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论辩论主义的根据


发布时间:2006年9月29日 刘学在 点击次数:3460

[摘 要]:
在民事诉讼法即将修订之际,探讨辩论主义的根据具有重要意义。理论上存在本质说、手段说、防止意外打击说、程序保障说、多元说、法探索主体说、信赖真实协同确定说等观点。这些观点从不同的角度论证了实行辩论主义的必要性。由于现代民事诉讼法的价值理念包括实体价值和程序价值两个方面,并且民事诉讼在客观上乃民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”,因而本文主张,辩论主义的确立和贯彻,有其实体根据和程序根据,是以此为基础的多元根据的必然要求。
[关键词]:
辩论主义 根据 实体 程序

  一、前言

  在大陆法系国家和地区的民事诉讼法及其理论中,辩论主义是一项公认的不言自明的基本原则。其基本含义是指,作为裁判基础的诉讼资料,应当由当事人予以提出,法院只能以当事人提出的并经过充分辩论的资料为基础进行裁判。这一原则的基本内容包括以下三个方面:(1)直接决定法律效果发生或消灭的主要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张过的事实作为判决的事实依据;(2)对双方当事人都没有争议的事实,法院应当作为判决的依据,也即法院应当受当事人自认的约束;(3)法院对证据的调查,原则上仅限于当事人提出的证据,而不允许法院依职权主动调查收集证据。可见,辩论主义从事实的主张和证据的提出等角度划定了当事人与法院的角色分工和权利(权力)义务的范围,体现了权利本位、私权自治和程序公正等基本诉讼理念,从而成为当事人主义的民事诉讼结构(或曰民事诉讼模式)之主要体现的一项基本原则。
  
  我国于清末后,在引进西方民事诉讼制度和理论的过程中,也逐步确立了上述辩论主义或曰辩论原则。[1] 但是新中国成立后,由于受苏联民事诉讼法及其理论的影响,以及出于与旧诉讼制度和原则要进行彻底决裂的意识形态上的要求,民事诉讼法中所确立的辩论原则抛弃了辩论主义的实质性内核,而只是保留了仅具形式意义的宣言式的“辩论权”,法院的裁判不再受当事人的辩论内容的拘束,[2] 从而使过去的当事人主义诉讼结构转变为职权主义的诉讼结构。这种转变虽然在某些方面有其优点,但其弊端却是极为严重的。[3] 故此,在经过多年的诉讼实践之后,理论上已重新关注辩论主义的合理性,实务中则进行了以强调当事人主义为其基本倾向的民事审判方式改革。也正是在这种理论研究和实践改革的推动下,民事诉讼法的修订被列入了十届人大常委会的立法规划。那么,将来新修订的民事诉讼法,是否有必要对现行的辩论原则彻底予以改造,并确立本来意义上的真正的辩论原则——辩论主义呢?是否有必要以此原则为基础,对我国的民事诉讼结构予以重构?对于这一问题,笔者认为应当加以肯定。[4] 那么,为什么要坚持在辩论主义的基础上对民事诉讼法进行修订呢?这实际上涉及到民事诉讼中为什么要实行辩论主义的问题,也即辩论主义的根据问题。认清和理解这一问题,对于消除一些学者和法官对于辩论主义的误解、确保民事诉讼法之修订沿着合理的方向进行,具有极为重要的意义。本文的写作目的即在于此。

  二、辩论主义的根据之主要观点

  关于民事诉讼中为什么要坚持以辩论主义作为划分当事人和法院之间的权责和地位的基本原则问题,西方民事诉讼法学者进行了广泛讨论,特别是在大陆法系国家和地区中,形成了各种不同的观点。总体而言,主要有以下几种:[5]

  (一)本质说

  该学说认为,民事诉讼是关于私权的争议,民事诉讼的对象是当事人能够自由处分的私法上的权利或者法律关系。对于这种私法上的权利或法律关系,应当充分尊重当事人的自由处置。即使是当事人要求国家通过诉讼来解决他们之间的这种私权性的纠纷时,国家仍然应当最大限度地尊重当事人自由处分自己权利的自律性。这种私法自治的原则就要求,在民事诉讼过程中,诉讼资料的收集也应该由当事人来进行,不允许法院的积极干涉。因此,把诉讼资料的收集之权限和责任委任给当事人,是民事诉讼的当事人自治之本质所致的结果。日本学者兼子一、小山升等学者主张这一观点。

  (二)手段说

  该说认为,辩论主义乃系利用当事人利己之心以发现客观真实的有效手段。因为,对于提交审判的民事争议,当事人均具有利害关系,这种利害关系使当事人抱有一种尽可能求胜的心理状态,由其收集诉讼资料必定较为尽力;法院可以利用当事人的这种心理,把提供诉讼资料的责任交给当事人,让当事人去收集诉讼资料。此其一。其二,当事人是最有可能知道案件事实经过的人,把诉讼资料的收集之权责委任给当事人,对于案件事实真相的查明是最合理的。其三,在民事诉讼中,假如法院采取积极行动,全面、自主的收集诉讼资料,则由于法院力量的有限性,很难对全部的案件进行彻底的审理,其结果是,或者导致不同的案件在审理上的厚此薄彼,或者导致案件的审理半途而废,于是就不可能形成正确解决当事人之间纠纷的制度。[6]其四,规定由当事人收集诉讼资料,在当事人如果因未尽力提出事实、证据而招致败诉时,不至于责怪法院的不公平。总之,由当事人提出诉讼资料来解决其相互之间的纠纷,而不是由法院积极、主动地收集诉讼资料,能够最大限度地利用人们一般都具有的趋利避害心理来促进案件真相的发现。故此,辩论主义被认为是发现案件真实和推进诉讼程序展开的一种手段。菊井维大、斋滕秀夫等学者支持这一学说。

