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物权法制定及其第五稿草案修订内容介评


中南财经政法大学法学院暨台湾东吴大学法学院科技法律研讨会上的演讲稿
发布时间:2006年9月20日 陈小君 点击次数:4372

 
一、物权法审议历程回顾
 
    自1998年至今,辗转8年,5次提交审议。其间,历经风波无数。它既是改革开放以来首部公开听取群众意见的法典,也是迄今为止招致议论最多的民事法草案。我们关注它的立法进程,因为它与每一个人的脚下寸土、头顶片瓦都息息相关,是一部关系国计民生的基本的民事立法。我们也深切地期望,它的最终面世会有助于解决当前存在的一些问题。
 
1、中国现行民事立法体系中关于物权性质的法律法规
 
(1)民法通则
(2)民事特别法
(3)财产管理法
(4)相关行政法规
 
2、现行有关物权的法律法规的缺陷分析
 
(1)制束缚下的计划经济痕迹
(2)立法层次较低,法律缺乏统一性
(3)脱离现实,不符合市场经济发展的客观要求
(4)立法技术的差距与操作层面的缺失
 
3、1998年3月——2005年10月物权法起草的基本情况
 
    ●1998年合同法即将颁布之际,提出民事立法三步走方案:合同法、物权法、民法典。1998年全国人大法工委委托梁慧星、王利明起草物权法草案,2000年3月和2001年4月分别完成梁稿与王稿。
 
    ●2002年11月,中国共产党第十六次全国代表大会提出,要“完善保护私人财产的法律制度”。(一个月之后,九届全国人大常委会对物权法草案进行了初次审议。)
 
    物权法是确认财产、利用财产和保护财产的基本法律,是调整财产关系的重要法律。一些法律专家评价说,中国制定物权法,一个主要目的就是“构建完善的私有财产保护法律制度,依法保护私有财产,最终促使一切创造社会财富的源泉充分涌流”。
 
    ●2002年12月,九届全国人大常委会对物权法草案初次审议。
 
    ●2004年3月,十届全国人大二次会议通过宪法修正案,增加了“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一突破性规定,使私有财产权上升为宪法权利。
 
   “私产入宪”被认为是物权法制定过程中重要事件。随后,十届全国人大常委会先后对物权法草案进行了二审。
 
    ●2005年6月,物权法草案三次审议稿专门增加条款,规定企业主管人员以无偿转让或低价出售、低价折股等手段造成国有资产流失,以及企业主管人员严重不负责任,造成国有和集体企业严重亏损、倒闭的,将依照不同情况,追究企业相关主管人员的民事、行政乃至刑事责任。
 
    ●2005年10月,草案四次审议稿进一步强调要将维护公有制为主体、多种所有制经济共同发展的国家基本经济制度作为立法目的和基本原则,同时又强调对国家、集体和私有财产平等保护的原则。(同年八月,北大巩献田教授发表网上公开信,讨论——沉默)。
 
二、物权法草案第五次审议修改的主要内容
 
    2006年8月22日,在经过了近一年的“大讨论”与“沉默”之后,十届人大常委会第23次会议对物权法草案作第五次审议。围绕物权法的诸多争论,全国人大法律委员会在最新草案中予以了回应。
 
1、物权法立法指导思想:公产私产一视同仁
 
    制定物权法,到底应该以保护私有财产为主,还是以保护公有财产为主?这一直是中国最高立法机关在立法过程中面临的****争议。
 
    在物权法草案修改过程中,曾有人提出,“物权法是私法,首先应该保护私有财产,按照先私人、再集体、后国家的顺序加以保护。”但与此同时,许多全国人大常委会组成人员和社会公众也注意到了另外一种社会现象:国有资产大量流失。
 
    比如,因经营失误,中国储备棉管理总公司亏损近10亿元,中航油的亏损额更高达5亿多美元,形成巨额亏损。而发生于2004年的“郎顾之争”(香港中文大学教授郎咸平质疑科龙电器董事长顾雏军采取多种手段“套取”国有资产,不久前这场争论的当事人之一顾雏军被捕),更使国有资产流失成为舆论关注的焦点。
 
