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论司法终极性原则(1)


兼论信访困境的解脱
发布时间:2006年9月17日 刘学在 点击次数:3253

[摘 要]:
司法终极性原则在内涵上包括两个方面,即司法在纠纷解决体系中的终极性地位与司法裁判应当具有既判力。法治社会中实行这一原则有其正当化的根据。在我国,司法审判对于纠纷的解决往往并不具有终局性,当事人倾向于通过司法外的途径寻求救济,从而形成一种颇具特色的信访机制。但从法治社会的发展来看,信访机制存在着诸多难以克服的缺陷,因而有必要确立司法终极性原则,以逐步淡化和废除这一机制。
[关键词]:
司法 终极性 信访 法治 人治

在现代社会的法治观念中,司法被认为是舒缓和解决社会矛盾和纠纷的主要渠道与最终途径,是避免因矛盾激化而危及社会秩序和安全的制度屏障。然而在我国,司法在社会的纠纷解决体系中并不具有终极性(终局性)地位,取而代之的是信访(上访)机制的畸形发展,司法终极性原则的缺失遂成为信访行为之所以不断产生的重要原因之一。鉴此,本文拟对司法终极性原则的内涵、根据、与信访之关系等问题展开讨论,以期为信访困境提供一种合理的解脱途径。

一、司法终极性原则的内涵

对于司法终极性原则,有学者认为,“是指法院对认为应由其管辖的所有司法性质的争议享有最终裁判权。”[1] 这种界定是不够准确的,因为司法的终局性并不是法院自己“认为”的,而往往是一国的宪法予以规定的,并且是整个社会在观念上、行为上公认的准则。故此笔者认为,在现代法治社会中,司法终极性原则的含义应当包括两个相互联系的重要方面:一是司法审判活动在社会的纠纷解决体系中处于中心和终极的地位;二是司法裁判应当具有既判力,已经作出的裁判不允许随意改变。

(一)司法在纠纷解决体系中的终极性地位

在任何社会中,各种各样的冲突是不可避免的,而社会冲突的发生不仅危及个人权益的实现,同时也危及到政治统治和社会秩序,因此,寻求并不断完善解决冲突的手段和机制不仅是普通民众的普遍要求,而且是国家进行政治统治和维护社会秩序的需要。与社会冲突的性质及其危害程度的多样性相适应,人类解决社会冲突的手段也始终是多元的,并且,随着人类文明的不断发展,这些手段逐步趋于完善,形成了自决、和解、仲裁、调解、行政裁决、诉讼(司法审判)等既相区别又相互联系的冲突解决机制。在这些纠纷解决机制当中,司法居于中心和终极的地位。

首先,除了极少数的社会纠纷(例如政治性纠纷)之外,司法机关(法院)对各种性质的社会纠纷享有管辖权,并有权作出具有高度权威性的最终判定。从纠纷解决机制的历史发展来看,自从“私力救济”作为一种普遍性社会现象从人类文明史中消失之后,诉讼便逐渐成为遏止和解决社会冲突的主要手段,不仅受到刑事追诉的公民最终是否构成犯罪以及犯罪者应受到怎样的刑事处罚要由法院作出最终的判决,而且大多数民事纠纷和行政纠纷也最终由法院予以裁断,甚至于立法机关所颁布的法律是否符合宪法的问题亦是由法院最终予以判断的。事实上,由各种不同诉讼类别所构成的诉讼体系,成为调节和消除各种社会冲突、实现社会控制的常规机制和最终途径。正是由于诉讼对于解决社会冲突、维护社会秩序具有如此重要的作用,有学者指出,在法治化的今天,人们评价某一社会法治水平或社会秩序的状况,基本依据并不在于社会中社会冲突发生的频度和烈度,而在于诉讼对于现实社会冲突的排解能力和效果。[2]

其次,司法机关与法官在解决纠纷时,享有独立地予以裁断的特权,不受任何机关和个人的干涉。此即司法独立审判原则。表现在相互联系的三个方面:一是司法机关在整体上独立于其他机关和组织,只依照法律进行审判;二是司法机关彼此之间的相互独立,在审判案件时不接受其他司法机关的指令和干涉;三是法官独立审判案件,不受他人的指令和干涉。

再次,社会纠纷在经司法机关裁判之后,即被认为得到了最终的解决,而不再接受其他机关和组织的审查和裁断。无论是司法机关本身,还是其他机关和组织,都应当尊重司法的这种权威性判断。这一点可以说是司法终极性原则的最突出表现,也是司法不同于其他纠纷解决机制的重要特征。因为,无论是当事人之间的自行和解程序,还是由第三者出面主持的非诉讼调解程序或者行政裁决程序,往往都不具备终局性的特征,可基于当事人的请求而使纠纷受到司法的最终审查和裁判。即使是按照当事人的意愿而选择仲裁方式解决纠纷并贯彻“一裁终局”的制度,其裁决结果在法定情况下仍然会受到司法的监督和审查。