  (三)防止意外打击说

  上述本质说和手段说都既有长处又有短处,在这些学说的对立中又产生了新堂幸司教授等为代表的防止意外打击说。在日本,最初明确提出这一学说的是田边公二法官。他是战后日本派往美国留学的法官之一,受到美国法关于正当程序思想的很深影响。他认为只有在当事人之间经过了充分的攻击防御的事实和证据才能作为法院判决的基础或根据,而法院依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题,结果是剥夺了当事人充分地陈述自己观点或进行反驳防御的机会。辩论主义正是为了防止这种情况发生而确立的法理。
新堂幸司教授则认为,在以裁判的三段论为前提的场合,裁判的基本构造是法律规定、事实关系和法律结论,如果不承认作为案件当事人的原告、被告关于资料收集的支配权,就会在适用法律的法官和提出资料的当事人之间产生分歧,对当事人产生意外打击的危险性。因此为了防止该意外打击,就应该允许当事人对事实和证据有支配权。依此观点,防止意外打击就是采用辩论主义的根据。
防止意外打击说随着程序保障影响的扩大越来越受到重视,目前在学术界已占有了一席重要位置。

  (四)程序保障说

  程序保障说认为,辩论主义是为了保障当事人的攻击防御机会而承认的诉讼原理。这种观点认为,辩论主义包括两种意义上的辩论主义,一种是本来意义上的辩论主义,是指作为判决基础的事实由当事人收集提供。这是从当事人责任和权能的角度来认识的。而当事人没有提出的事实,法院就不能加以认定,则应是功能意义上的辩论主义。前者对于阐明权的范围、职权证据调查的禁止方面起着作用。这种意义上的辩论主义是为了给当事人提供程序上的保障,在心理上使当事人得到满足,并进一步实现真实的目的。功能意义上的辩论主义则是为了保障当事人平等地进行攻击或防御。其代表人物有小林秀之教授等。

  (五)多元说

  在关于辩论主义的学说对立的胶着状态中,出现了扬弃对立的理论,即多元说。该学说认为,试图用上述某一个方面来说明为什么采用辩论主义是很困难的,辩论主义的根据包含本质说、手段说、防止意外打击说等学说中所强调的根据。也就是说,在民事诉讼中之所以采取辩论主义,是出于尊重私人自治、高效率地发现真实、防止出其不意的攻击、确保对裁判高度公平的信赖等多元根据。它是在漫长的诉讼历史发展过程中逐渐形成的。日本的竹下守夫等学者是“多元说”的倡导者。近年来,“多元说”已经成为一种十分有力的学说。

  (六)法探索主体说

  该说的基本观点是,当事人在诉讼上乃法探索的主体,对“法”自有其价值判断权,而辩论主义则是其法探索之主体地位的制度保障。该说认为,民事诉讼制度的目的是依法解决纠纷,因此,必须在制度上确立诉讼当事人的地位以保障其法探索的主体性,而辩论主义则是这种法探索主体性的固有保障。这是因为,诉讼是与具体的案件有关,必须通过诉讼实现的法是与具体的生活事实相适应的法,不是抽象的法律命题。所以,假如不承认当事人对事实及证据的支配,就不能保障当事人的法探索主体性。在通常的民事诉讼中,诉讼当事人也就是案件的当事人,所以应承认他们对判断资料的支配权,不存在任何赋予法院在判断资料收集上享有主导权的根据。但在人事诉讼和刑事诉讼中,由于应确证的不是规制私人与私人之间关系的法,而是规制社会和个人之间,或者国家和个人之间的法,所以不能只承认诉讼当事人对判断资料的支配。[7]

  (七)法探索协同说

  此说系以协同主义来解说法官与当事人在诉讼上的关系,主张法院应有“法的观点指出义务”及“与当事人讨论的义务”,认为在程序上系先由当事人依其对实体法的自行判断(法的评价),基于私法自治原则,提出有利于己且符合法律所规定的构成要件之事实,但是,由于事实的最终认定乃属法院的权限,因而为了保障当事人的听审请求权和程序主体地位,在当事人的法律评价与法院的法律评价不同的情况下,法院关于法律之评价的判断必须考虑当事人对法的判断,对于当事人有所忽略但系作为裁判基础的重要法律观点,应给予当事人陈述的机会。因此,所谓辩论主义,就狭义而言,系指资料的收集与提出是当事人的责任,而就广义而言,则包括当事人提出主义与协同主义。[8] 辩论主义乃是当事人和法院协同发现事实的手段。

  (八)信赖真实协同确定说

  该说认为,辩论主义之采用应系同时为了防止发生来自对方当事人及法院的突袭,而且,不但要防止发生发现真实的突袭,也要防止发生促进诉讼的突袭;乃追求确定值得当事人信赖的真实之手段。我国台湾学者邱联恭等主张这一观点。
具体而言,该说认为,在诉讼上,当事人系处于程序主体的地位,享有相当的程序主体权及程序处分权,可据此比较衡量实体上利益与程序上利益的大小,并进而决定是否或如何提出特定事实、证据,协同法院寻求“法”之所在,以平衡追求该二种利益。此种意义上的当事人主体地位,尚非仅凭私法自治原则所能尽其底蕴。基于此,之所以认为依据辩论主义,法院不得以当事人所未主张的事实作为判决基础,系为了防止一方当事人遭受他方当事人的突袭,以及防止来自法院的突袭,藉以保障当事人在一定范围内可能享有的程序处分权。就此而言,诉讼当事人在程序上所处地位,系同时关涉其程序上利益的追求、处分,而非仅仅关涉其争议的实体上利益。