     在这种情形下,通过立法加强对国有资产的保护,防止被不法之徒侵吞,成为不少人的热切期待。一些常委会组成人员在审议时也要求在物权法草案中增加条款,加强对国有资产的保护。
草案回应:既强调维护国家基本经济制度,又强调对国家、集体和私有财产平等保护的原则。草案四次审议稿强调对国家、集体和私有财产平等保护的原则。此次草案进一步明确规定:保护国家的、集体的、私人的合法权益。
 
    全国人大法律委员会副主任委员胡康生表示,中国实行的是社会主义市场经济体制,它的社会主义性质是由国家的基本经济制度、主要是由居于主体地位的公有制经济决定的,同时对属于不同市场主体的财产给予平等保护又是适应市场经济公平竞争的一条基本原则。“因此,坚持我国的基本经济制度和对国家财产、集体财产和私有财产给予平等保护是一个统一的有机体。没有前者,就会改变社会主义性质。没有后者,就违背了市场经济原则,反过来又会损害基本经济制度。”
当8月22日物权法草案第五次提交全国人大常委会审议时,立法机关对于“公产私产孰先孰后”的问题给出了答案:物权立法既强调要“维护国家基本经济制度”,即首先依托国家经济制度,又强调要“体现对国家财产、集体财产和私有财产平等保护的原则”。 由此结束了公产私产,孰先孰后的争议。
 
    物权法是民法的组成部分,对民事主体进行平等保护,明确公产私产一视同仁,正是体现了民法的基础性原则。物权法指导思想的确定也是对近一年来关于物权法立法合宪性问题的争论的一个回应。物权法是事关社会基本经济制度的法律,深刻触及了目前社会发展中的诸多矛盾。对物权法的争议实际上已经变为对改革方向性的反思。[2]学者提出质疑便成为一个契机,促使我们对物权法本身进行反思。
 
    2005年8月,北大法理学教授巩献田在网上发表了一封公开信——《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》。公开信主要阐述了四个观点:第一,物权法草案对宪法第12条和民法通则第73条关于“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”这一核心条款的废除违宪;第二,草案形式上平等保护物权,核心和重点却在保护极少数人的物权,是将富人的汽车洋房与乞丐的要饭棍平等保护;第三,草案背离社会主义原则;第四,草案将会导致国有资产进一步流失。其中最引起法学界和立法机关注意的,是他将物权法的合宪性问题用尖锐的方式提了出来。这封信产生了巨大反响,法学界对此作了积极的回应:2005年末扬州召开的民法年会,民法学者联名上书中央,要求立法机关排除不必要干扰,恢复物权法正常制定进程;针对公开信认为物权法没有在防止国有资产流失方面有所作为,2006年2月17日中国法学会召集法理学、民法学专家,就“物权法与国有资产的保护问题”召开研讨会;2006年2月25日中国民法研究会和人民大学法学院联合召开“物权法与中国和谐社会建设”研讨会,围绕建设和谐社会、如何制定和完善物权法再次研讨。这些讨论对于深化对物权法的认识,厘清物权法与宪法的关系都具有深远的意义。[3]
 
    作为这一指导原则的具体体现,草案作了如下修改:
 
    1进一步强化了国有资产保护力度。
 
    近年国有资产的大量流失,如中国储备棉管理总公司、中航油等大型国有企业的巨额亏损使立法者的视线更多地投向国有资产保护。草案第三次审议稿就曾专门增加条款,规定对造成国有资产流失行为的处罚。本次审议稿亦强化了对国有资产的保护。
 
    ●将草案四次审议稿第50条修改为“国家坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,保障公有制经济的巩固和发展,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,保护国家的、集体的、私人的合法权益。
 
    ●增加规定:“法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权;法律另有规定的,依照其规定。”
 