最后,司法审判机制对于其他纠纷解决机制之功能的有效发挥起着重要的保障作用。在法治社会中,自决、和解、仲裁、调解等冲突解决方式之所以能广泛适用并产生一定的效力,在很大程度上也是根源于司法审判制度及其国家强制力的存在。一方面,诉讼机制及其强制性威慑力的客观存在,促成了冲突主体对非诉讼手段的选择,提高了其他冲突解决手段的适用几率;另一方面,诉讼审判手段的客观存在,又大大地提高了其他冲突解决手段的适用效果,对其他冲突解决方式具有潜移默化的行为导向功能,甚至可以说,没有诉讼审判,其他手段也将是苍白无力的。[3] 由此观之,和解、调解、仲裁等纠纷解纷方式的广泛适用,也是与司法终局性解决原则紧密相关的。

(二)司法裁判应当具有既判力

司法终极性原则不仅表现在司法与其他纠纷解决机制的关系上,而且表现于司法裁判本身的不可轻易更改的终局性。也就是说,判决一经成立,即不容许再轻易地加以改变,其所裁判的纠纷也就视为得到了最终解决,一般情况下已不能再次成为司法审查的对象,这种性质就是判决的终局性。判决的终局性体现于其所具有的拘束力、形式上的确定力、实质上的确定力(即既判力)、执行力、形成力等一系列的效力之中。特别是其中的既判力,最为突出地体现了判决一旦确定即不容许再轻易改变的性质。具体而言,判决的既判力是指判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性通用力,表现为判决确定后,当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉,也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张,同时,法院亦不得作出与该判决所确定的内容相矛盾的判断。

既判力对判决之终局性的维护作用表现在两个方面。一是既判力的消极作用,即判决确定之后,当事人不能在后诉中提出与前诉判决中所判断的事项相反或相冲突的主张和请求,法院也应当排除违反既判力的当事人之主张和请求,也就是说,禁止当事人和法院对已经产生既判力的事项再行起诉和重复审判。二是既判力的积极作用,即后诉法院应当尊重前诉法院的判断,后诉法院的审理和判断应当以产生既判力的前诉判断为前提。消极作用和积极作用相互补充,完整地构成了既判力的拘束性内容。这种作用或效果在少数情况下意味着即使确定的判决本身有误或存在争议,制度上的要求仍然是宁愿忍受“错误”判决所付出的代价或牺牲某些因纠正谬误而可能获得的利益,也要使既判力得到贯彻。[4]

二、司法终极性原则之正当化的根据

在纠纷的解决问题上,之所以确立和贯彻司法终极性原则,不仅是因为其符合现代法治观念和法治社会的要求,而且是因为司法程序设计上的公正性、科学性、合理性能够最大限度地保证其处理结果的正确性并能够得到当事人的认同感。

(一)司法终极性原则是实行法治的要求

法治的要素和衡量标准有很多,但其中必不可少的一项是,作为国家权力重要组成部分的立法权、行政权和司法权应当适当分离(分立)并由不同的部门行使,而依照法律规定独立地最终解决社会中的各种纠纷,乃法治国家中司法机关(法院)的固有权限。否则,如果立法机关、行政机关或其他有关部门能够插手法院的审判事务,如果法院对纠纷的解决不具有终局性而仍然要受到其他机关的进一步审查,则根本不可能形成和实现法治。这就要求,在社会冲突的解决过程中,司法审判应当是各种程序的最后一环,对大大小小的各种纠纷发挥着“盖棺定论”的终局性作用。就立法机构与法院的关系而言,立法机构的立法为法院审判案件提供了法律依据,但立法机构不能干涉法院对具体案件的审判,不能对法院的审判发布指令。即使立法机构认为法院对法律的理解“错误”或不当,在法治观念之下,立法机构也不应当干涉法院对个案的审判。如果立法机构认为法律规定本身不妥,只有通过在事后更改法律以避免以后发生类似的事件;如果其认为法院对法律的理解有误,则可以将法律表达得更明确无误,以防法院以后犯类似的错误。[5] 因此,按照法治原则的要求,立法机构可以更改法律以影响和决定法院以后的判决,但对于已经裁判的案件,则应当尊重司法终极性原则,除非法院自动纠正(此时要受判决之既判力的限制),一般是无从更改已经发生的个案判决的。就政府与法院的关系而言,政府的职责在于执行法律,对社会各方面事务进行行政管理,而法院的职责在于审理和裁判纠纷,二者的职责各自分明。但政府在管理过程中,与相对人时常也会发生纠纷,此种纠纷同样只有实行司法最终解决原则,才会符合法治的要求,因为,政府本身是此种纠纷的一方主体,如果不实行司法终局性原则而可以由政府自己最终裁决,则根本不能保证纠纷解决的公正性。