  从而,应从信赖真实说即信赖真实协同确定说的观点,阐述辩论主义的根据。亦即,辩论主义之所以被采用,应系为了追求确定值得当事人信赖的真实。在此目标追求之下,辩论主义的运用,应与自由心证主义的运用相衔接配合,而指向追求达成既无发现真实的突袭、又无促进诉讼的突袭之事实认定。在此种程序上,系由法院与当事人协同确定发现真实与促进诉讼这两个基本要求之平衡点上的真实,即:循此协同而去寻求、发现“法”之所在。而且,此处所谓“法”,乃系存在于实体上利益与程序上利益之平衡点上的“法”;尽管其多有切合于客观存在之“法”的可能,但并非自始以此意义上的“法”为寻求、发现的首要目标。因为,在程序上,法官与当事人已充分同时衡量程序上利益与实体上利益之大小轻重,而非自程序之始专以追求实体上利益为首要任务。另者,于此种程序上,当事人应当是在受保障对于法院审理活动(含心证及法律见解)有预测可能性的状态下,于一定范围内可自行决定是否或如何提出事实或证据,并决定其究竟要偏重于追求实体上利益(如:因当事人针对法院所公开的心证或法律见解,进一步提出事证使法院就某待证事实形成较正确的心证所可能取得的利益),抑或优先追求程序上利益(如:当事人在预测法官的心证或法律见解以后,乃提出可资迅速裁判的资料或未再提出事证时所获致的劳费节省)。因此,法院系在当事人受充分的听审请求权保障之程序上即在值得当事人信赖的程序上,认定事实,并寻求、发现、适用法律。[9]

  三、对辩论主义诸根据论之评论

  上述关于辩论主义之根据的诸种观点,是从不同角度来进行说明和论证的,因而都有其一定的合理性,但同时也存在不周全之处。
  
  关于本质说,有学者认为,本质说的内容很有说服力,在多种多样的根据论中,本质说大概是最根本的部分,是绝对不能被排除的内容。[10] 有学者则指出,“不管学者对辩论主义的根据认识有多大的差异,但有一点是明确的,即辩论主义充分反映了诉讼中的自由主义和个人主义。这种诉讼中自由主义和个人主义的基础是私权自治。基于自由主义和个人主义的思想,法官在诉讼中的作用就只能是被动的和消极的。”[11]
  
  尽管如此,对本质说的批评还是存在的。有学者认为,本质说过分偏向于强调保障实体上利益,而未充分意识到亦应同时保障当事人程序上之处分权及追求程序上利益的机会,因而显然有商榷的余地。[12] 也有学者认为,本质说关于辩论主义妥适范围的划定完全没有产生作用,其在各个诉讼进行的具体情况下,并未说明法院和当事人之间的责任分担乃是尊重当事人的意思。在诉讼的过程中,关于主要事实和间接事实的区别、证据资料和狭义的诉讼资料的区别,已经超过本质说的说明范围,本质说的说明方法并未将之予以区别。[13] 还有学者认为,本质说以权利处分自由之私权自治为基础,并据此导出对诉讼资料的处分也委任给当事人支配是民事诉讼的本质,但该说法在理论上存在跳跃,因为由权利处分的自由推导出对诉讼资料处分的自由,这中间缺少一个必要的起说明作用的媒介项。[14]
  
  手段说也包含着令人首肯的内容。但是,如果目的仅仅在于查明案件真相,许多情况下恰恰需要对当事人没有主张的事实也作出认定。考虑到更加强调查明案件真相的家事审判采用的是职权调查原则,不得不说辩论主义有时候会与查明真相的要求相抵触。所以,尽管辩论主义确实有助于发现案件的真相,但发现真相却很难作为辩论主义的全部根据。[15] 对于这一点,有学者进一步指出,手段说认为辩论主义更符合查明案件事实真相的目的,但是在行政诉讼和人事诉讼中采取职权探知原则也是为了查明案件事实真相,这样一来,二者不是没有什么区别吗?手段说实际上先设定为什么采用辩论主义的问题,而这如果不与职权探知主义相比较来进行讨论就没有什么意义,因此说辩论主义更符合查明案件事实真相的目的并不能与职权探知主义产生积极的区别。[16]
  
  对于防止意外打击说,有学者认为,该说虽然具体地揭示了辩论主义的功能,但却存在不全面的问题。例如,原告的请求如果想得到法院承认,还必须再提出一个事实主张。然而,无论法院怎样向原告进行释明,原告最终还是没有作出这项事实主张的话,则在辩论主义下,他的请求就得不到承认。可是如果不存在辩论主义的拘束,法院认定了原告并没有主张的事实,作出承认原告请求的判决,一般来说并不构成对原告的“不意打击”。所以,这样的情况下对原告来说,辩论主义一般并不能发挥防止不意打击的功能。但是,这种功能对于对方当事人来说却是确确实实地存在着的。因为只有一方明确地加以主张的事实才可能引起另一方的高度重视并进行充分的反驳和防御,如果是对方没有在意的不利事实却不知不觉地被法院所认定,当然就构成了对于这一方当事人的不意打击。[17]

  还有学者认为,防止意外打击说在观察问题时把原因和结果颠倒了,即在讨论为什么采用辩论主义的时候,由于不让当事人收集诉讼资料会导致意外打击裁判的产生,因此,为了防止裁判上的意外打击,就应该采用辩论主义,这实际上是把原因和结果颠倒了。换言之,由于采用辩论主义可以防止意外打击裁判的出现,因此为了防止意外打击裁判,故而应该采用辩论主义,这完全是逆向的思考。防止意外打击说是循环理论,不能说明为什么要采用辩论主义。[18]
  