    ●将第71条修改为:“违反国有资产管理规定,通过企业改制、关联交易等,低价转让、集体私分、擅自担保或者以其他方式造成国有资产损失的,应当依法承担法律责任。”
 
    ●增加规定:“履行国有资产管理、监督职责的机构,应当依法加强对国有资产的管理、监督,防止国有资产损失;滥用职权,玩忽职守,造成国有资产损失的,应当依法承担法律责任。”
2对个人财产权的保护。草案也对为大众所关心、关系其切身利益的许多问题给予了高度关注,体现在对征收补偿、居住用地和其他建设用地的区分、小区车库车位归属的规定等方面。
 
    ●新增规定:征收集体所有的土地,应当给予合理补偿,维护被征地农民的合法权益,保障被征地农民的生活;征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当给予合理补偿,维护被征收人的合法权益,征收城乡居民房屋的,还应当保障被征收人的居住条件。
 
    ●增加规定,住宅建设用地使用权满70年后自动续期,续期的期限、土地使用费支付的标准和办法,由国务院规定。本条规定区分居住用地和其他建设用地,居住用地到期后可自动续期。主要考虑保护房屋所有者利益,尤其住房和人们基本生存权密切联系,应当体现对生存利益的重视。另外也考虑降低交易成本,便利人们行使权利。
 
    ●将第75条第2款修改为:“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,属于业主共有。”
 
    从五审稿可看出,对国有资产保护的规定更具宣示意义,现实操作性不明显。我们不应对这样的条文寄予过高希望,因为国有资产流失问题的解决任务不可能通过这部法律来担当,它是私法,须贯彻权利平等规则,不可能包治百病。立法机关在草案中增加这方面的规定,某种程度上也是征求意见稿发出之后对民众意见的一种回应。但是,宣示性规定可以向社会表达一种价值取向,这种价值取向对社会的影响是潜移默化的。
 
2、土地使用权应贯彻“国不与民争地”原则
 
    五审稿在突出了国有资产保护和公共财产、私有财产平等保护等内容的同时,还规定居住用地使用权满70年之后,需要续租。
 
    关于土地使用权的规定在22日的常委会上引发了一些委员的争议,大家的争论主要集中在“是否应该收费”和“怎样收费”等问题。
 
    从五审草案审议情况看,对建设用地使用权做了类型区分,分为居住用地和非居住用地,如果是居住用地,不需要居住用地权利人提出申请就可以自动续期;但有例外条件,就是国家如果出于公共利益需要,要征用这块用地,这同样也不存在续期的问题。但是对于非居住用地,就需要在期限届满前一年内提出申请,相关部门也应该接受并办理手续。
 
    续租的时限和续租以后应该怎么收费的问题,草案是怎么规定的呢?
 
    在整个《物权法》起草过程中,围绕居住使用或者出于居住目的的建设用地的使用权如何收费和应该按照什么样的标准来收费的问题,一直存在较大分歧和争议。究竟续多长时间?续期以后究竟应该收取多少费用?这在草案中只是做了一个授权规范,授权国务院制定具体规定。之所以这样规定,最主要的考虑是中国住房制度改革时间不是很长,对于居住用地来讲,使用年限一般都是70年,也就是说,今天制订《物权法》时,这类问题对于中国的立法机关还不是个现实的问题,可能要等40年、50年之后才可以考虑。现在的立法机关还不可能对以后的情况作出准确判断,即不可能为下一代作出规定。草案中授权国务院的规定大概也有这方面的考虑。
 
    但是,将来国务院在制订具体细则的时候应贯彻一个准则,就是“国不与民争地”、“国不与民争利”。贯彻这个原则,旨在进一步重视和保护国民的生存发展权利,进而培育国家权利感情。有专家指出,不少地方财政相当一部分来源50%以上的来自于出让国有土地使用权的方式,随着中国经济的发展,相当一部分地方财政不再需要通过这样的渠道来获取时,才可能给大家一个都能接受的更宽的居住地使用权年限。
 