(二)司法程序的科学设计为司法终极性原则提供了正当化基础

在现代社会中,司法审判优于其他纠纷解决方式的重要原因在于其程序设计的公正性、科学性、合理性,主要表现在裁判者的中立性、纠纷双方地位的平等性、程序的公开性与透明性、对当事人提供充分的法定程序的保障等方面,从而使其可以最大限度地再现冲突事实的真实情况、促进实体正义的实现、消除败诉者的不满情绪。事实上,“法院因其司法性、独立性、中立性及程序保障所体现的‘形式理性’,使其成为现代社会中公平和正义的象征。”[6] 因此,科学、公正的司法程序为司法终极性原则提供了坚实的正当化基础。

1、公正、科学的司法程序有助于保障实体法内容的实现和促进实体正义的实现

现代司法程序是一种非常注重程序设置之公正性、科学性的程序,而公正、科学的诉讼程序通过保障纠纷的利害关系人富有影响地参加到诉讼程序中来以及对突袭性裁判的禁止,一方面能够促使当事人双方或控辩双方充分地陈述主张,积极进行攻击、防御,进行有实质性内容的对话,在这样的辩论过程中,纠纷的事实得以充分的展现。另一方面,举证责任的公平分配规则使归责机制的运行具备了相当的正当性,在行为与责任紧密相联时,当事人双方或控辩双方必然会在利益的驱动下积极地主张、举证及反驳,这些无疑都有助于事实真相的尽快查明。而且,公正、科学的诉讼程序可以有效地保障裁判者正确地选择和适用法律,确保事实推理和判断过程以及法律解释的妥当性。[7]

2、公正、科学的司法程序有助于强化裁判结果的可接受性

在“正当程序”得到实施的前提下,程序过程本身确实能够发挥强化裁判结果的正当性和可接受性的重要作用。这样的作用包含着相互联系的两个方面。第一个方面是使由于程序进行蒙受了不利结果的当事者不得不接受该结果的作用。由于裁判的结果往往不可能实现皆大欢喜的效果,因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满,而正当程序要件的满足可以使结果变得容易为失望者所接受。[8] 例如,进行诉讼而遭致败诉的当事者经常对判决感到不满,但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据,并且由相信是公正无私的法官进行了慎重地审理,所以对结果的不满也就失去了客观的依据而只能接受。这种效果并不是来自于判决内容的“正确”或“没有错误”等实体性的理由,而是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来的。由程序本身产生的正当性还具有超越个人意思和具体案件的处理,在制度层次上得到结构化、一般化的性质。第二个方面则是公正的程序对社会整体产生的正当化效果。人们判断审判结果的正当性一般只能从制度上正当程序是否得到了保障来看。如果法院在制度性的正当程序方面得到了公众的信赖,自己的决定也就获得了极大的权威。[9] 在法治国家中,人们对司法机关及其裁判终局性的信赖,主要就是因为基于对司法机关作出裁判的正当程序本身所具有的权威性的信赖和尊重。

(三)维护法律的权威性和法律秩序的稳定性必然要求确立司法终极性原则

在法治社会中,法律具有至上性和权威性,任何个人、机关和组织都应当依法行事。当有人实施了违法行为或者有关主体就是否违法的问题存在异议时,冲突就会随之发生。而当冲突主体将其纠纷诉诸于法律途径予以解决时,就应当有一个终局性的权威性结论,而不应永无休止地争论下去。否则,法律的权威性就难以维护。这就要求,社会冲突和纠纷在通过诉讼途径由法院予以裁判后,就应当被认定为得到了最终的解决,不仅不应再受到其他部门和机关的审查,而且不应再次受到法院的审判(依照审级制度进行上诉审和极少数情况下的再审除外)。由此可见,“法治社会的关键是确立法的权威,而法的权威最终要通过司法的权威性来保证和实现,司法的终极性特征则是司法权威的必然要求和重要条件。”[10]