  对于程序保障说,有学者指出,该说所谓对当事人攻击防御机会的保障,系以赋予有关发现真实的程序保障为着力点,而未同时从赋予有关促进诉讼的程序保障之角度予以说明,对于兼顾保护程序上利益之平衡追求欠缺考虑,实有忽略促进诉讼的突袭及来自法院的突袭等问题之嫌。[19]

  对于多元说,有学者认为,多元说乍一看好象是扬弃了学说之间对立的非常和平主义的观点,但它把本质说、手段说、防止意外打击说都作为辩论主义的根据,实际上等于放弃了对辩论主义根据的讨论,因此多元说的观点仍然是不可采用的。[20]

  法探索主体说将当事人看作是诉讼上的法探索主体,认为其所主张的事实系经其自行法评价后的事实。但是,该说忽略了在诉讼上当事人所提出的事实未必均是经过其自为法评价的事实;而且,该说也忽略了在诉讼程序中,当事人系同时一方面衡量程序上利益与实体上利益之大小,而另一方面与法院协同探寻“法”之所在等现实。对于法探索协同说,有学者指出,该说系以贯彻实体法规及片面遵循私法自治为首要理念,未完全摆脱实体真实说的阴影,没有充分意识到:在诉讼过程中,不仅应防止发现真实的突袭,而且须同时防止促进诉讼的突袭,以保障当事人有平衡追求程序上利益之机会。其结果,按照该说所践行的公开心证或表明法律见解等程序,充其量仅属发现客观真实之手段而已,并未被意识成为同时用以防止促进诉讼的突袭之手段。[21]

  上述争论使辩论主义的根据究竟为何的问题变得更加突出。笔者认为,探讨和界定辩论主义的根据时,须理清如下问题:

  第一,按照传统民事诉讼理论,辩论主义乃是确定法官和当事人在诉讼过程中如何分担任务的基本原理,即作为裁判基础的事实、证据之收集的任务由当事人承担,以此为基础,适用法律的任务则由法官承担。这样,事实、证据的收集与法律的适用相区别,当事人与法院各自承担自己的任务。基于此,对于当事人收集事实和证据、法官适用法律的过程,可以从理论上区分为两个阶段,即事实和证据的收集是诉讼的出发点,也可以看成是诉讼的基本阶段,然后,法律的适用是诉讼的后半阶段。
如果将由谁把诉讼资料带入到裁判中的问题与在法律适用过程中谁是主角的问题分别考虑的话,可以看出把诉讼资料带入到裁判中是基于当事人的自我决定权,即禁止法院自行收集必要的事实(或称为要件事实、主要事实)和证据,而只能以当事人在诉讼中提出的资料为基础进行裁判,换个角度说,法官判断资料的范围是通过当事人的自我决定权来决定的。这就需要运用私权自治原则来加以说明,即在关于应由谁向法院提出诉讼资料这一事关辩论主义根本内容的问题上,应尊重以私权自治为基础的当事人的自我决定权。从这个角度讲,本质说对辩论主义之根据的说明具有相当程度的妥当性。

  但是,如果将辩论主义的根据完全归结为以私法自治为特征的本质说,则与诉讼法之公法性质并不完全吻合。而且,在有些时候,当事人之所以没有提出某种事实,特别是没有提出有利于自己的某些事实,并非是其“自由处置”权利的结果,而是由于欠缺法律知识或缺乏必要的调查收集证据的手段等原因所导致的违背真实意志的非自由处置,在此情况下,将辩论主义的根据完全归结为本质说显然与现实情况并不相符。所以,辩论主义的根据除了本质说之外,还必定存在着其他方面的原因,例如更好地查明案件事实、程序公正理念等。
第二,传统辩论主义理论认为,适用法律属于法官的权限,当事人不能染指。但是,现代社会的裁判论则认为,讨论辩论主义的价值就意味着尽量承认当事人的主体性,即便在法律适用的阶段,当事人仍然应该是程序的主体,应该具有对法律展开讨论的权限。也就是说,在具体的裁判过程中,虽然应该由法官来适用法律和宣告法律结论,但是忽视了当事人在这一过程中的作用却是不合适的,应当允许原告和被告就对自己有利的法律之适用、或者法律上的问题展开讨论。例如,日本民事审判中对环境权、日照权的认可,即在很大程度上源于原告和被告就环境权、日照权主张对各自有利的法律充分展开讨论的结果。[22]

  这样一来,古典的三段论式裁判论则应当有所修正。古典的三段论认为,由于法律适用是法官的任务,当事人只要简单的提出事实和证据就可以了,然后默默的等待法官的裁判,就像孟德斯鸠在《论法的精神》中所论述的“法官是宣告法律的自动机器”一样。但是,现代的裁判论则认为,法律适用过程不再是法官的绝对权限,而是应该理解为为了发现正确的法律而由法官和当事人进行的协同作业。因此可以说,在法律适用过程中,不再是受古典辩论主义的支配,而是受现代辩论主义(有人将其称为协同主义)的支配。法官在适用法律的过程中,应当保障当事人的参与权,通过允许当事人对法官的看不见的内心作业展开法律讨论,或者在法律适用过程中允许当事人与法官讨论以便使法官的自由心证公开化,从而使当事人对法律适用过程产生影响。

  由于现代辩论主义在内容上涉及到法律的适用问题,并不仅仅限于古典辩论主义所划定的事实和证据之范围,因而针对古典辩论主义的根据问题所进行的讨论就需要重新予以思考,其中特别应当考虑到当事人的程序主体地位和程序主体权。

  第三,在考察辩论主义的根据时,学者们往往是站在不同的角度进行论述的。例如,防止意外打击说就总体而言是把重点放在了法律适用阶段的辩论主义的价值上,与此相对,本质说则把重点放在由谁把诉讼资料带入到诉讼中来的诉讼资料之提出阶段,手段说则把在整个裁判过程中,谁有查明案件事实的任务、赋予谁有提出裁判基础事实的权限更符合目的作为重点。这样一来,可以说,曾经关于辩论主义根据论的争论都是由于没有认识到各自不同的舞台而导致了对立。从这个意义上而言,多元说在主张辩论主义的根据是多元的这一点上,可谓是切中要领。

