可。原专利权人在没有合同约定情况下或者因为侵权行为作为前提而获取的利益，则应当作为不当得利返还给被许可人或者受让人，或者行为人。此外，如果因为原专利权人行使停止侵权行为的请求权而给相对人造成损失的，则专利无效后，原专利权人应当负担损害赔偿责任。代表性观点可以参见：《知识产权法讲义》（第一册），有斐阁2004年，第179页。

[5] 比如，郑成思：《知识产权论》（第三版），法律出版社2003年，第272—295页。吴汉东主编：《知识产权法》。中国政法大学出版社2004年，第221-222页。要指出的是，知识产权侵权行为应不应该采取无过错责任原则和我国现行知识产权法事实上是否采取无过错责任原则是不同的。前者属于应然问题，后者属于实然问题。我国知识产权理论界基本上是从应然的角度看待问题的。笔者也主张在是否侵犯知识产权的问题上，应当采取无过错责任原则，而在损害赔偿的问题上，应当采取过错责任原则。但是这并不能取代我国知识产权法的现实。将这种应然取代实然，将使具体案件中的原告和被告的举证责任发生很大的改变。

   许多论者认为从我国专利法第63条第2项“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”的规定至少可以推导出我国专利法明确规定了无过错责任原则。笔者认为，这是一种误解。

[6]参见梁慧星：《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》，《法学研究》1995年第2期。易继明：《知识产权的观念:类型化及法律适用》，《法学研究》2005年第3期。

[7]参见郑胜利:《论知识产权法定主义》，载《中国高校知识产权研究会第11届年会暨高新技术知识产权保护与大学技术转移国际论坛论文集》上册，2003年10月。朱理：《知识产权法定主义——一种新的认知模式》，李扬等著：《知识产权基础理论和前沿问题》第6章，法律出版社2004年版。李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，《法学研究》2006年第2期。

[8] 知识产权工具主义观念是澳大利亚学者德拉霍斯提出的观念。该种观念的核心是反对洛克财产权劳动理论和知识产权财产权主义的主张，认为知识产权不过是政策考量的产物。知识产权工具主义以偏爱公共利益为特色。但是，由于该种理论完全抛弃了洛克劳动理论的合理因素，使知识产权完全变成了一个政策考量的工具，存在一种否定知识产权的倾向，因此也不可取。Peter.Drahos: A Philosophy of Intellectual Property. Dartmouth Publishing Company,1996.

[9] Peter.Drahos: A Philosophy of Intellectual Property. Dartmouth Publishing Company,1996.P29.

[10] Peter Drahos , A Philosophy Of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company, 1996， P32.

[11] Ronan Deazley, On the Origin of the Right to Copy,Part7,Hart Publishing.2004.

[12] [英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆，1964年版，第19－20页。

[13] C.B.Macpherson,The Political Theory of Possessive Individualism,Oxford,1979,P209-220.

[14][德]康德：《法的形而上学原理――权利的科学》，沈淑平译，商务印书馆1991年版，第55页。[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，红旗出版社1997年版，第45页。

[15] H.Grotius,De Jure Belli Ac Pacis Libri Tres(1625;F.W.Kelsey Tr.,New York,Lodon,1964),II,2,3.

[16] Robert Nozick:Anarchy,State and Utopia,Basic Books,Inc,Publishers,1974,P173—175。

[17] Robert Nozick:Anarchy,State and Utopia,Basic Books,Inc,Publishers,1974,P173—175。

[18] Hittinger,Justifying Intellectual Property.Rowman ﹠Littlefield Publishers, Inc(NewYork),1997,p17-27。

[19] Peter.Drahos，“A Philosophy of Intellectual Property”,Dartmouth,1996.P52。

[20] Ejan Mackaay”The Economics of Emergent Property Rights on the Internet,P.Bernt Hugenhoitz(ed.)Kluuer Law International,1996,P13. 

[21]曲三强：传统财产权理论与知识产权观念[J]. 中国高校知识产权研究会第十届年会论文集（2002）.西安.西安交通大学出版社.2002年，第133页。 

[22]为什么洛克的财产权劳动理论在解释知识产权制度时会出现问题呢？除了上述已论证的原因外，还和时代背景的限制有关。洛克所处的时代，还是一个有形财产居绝对地位的时代，知识产权现象虽早已产生，但从立法上看，世界上第一部近代意义上的著作权法《安娜女王法》出现于1709年，第一部近代意义上的专利法英国的《垄断法》出现于1624年，而第一部近代意义上的商标法《法国商标法》出现于1857年，[22]而洛克出生于1632年，卒于1704年，这种状况说明在洛克的有生之年，知识产权尚未在社会经济生活中占据主导地位，知识产权问题还没有成为引起人们足够重视的问题，因此洛克只可能以有形的物质世界作为他财产权劳动理论的逻辑起点，对知识产权问题还不能主动进行系统思考，所以他的财产权劳动理论不能充分解释复杂多变的以无形的知识产品为客体的知识产权现象是在所难免的。