另一方面,从维护法律秩序的稳定性之角度而言,或者说从实现国家一次性的彻底解决纠纷和维护“法安定性”角度来讲,也要求确立和实行司法终极性原则。如果没有这一原则,特别是如果法院裁判没有既判力,那么已经发生法律效力的判决随时都可能被推翻,已经有了结论的纷争事实随意可以再行审查,势必造成纠纷长期不能获得彻底的解决。而纠纷不能解决则意味着法律关系的长期不稳定,并会造成恶性循环。显然,这种状态应当得到有效的遏制和消除,而既判力制度正是扮演了这种维护“法安定性”的角色。[11] 也正因为如此,有学者指出,既判力最重要的功能作用就在于通过判决终局性的达成,来帮助人们在观念上确立一种规范的秩序并使其相对地固定下来,进而诱导社会生活空间内的秩序形成。[12]

由上述讨论可见,司法活动及其对纠纷的终局性解决,在政治与社会体系中发挥着一种可称为“平衡器”的特殊功能,或者说,司法作为维持政治及社会体系的一个基本支点,发挥着正统性的再生产功能。[13] 所谓正统性,用卢曼的话来说,就是意味着在一定的许可范围之内,人们对于内容未定的决定也准备接受这一心理状态的一般化。现代西方法学界所热烈讨论着的正统性的含义,主要是指对于法律的妥当性、约束力及其基础价值的普遍确信。[14] 司法对正统性的维护具有不可替代的重要作用。事实上,当人们设计诸种机制以证明号称是有权威的法令、规则或制度的正统性时,以法院为中心的专门法律机构就产生了。[15] 司法对正统性所发挥的再生产功能集中表现于作为司法系统中心的法院及其进行的诉讼、审判活动。因为,社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议,在经过各种各样的决定仍不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的正统性带来重大冲击的危险性时,最终都可以被诉讼、审判所吸收或“中和”。通过诉讼、审判,尽管争议或者矛盾本身未必在任何情况下都真正地得到解决,但由于司法所具有的诸如把一般问题转化为个别问题,把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法,使得因发生争议或矛盾从而可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击能够得以分散或缓解。[16]

三、司法终极性原则在中国的缺失与信访之不合理替代机制

由于司法终极性原则对于社会冲突和纠纷的解决具有其科学性、合理性,因而在大多数实行法治的国家中,这一原则得以贯彻和执行,并作为一项基本的法律信仰而铭刻于广大社会公众的思想观念之中。然而在我国,司法审判在解决社会冲突的过程中却扮演的是一种边缘化的角色,司法裁判结论对于纠纷的解决并不具有终局性。一方面,许多矛盾和纠纷的解决根本无法进入司法途径;另一方面,司法机关的裁判结论屡屡在外部权力的影响和干涉之下或者基于自身的随意性而反复地予以推翻。司法的边缘化与非终局性导致了人们对司法的轻视和不信任,并总是倾向于通过信访等司法外的途径和寻求司法外的权力来进行救济,而人们对司法的轻视和不信任反过来又进一步诱导了司法的边缘化和缺乏权威性,从而形成恶性循环。正是在这样的社会环境之下,司法在我国并没有充分发挥出定纷止争的功能,各种形式、各种途径的信访(上访)绵延不绝,上访的浪潮一浪高过一浪,纠纷的解决则处于一种永无宁日的变化和波动之中,从而形成一种与现代法治观念相违背的畸形的纠纷解决机制。

(一)司法终极性原则的缺失

司法终极性原则在中国的缺失主要表现在以下几个方面:

1、法律和抽象行政行为是否合宪、合法的争议不是由司法予以裁断。在西方法治传统中,按照分权和制衡的宪法架构,关于立法机构所制定的法律和政府颁布的抽象性法律文件是否合宪与合法的争议,一般是由司法机关按照司法程序予以裁断的,这是司法终极性原则的表现之一。然而在我国,法律并没有赋予法院和法官“违宪审查权”(或者说“司法审查权”),当有人认为法律违反了宪法或抽象行政行为违反了宪法、法律时,或者认为法律侵犯了其宪法权利或抽象行政行为侵犯了其宪法权利与法律规定的权利时,法院并不能就此作出裁判并给予其救济。也就是说,“法官虽在第一线判案,但在制度上却没有充分的解释和适用法律的权力。法律的最终解释权不在法院,法律适用冲突的决断权也不在法院。”[17] 最终的裁决机关是全国人大常委会,而全国人大常委会的工作制度、工作程序、人员构成等又不能保证这种权力的经常性、及时性行使。由此造成的结果是,“法官适用法律时不能有作为,而全国人大又不去作为,一些违宪违法的法规就会泛滥。而且,也会影响到人们对宪法、法治的信念和信心。”[18]