  第四,现代民事诉讼的价值理念不仅要追求诉讼的实体公正,而且要追求诉讼的程序公正,特别是强调应当通过公正的程序机制及其运作来达到实体的公正。这就要求,无论是界定辩论主义的内容,还是探寻其根据或原因,都应当从实体公正和程序公正相结合、当事人的实体利益和程序利益相兼顾的角度来进行。从这个意义上来说,我国台湾学者邱联恭等所主张的“信赖真实协同确定说”具有相当的合理性。
第五,即使认为辩论主义的根据是多元的,这些根据对辩论主义的说明作用,在不同国家、不同法律环境下也是存在差异的。例如,以手段说来论证辩论主义的根据时,其说明作用和论证的充分性在有律师代理诉讼时要强于无律师代理诉讼时;在当事人及其律师的调查收集证据的权利得到充分保障的情形下要强于其调查收集证据的权利得不到充分保障的情形。因此,在律师代理制度比较发达,并且当事人及其代理律师的调查收集证据的权利能够得到充分保障的诉讼制度之下,手段说对于辩论主义的根据应当说具有较强论证作用。又例如,就程序保障说而言,在注重程序价值和程序公正的诉讼制度中,其对辩论主义的论证力度明显要强于那些对程序价值和程序公正不够强调和不够重视的诉讼制度。这就要求,在考察辩论主义的根据时,应当注意不同国家的法律环境的差异。

  四、本文对辩论主义之根据的理解

  基于上述分析,本文认为,讨论辩论主义的根据,既不能忽视案件的实体问题,也不能忽视案件的程序问题,应当将实体问题和程序问题结合起来,从保障和平衡当事人的实体利益和程序利益的角度来考察辩论主义的根据。以此为基点,辩论主义的根据应当包括实体因素和程序因素两个大的方面,是以实体和程序为基础的多元化因素的统一。也就是说,辩论主义的根据应当是多元的,将其归结于任何一个单一的方面都难免有所偏颇。

  之所以要求应当从实体和程序两个方面来考察辩论主义的根据,这是由民事诉讼活动本身的特点所决定的。民事诉讼活动并不仅仅是依据民事诉讼法所进行的纯粹的“程序性活动”,而是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”,在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法,而且包括民事实体法,两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系,因此对诉讼问题的研究也就不能仅仅局限民事诉讼法本身,而应当将民事诉讼法和民事实体法结合起来进行研究。事实上,在民事诉讼中,由于不仅要考虑当事人之间的关系,而且要斟酌法院与当事人之间的关系,不仅要考虑实体法上的利益关系,而且还要顾及劳力、时间、费用等诉讼法上的程序利益,因而创建任何一个民事诉讼法学理论,必须能同时兼顾当事人的实体利益和程序利益,兼顾当事人之间和当事人与法院之间的关系。[23] 正因为如此,民事诉讼法和民事实体法在诉讼过程中的交汇和相互作用就自然而然地成为民事诉讼理论研究的基轴。探讨和研究辩论主义的根据,也应当注意协调和整合民事诉讼法和民事实体法在民事诉讼活动中的对立统一关系,考虑当事人的实体利益保障和程序利益保障的要求,而不应抛开一方并只对另一方作孤立的考察,否则必然会导致研究的片面性、矛盾性和整体上的不周全性。

  把程序性问题和实体性问题的交互作用作为探讨辩论主义及其根据的基轴,在理解上并不存在困难。“其实,在诉讼制度发展的早期,对诉讼问题的研究从来都是将实体性问题和程序性问题结合起来予以考察的,只是到了近代,随着社会生活关系的日趋复杂化以及法学研究的不断深化和分化,立法体例上出现了民事诉讼法与民事实体法的分离,学科研究上发生了民事诉讼法学与民事实体法学的分野。但是,这种立法体例和学科分类上的变化,并不意味着民事诉讼理论研究可以完全脱离实体性问题而孤立地发展为一个完全“自给自足”的封闭体系。”[24] 因为,即使在立法体例和学科分类高度精细化的现代法治社会,民事诉讼领域仍然是而且也必定是诉讼法和实体法相互交错、共同作用的“场”。从静态上说,民事诉讼是诉讼当事人和法院遵从法定的诉讼程序和依据实体法解决民事纠纷的国家制度;从动态上讲,民事诉讼则是当事人和法院依照诉讼法和实体法进行诉讼和作出裁判的活动。显然,尽管存在学科的分类,但在实际的民事诉讼领域,所适用的法律规范必定包括两个方面,一是规范民事诉讼过程尤其是审理过程的程序法,二是作为裁判规范的实体法。没有程序法,作为诉讼主体的当事人和法院的诉讼活动就无法进行或无章可循;没有实体法,判决则无根据,而不对实体问题作出裁判就不能解决民事纠纷。所以,民事诉讼法学必须抛开传统的诉讼法一元论来对待自己的研究,将实体问题纳入自己的研究领域,即采用“诉讼+实体”的二元论来重新构造民事诉讼法学理论体系。[25]