[23] 私人物品和公共物品的划分，参见：[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店出版1992年版，第146－147页。

[24]朱理：《知识产权法定主义——一种新的认知模式》，李扬等著：《知识产权基础理论和前沿问题》第6章，法律出版社2004年版。李扬：《法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，《法学研究》2006年第2期。

[25] 参见梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版，第100页。

[26]参见杜月升：《论知识生产及其经济特征》，《深圳大学学报》（人文社会科学版）第16卷第2期。

[27][美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1992版，第185页。

[28] M.R.Cohen,Property and Sovereignty,13 Cornell Law Quarterly,8(1927)P13.

[29] W.N.Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions(W.W.Cooked.,Westport,Connecticut,1919,reprinted 1978).

[30] M.Foucault,Power/Knowledge(C.Cordon ed.,Brighton,1980),P98.M.Foucault,The Hisotry of Sexuality(R.Hurley tr.,New York,1980),vol.1,P94.

[31] [Australian]:Peter.Drahos:A Philosophy of Intellectual Property,1996,Published by Dartmouth Publishing Company Ltd.England,P150.P163.

[32] John Rawls, A Theory of Justice, Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press,1971,p.3\p.302.

[33] Nozick:Anarchy,State,and Utopia,Blackwell,Oxford,1974,P151.

[34]参见郑胜利:《论知识产权法定主义》，载《中国高校知识产权研究会第11届年会暨高新技术知识产权保护与大学技术转移国际论坛论文集》上册，2003年10月。

[35] 朱理在分析知识产权创设的时候，提出了立法者应当考量的四个因素，即：“该权利的设定和行使的成本是否小于该权利所带来的社会收益？没有这种新权利是否会阻碍智力成果的创造？市场上是否存在该权利的替代品以致于该权利的设定变得没有必要？新权利的设定是否侵害了社会公众的传统公有领域？”，显然朱理在这里没有进行排序，而且没有区分自由和效率的关系问题。因此笔者抛弃了他的这几个因素。参见李扬等著：《知识产权基础理论和前沿问题》，朱理撰写的第六章《知识产权法定主义—一种新的认知模式》，法律出版社2004年版，第143页。

[36]德拉霍斯的知识产权工具主义也主张，由于知识生产所带来的财产性利益，有的应当作为法定知识产权特权来对待，有的还无法成为知识产权，只能作为某种利益或者优势对待。Peter.Drahos:A Philosophy of Intellectual Property,1996,Published by Dartmouth Publishing Company Ltd.England,P219。

[37] 比如发生在我国广西的广西广播电视报诉广西煤矿工人报一案。详细案情参见上海星韵律师事务所网站www.sh-lawyer.com。

[38] 从这个角度看，梁慧星教授在评论广西广播电视报诉广西煤矿工人报一案时所得出的一个方面的结论，即广西广播电视报的合法利益应当受到保护的观点还是非常正确的。参见梁慧星：《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》，《法学研究》1995年第2期。

[39] 要指出的是，法律适用是从司法的角度来进行说明的。就具体案件中的当事人来说，当然可以自由选择，但是一经选择，就必须承担这种选择在诉讼上的后果。

[40]参见韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，《北京大学学报哲社版》，1999年第6期。

[41] 在日本的知识产权理论界和司法实务界，一般不会利用日本民法第709条规定的不法行为来分析和处理相关知识产权案件。因此学者和法官总是寻求在知识产权特别法和反不正当竞争法的范围内分析和解决问题。即使到了万不得已适用民法第709条关于不法行为的规定，按照这条规定，原告也不得享有差止请求权，即物权请求权，而只享有损害赔偿请求权，即债权请求权。但是在我国，即使法官最后选择适用民法通则第5条和第118条的规定，也没有将这两种请求权分开，即关于知识产权权益的侵害，不管在什么样的情况下，权益人都拥有物权请求权，这样的一种处理方式过于简单，没有考虑到在知识产品上设置的权益和有形财产权的区别，从立法论的角度看，有待于修正。

[42] 但是注册商标权保护期满后，如果原商标权人继续将该商标作为未注册商标使用，则存在利用先用权保护以及反不正当竞争法和民法保护的可能性。

[43] 参见吴汉东：《国际化、现代化和法典化——中国知识产权制度的发展道路》，载日本《知识产权法政策学研究》2004年第4号。曹新民：《中国知识产权法典化研究》，中国政法大学出版社2005年。

[44]参见日本H17.10.6知财高裁平成17（ネ）10049 著作权民事诉讼案件。