2、大量的冲突和纠纷被阻挡在司法审判大门之外。“法治”最简明的含义就是意味着法的统治,因此民事、行政、刑事关系中任何具有法律意义的行为都应当具有可诉讼性,由法院依法审理和作出裁判结论。但在我国的立法和诉讼实践中,纠纷当事人诉诸司法审判的权利被粗暴剥夺的情况大量存在。这种剥夺,有的是基于法律和司法解释的不合理规定,有的则是源于司法实践的错误操作。例如,对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼,或者在该刑事案件审结以后,被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,有关法律规定人民法院不予受理。[19] 又例如,对于证券市虚假陈述致使投资人遭受损失而提起的民事赔偿案件,最高人民法院在2001曾规定不予受理,在后来发布的司法解释虽然规定可受理,但在条件和范围上仍规定了诸多限制。[20] 更有甚者,一些地方法院也以规范性文件的方式规定了对某些案件的不予受理,例如,20039月,广西壮族自治区高级人民法院以不公开的“内部文件”的形式,下发了“桂高法[2003180号”通知,规定对13类案件暂不受理。[21] 实践中,对于很多民事案件,“不属于人民法院受理民事诉讼的范围”这一规定已成了一块有力的“挡箭牌”,凡是法院基于各种原因不能受理、不愿受理或不敢受理的案件,往往都以这一规定为借口而不予受理。[22]

公民的诉讼权在行政诉讼中遇到的阻碍更多,尤其是来自行政权的干预,因而对于行政行为,诉诸司法途径请求救济更为艰难。表现在:(1)虽然大部分具体行政诉讼纳入了行政诉讼的受案范围,但仍有相当部分的具体行政行为不受司法的最终审查。(2)行政机关制定规范性文件的抽象行政行为,很多情况下侵犯了相对人的合法权益,而受害人无法通过正常的司法程序获得法律上的救济。(3)大量的内部行政行为被排除在司法审查之外,相对人无法获得其理应获得的司法救济。(4)由于行政权的过分膨胀和司法权的过分萎缩,法院对于很多本应依法受理的案件,却迫于压力或者为寻求与行政机关“搞好关系”,而不敢受理或者寻找各种借口而不予受理。

较之于民事和行政问题而言,刑事问题诉诸于司法的障碍要小一些,但法院对刑事问题的司法管辖权同样是不彻底的。例如,对于刑事侦查行为,由于其直接影响公民权利的行使,故根据公认的侦查法原理,应当实行司法令状主义,即羁押、搜查、扣押、强制检查、冻结财产等强制性法律措施的实施,必须经司法令状批准。然而,我国刑事侦查基本未实行司法审查和令状主义,而具有“侦查任意主义”的倾向。刑事拘留、搜查、检查、扣押、冻结等强制性侦查行为,只须侦查机关单方面决定而不受司法审查,当事人对之也不能提起行政诉讼,不能


[1] 贺日开:《司法终局性:我国司法的制度性缺失与完善》,载《法学》2002年第12期,第10页。

[2] 参见柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版,第3页。

[3] 参见柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版,第27页。

[4] 参见刘学在:《既判力论在中国的困境探析》,载《北京科技大学学报(社会科学版)》2003年第3期,第31页。

[5] 参见张千帆:《谁有权决定特丽的生死》,载2005411《法制日报》。

[6] 龙宗智:《法律的可诉性与司法管辖权》,来源于 http://www.swupl.edu.cn/oumeng/content.asp?did=&cid=788000843&id=788002111

[7] 参见李季宁:《民事诉讼程序正义论》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》第2卷,法律出版社1998年版,第422页。

[8] 参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第36页。

[9] 参见[]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第11页。

[10] 石茂生:《司法的终结性与法的权威》,载《齐鲁学刊》2002年第3期,第71页。.

[11] 参见刘荣军:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年版,第280页。

[12] 参见王亚新:《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,348页。

[13] 参见王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版,第38页。

[14] 季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期,第39页。

[15] 参见[]诺内特、塞而兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第62页。

[16] 参见王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版,第38页。

[17] 蔡定剑:《呼唤违宪审查》,载20031120《南方周末》。

[18] 蔡定剑:《呼唤违宪审查》,载20031120《南方周末》。

[19] 参见《刑法》第36条、《刑事诉讼法》第77条以及最高人民法院分别于200012132002715公布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》、《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》。

[20] 参见最高人民法院分别于20019212002115200319发布的《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》、《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》、《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。

[21] 参见童大焕:《“内部文件”岂能成为法院审判的依据?》,载2004814《中国青年报》。

[22] 参见左卫民等:《诉讼权研究》,法律出版社2003年版,第73页。

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责任编辑:李学仕

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