  基于上述道理,笔者认为,民事诉讼中实行辩论主义,有其实体方面的根据和程序方面的根据,包括私法自治、发现案件的客观真实、程序公正、提升裁判的既判力等多个因素。

  (一)辩论主义的实体根据

  辩论主义的实体根据主要包括私法自治原则和发现案件的客观真实两个方面。

  1、私权自治原则

  从实体法的角度来说,在民事诉讼中,之所以强调作为裁判基础的诉讼资料,应当由当事人予以主张和提出,这一点与民事纠纷的性质不无关系。即民事关系采取的是私法自治的原则,民事主体可以自由地处分其民事权利,只要其处分行为不违背法律的强行性规定。在此延长线上,当民事主体发生了纠纷时,是否将该纠纷诉诸法院、在什么范围内诉诸法院以及主张什么样的事实和提出什么样的证据,原则上应当遵循当事人的自愿,法院应当尊重当事人的意志而在当事人所主张的范围之内予以裁判。这一点也就是前述所谓辩论主义之根据论中的本质说。在诉讼中,尽管法院可通过行使阐明权敦促当事人对某事实进行主张,但如果当事人拒绝主张该事实,那么法院就不能以该事实作为判决的基础,对于这一点,几乎是不存在异议的。[26] 即使是在《社会性的民事诉讼法》一书中极力主张协同主义(即主张法官与当事人应当协同致力于收集事实)的巴萨曼教授,也仍然承认,对事实的最终性判断还是应当委诸于当事人,对于法官的阐明是否遵循之决定权也在于当事人。[27] 显然,从实体法的角度而言,辩论主义把作为裁判对象和基础的请求、事实和证据之提供、收集的权限和责任委任给当事人,在根据上将其理解为是由私权自治为基础的当事人自己决定权而推导出来的原理,是很有道理的。

  2、发现案件的客观真实

  如前所述,手段说认为,民事诉讼之所以采辩论主义,是因为辩论主义乃查明案件真实情况的最佳手段。这一点在律师代理制度较为发达以及当事人及其代理律师的调查取证权利得到充分保障的诉讼制度之下具有很强的说服力。也就是说,在充分的程序保障之条件下,利用当事人的趋利避害和追求胜诉的心理,可以促使当事人竭尽全力地主张、收集和提出诉讼资料,并可有力的反对对方提出的诉讼资料,从而能够最大限度促进案件真相的发现。

  需要强调的一点是,现代辩论主义改变了古典辩论主义要求彻底由当事人提供诉讼资料、法官不作任何形式的介入的做法,而是规定应当由当事人提供诉讼资料并且法官在必要时应当(或可以)对当事人进行阐明,以协助和促使当事人提出诉讼资料。而之所以产生这种变化,重要的原因就在于为了更好地发现案件的客观真实,保护当事人的合法权益。具体而言,由于当事人在能力、知识(特别是法律知识)、财力等方面存在着区别,以及在某些情况下欠缺必要的调查收集证据的手段,因而在实际的诉讼中,当事人对于应当予以主张和提出的请求、事实和证据却没有予以主张和提出,或者其提出的请求、事实和证据有所不当或不充分时,表现于外部的“处分行为”可能并非是当事人真实意愿的处分行为。因此,在民事诉讼中,在尊重私权自治原则之同时,还必须注意当事人的真实意图问题,在兼顾程序公正的前提下,应尽量探寻当事人的真实意图和按照案件的本来面目进行裁判,避免诉讼的结果不当地偏离实体法所追求的目标。正是基于这种考虑,古典的辩论主义才有必要转变为吸纳了阐明权制度的现代辩论主义。

  (二)辩论主义的程序根据

  从私权自治和发现真实的角度来论证辩论主义的根据,应当说是有其合理性的,但是,如果将辩论主义的根据完全归结于实体方面,而忽视了程序法和程序理论方面的因素,则在方法论上显然是错误的。因为,现代辩论主义之所以要求应当由当事人主张和提出诉讼资料,并且要求法官在必要时行使阐明权,甚至于要求当事人应负真实陈述义务,并非仅仅是出于实体法的角度之考虑,而是同时考虑到了程序法上的一系列基本要求。特别是在程序公正(正当程序)、程序效益和效率、程序利益等程序价值观念已经得到广泛重视的条件下,更有理由认为,辩论主义的确立和实行,在很大程度上系出于程序上的种种要求。

  1、法官中立性与消极性

  法院所要解决的问题是双方当事人发生争议的要求其加以裁判的事项,因此,从本质上来说,法院之审判权(司法权)是一种裁判权,是针对申请者向其提交的诉讼案件,按照事先颁布的法律规则和原则,作出一项具有法律约束力的裁判结论,从而以权威的方式解决争议各方业已发生的权益争执的国家权力。这种性质必然要求法院与双方当事人应当保持相等的距离,也即要求司法权应当是一种中立性的权力、法官应当保持其中立性和公正性。因此,关于法院的设立、司法权的赋予、司法活动和法官行为的进行等方面,应当尽量体现出对争议双方的中立性和公正性。这就要求,在民事诉讼中,法官不应当偏向任何一方,不仅不应当发生有偏向性的行为,而且不应当有使一方当事人足以怀疑其有偏向另一方的可能性。这是正当程序或程序公正观念的必然要求,也是程序保障的重要内容。
另一方面,法官的中立性是与其消极性紧密相关的,法官在裁判对象的确定、案件事实的主张、证据的调查收集等方面的消极性是维持其中立性的重要保障。因为,如果法官在这些方面采取积极的态度,则很可能会在有意或无意之中偏离其中立性,或者即使没有偏离中立性,但却难以消除当事人对其中立性产生怀疑。

  为了保持法官的中立性、消极性,在民事诉讼制度的架构上,就应当合理地界定当事人和法官的各自地位和权责。在诉讼资料的提出和收集问题上,实行由当事人负责的辩论主义,正是使法官保持中立和超然地位的一种技术性措施。而且,在现代民事诉讼中,虽然为了尽量实现实体公正而要求法官应当于必要时对当事人行使阐明权,但即便如此,法官的阐明也应以不违背其中立性和公正性为界限。

  2、当事人的程序主体权与程序选择权

  我国台湾学者邱联恭等指出,基于国民主权的原理、法治国家原理及尊重人的尊严的原则,并依宪法上保障诉讼权、平等权、生存权、财产权、自由权等基本权的旨趣,应肯定国民的法主体性。在关涉其权益、地位的审判中,均应尊重其程序主体地位(程序主体权),使其有机会参与该审判程序,充分地进行攻击防御并陈述事实上、法律上的意见,藉以影响裁判内容的形成,而不应使其沦为法院审理活动的客体。此即所谓的当事人之程序主体权或程序主体性原则,它是立法者从事立法活动、法官运用现行法及当事人等程序关系人为程序上行为时,均应遵循的指导原理。

  
  基于程序主体性原理,作为程序主体的诉讼当事人,既可以请求法院实现其实体利益,也可以请求法院维护其程序利益(因程序利用得当而节省的劳力、时间和费用等)。为此,立法者在设立程序制度、受诉法院在运作诉讼程序时,必须兼顾当事人的实体利益和程序利益,一方面应赋予其发现实体真实(追求实体利益)的机会,另一方面则应同时赋予其追求程序利益的机会,使其享有平衡追求此二种利益的选择权。这就要求,作为程序主体的当事人,不仅应具有实体法上处分权,而且应被肯定享有相当的程序法上处分权,藉以一方面基于其实体法上处分权,决定如何处分各系争的实体利益(实体权利),另一方面则本于其程序处分权,在一定范围内决定如何取舍程序利益,以避免因程序的使用、进行而招致减损、消耗、限制系争实体利益或系争标的外财产权、自由权的结果。[28]

  上述程序主体权和程序选择权理论表明,在诉讼资料之提供和收集问题上采取由当事人负责的辩论主义,不仅是基于私法自治原则的贯彻,而且系基于程序主体权和程序选择权的要求。换句话说,由于当事人享有程序主体权和程序选择权,因而在提出什么样的诉之声明和诉讼标的、主张什么样的要件事实、提出什么样的证据等问题上,就应当确认当事人有最终的决定权,承认其可基于程序利益的考虑而主张和提出什么样的诉讼资料。故而从此角度而言,辩论主义也可以认为是当事人之程序主体权的一种保障手段。

  3、突袭性裁判之防止


  现代民事诉讼制度和民事诉讼理论特别强调应当为当事人提供充分的程序保障,并在此基础上进行裁判。对于事关当事人切身利益的事实和证据,在未为当事人提供充分的程序保障以便其进行有效的攻击防御时,法院不得将其作为裁判的基础。否则,即可能对当事人造成突袭性裁判而有违程序保障之基本要求。而现代辩论主义之所以要求应当由当事人提出请求、事实和证据,并且要求法院于必要时进行阐明,甚至于要求法院应公开其心证并和当事人进行讨论,其重要原因之一就在于更好地为当事人提供程序上的保障,防止对当事人造成突袭性裁判。[29]
关于程序保障的内容,有学者指出,应当兼具以下两个方面:
  
  一是“发现真实的程序保障”,即有关发现案件的客观真实、追求达成慎重而正确的裁判,以追求实体上利益的程序保障。此种意义上的程序保障要求,立法者和法院应当为当事人提供完备的程序,使其有机会受较严密而慎重的审理,防止发生发现真实的突袭,以作成更正确的实体裁判。

  二是“促进诉讼的程序保障”,即有关追求达成迅速而经济的裁判,以促进诉讼程序,追求程序上利益的程序保障。这里所谓“促进诉讼”,是指当事人或法官致力于促使程序的利用、进行或运作更为有效、更加迅速,以减少在程序上付出劳力、时间或费用而言。此种意义上的程序保障要求,应当为当事人提供可节省劳力、时间、费用的程序和机会,使案件得到迅速而有效率的审理,避免当事人付出不必要或不合算的劳力、时间和费用而遭受程序上不利益。[30]

  与上述两个方面相对应,在当事人未得到充分的程序保障时,则可能在以下两个方面对当事人造成突袭性裁判。
  
  (1)发现真实的突袭。发现真实的突袭是指,在言词辩论终结前,未能使当事人充分认识、预测法院有关发现真实之心证形成过程,致使当事人就发现真实(确定某事实之存否)方面未能进行充分的攻击防御活动。此种突袭性裁判又可细分为以下两种形态:第一,认定事实的突袭。即未使当事人在言词辩论终结前,充分认识、预测法院所要认定的事实或该事实的具体内容,致使当事人在未能就不利于己的事实进行充分攻击防御的情况下,受法院的裁判。第二,推理过程的突袭。即未使当事人在言词辩论终结前,充分预测法院就某事实存在与否的判断过程,致使当事人在未能适时提出充分的资料或陈述必要的意见等情况下,而受法院的裁判。

  (2)促进诉讼的突袭。此种突袭性裁判是指,法院未适时使当事人预测裁判内容或判断过程,致使在程序上支出不必要的劳力、时间和费用或者不当地节省那些本不应当节省的劳力、时间和费用等情况下,而对本案作出裁判。申言之,在审判过程中,如果不必额外地支出劳力、时间、费用即可发现真实和达到正确裁判时,应尽可能节省此等不必要的支出;反之,如再支出一定劳力、时间、费用将更能接近、发现真实和达成正确裁判时,则不应无故节省这些必要的支出。据此,如果没有使当事人适时预测法院的裁判内容或判断过程,造成不必要的程序支出或者不应有的节省,从而使当事人遭受程序上不利益或实体上不利益,则对当事人构成促进诉讼的突袭。[31]

  辩论主义在民事诉讼中的贯彻,重要的理论根据就在于上述防止突袭性裁判之程序法上要求,以便为当事人提供充分的程序保障。特别是古典辩论主义向现代辩论主义的转变,更是基于这种为当事人提供充分程序保障的要求。例如,辩论主义之所以将案件审理对象的形成、事实的主张、证据的提出等方面的权责赋予当事人,并要求法院应当在当事人提出的诉讼资料的范围内裁判,就是为了尽量避免法院依职权提出诉讼资料的过程中对当事人(特别是对其中的一方)造成认定事实的突袭。又例如,阐明权制度的确立,重要原因之一也是为了防止法院在事实认定、法律推理及促进诉讼等方面对当事人造成突袭性裁判。

  4、既判力效果之提升(提升裁判的可接受度)

  民事诉讼中之所以实行辩论主义,与维护和提升判决的既判力效果也有很大的关系。

  所谓既判力,又称为判决的实质上的确定力,是指确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性通用力,表现为判决确定后,当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉,也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与该判决相矛盾的主张,同时,法院亦不得作出与该判决所确定的内容相矛盾的判断。承认和强调判决的这种既判力效果之原因在于:[32] 第一,既判力是维护司法权威的必然要求,承认判决的既判力效果可以有效地维护司法裁判的权威性。第二,既判力是实现国家一次性的彻底解决纠纷和维护“法安定性”即法律状态的稳定性的必然要求。已经发生法律效力的判决不能随意被推翻,已经有了结论的纷争事实不应随意再行审查,否则,法律关系就会长期处于不稳定的状态。既判力制度即扮演了这种维护“法安定性”的角色。[33] 正因为如此,有学者指出,“既判力最重要的功能作用就在于通过判决终局性的达成,来帮助人们在观念上确立一种规范的秩序并使其相对地固定下来,进而诱导社会生活空间内的秩序形成。”[34]

  那么,采取什么样的程序原则和程序结构才能更有利于维护和提升判决的既判力效果呢?笔者认为,辩论主义以及体现这一原则的“对抗•判定”式的程序结构,是既判力获得正当化的重要保障,它对于维护判决的既判力效果、提高当事人和社会公众对判决的接受度具有不容忽视的重要作用。

  按照辩论主义的要求,诉讼资料的主张和提出,应当由当事人予以负责,并且应当经过双方当事人的充分辩论,而法官则以中立的第三者身份对当事人的争议事项作出具有约束力的终局性裁判。在具体的诉讼结构和诉讼程序上,辩论主义必然表现为一种“对抗•判定”式的诉讼结构和程序特征。按照一些学者的解释,所谓“对抗•判定”式的诉讼结构,其中“对抗”是指诉讼当事人的双方被置于相互对立、相互抗争的地位上,在他们之间展开的攻击防御活动构成了诉讼程序的主体部分;而“判定”则意味着由法官作为严守中立的第三者,对通过当事人双方的攻击防御而呈现出来的案件争议事实做出最终裁断,且这个裁断具有一经确定即不许再轻易更动的强烈的终局性。这两个要素相互结合相互制约,就构成了诉讼程序的基本结构。一方面,当事人之间在诉讼内的对立抗争被纳入一整套以达到或获得终局性判断为目标的制度性程序框架之中;另一方面,法官的终局性判断受到直接来自于当事人活动本身的种种约束和限制,且在原理上作为当事人双方攻击防御的结果而由当事人自身对此承担责任。[35]

  在这种程序结构之下,能够最大限度地促进、刺激双方当事人尽量提示并努力证明有利于自己的论点及事实,从而使纠纷解决的正确性、妥当性在实体上获得尽可能有力的支撑。而且,更为重要的是,这种结构具有保障程序公正的内涵和外观,发挥了尊重当事人的程序主体性的独特功能,能够通过当事人自行负责的机制成功地终局性地解决纠纷。在此条件下,判决被视为当事人自身努力的结果,不仅判决内容直接由双方提出的主张及证据所形成,而且胜负也被理解为对抗的必然归结。在双方当事人对等地提出主张和证据的机会得到最大限度尊重和保障的同时,他们也必须为没有充分地利用这种机会或未能有效地实施攻击和防御的后果自行负责。这就意味着,当事人在判决确定之后,除非有真正合理的理由要求改变或废弃该判决,必须接受判决既判力的束缚。[36]

  由此可见,诉讼制度使用者,即诉讼当事人,对于诉讼程序及其运行结果的信服度、接纳度是确立民事诉讼法的基本原则以及设计和运作程序制度所必须考虑的因素之一。而由当事人主张和提出诉讼资料、法官尽量保持其中立性的辩论主义之构造,可以使程序公正的要素得到更大程度的凸显,在此条件下所获得的裁判结果,较之程序公正的要素不充分的诉讼机制下所获得的裁判结果,就会更容易得到当事人的认同,从而提升诉讼制度使用者对裁判过程及其结果的信服度、接纳度,强化判决的既判力效果。

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Abstract: It is very important to discuss bases of principle of adversary hearing at the time of amending Civil Procedure Law in China. With regard to bases of principle of adversary hearing, there are various viewpoints such as essence theory, means theory, prevention of unexpected surprise theory, procedural safeguard theory, pluralism theory, subject of finding law theory, finding truth cooperatively theory, and so on. These theories demonstrate the necessity of carrying out principle of adversary hearing from different points of view. The thesis sets forth that there are substantive bases and procedural bases for establishing principle of adversary hearing because contemporary civil procedures have substantive values and procedural values, and civil litigation is actually the field that civil procedure law and civil law perform function commonly.

Key Words: Principle of Adversary Hearing; Basis; Substantive Law; Procedural Law
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作者简介:刘学在,武汉大学法学院副教授,中国人民大学法学博士。通讯地址:武汉市武汉大学法学院;邮编:430072.

 

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