    由于中国的土地制度和土地使用权制度和西方国家有很多不同,不少西方国家的土地可以归私人所有,他们有使用权的永久性。但我们的法律规定土地归国家和集体所有,土地使用权必须是在国家所有的基础上的,我们现有法律规定的最长期限也是70年,按照合宪性的原则,目前不可能突破70年。
 
    归根结底,这种矛盾是一种公产和私产之间的冲突。到底保护私产多一点,还是保护公产多一点,决定了制度和决策的价值取向,也只有公权退一点,私产才会多被重视一点。此外,“70年大限”不只是一个私权与公权的问题,也是一个基于私有财产权的市场交易体制如何在中国社会最终得到确定的问题,有人说,它就像一个幽灵,徘徊在中国制度转型的过程中。我以为,突破70年大限,须大智慧与大勇气,更须立法观念的转变与经济发展的同步。
 
 
3、农村土地承包经营权是否可以抵押?宅基地使用权是否可以转让?
 
1)农村土地承包经营权是否可以抵押?
 
    一些人曾经建议,物权法草案应规定,农村土地承包经营权可以抵押,宅基地使用权可以转让。草案回应:坚持此前的立场,没有松开“口子”,认为放开土地承包抵押条件尚不成熟。(?)这一坚持的背后,是全国人大法律委和国土资源部、农业部及有识之士的共识:中国地少人多,必须实行最严格的耕地保护制度;农村社会保障体系尚未全面建立,土地承包经营权和宅基地使用权实际上是农民基本生产生活保障;从全国范围看,放开土地承包经营权抵押和宅基地使用权转让的条件尚不成熟。法律委建议对草案四审稿作如下修改:
 
    ●增加规定,农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制;
 
    ●在“土地承包经营权”一章中增加关于承包期的规定,耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。(中南意见)
 
2)关于宅基地使用权的转让
 
    关于宅基地使用权的转让,维持草案四审稿的规定,只能在本集体经济组织内部转让给符合条件的农民,“禁止城镇居民在农村购置宅基地”(第162条)。在法律理论和实践方面的理由:宅基地是农民的基本生活资料,受宪法特别保护,法律性质上是一种非流通的物,不能进入通常的民事流转或交易;宅基地进入流通,会破坏宅基地作为农民基本生活资料的土地分配制度基础,打破既有土地利用的制度格局,造成土地分配、管理和利用的混乱。
 
    但仍有学者质疑上述规定的正义性,认为不利于改变城乡二元结构,打碎套在农民身份关系上的枷锁,形成开放和流动的社会;忽视农民的发展利益,就谈不上保障其农地和宅基地价值实现的****化。此外,农村土地承包经营权、宅基地使用权与同为用益物权的建筑物使用权相比,其权利化程度要小得多。而且,在一部民事法中,就农民作为民事主体对其基本生产生活保障之财产处置能力的担忧更是没有必要。
 
4、删除居住权(参原争议稿)
 
    鉴于居住权的适用面非常窄,全国人大常委会正在进行五审的物权法草案删除了有关居住权的规定。
 
    物权法草案四次审议稿第十五章对“居住权”作了规定。这一权利被界定为,因各种原因为家庭成员以外的人设立的长期居住的权利,并不适用婚姻家庭、租赁所产生的居住关系。
 
    全国人大法律委员会副主任委员胡康生22日向十届全国人大常委会第二十三次会议汇报物权法草案的修改情况时表示,对物权法要不要规定居住权,一直由争论。有人认为,在社会生活中需要保留居住权的情形确实存在,如有人把自己的住房赠与朋友,但自己要保留居住权等。因此在物权法中对居住权作出规定,是必要的。但也有人认为,居住权的适用范围很小。从一些国家的法律规定居住权的社会背景看,主要是由于那些国家的妇女当时没有继承权,法律通过设定居住权,解决妇女在丈夫去世后的居住问题。我国大陆不存在这一问题。基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关抚养、赡养等规定,男女都享有继承权,基于租赁关系的居住问题适用合同法等法律规定,物权法没有必要对居住权作规定。
 
    胡康生表示,法律委研究认为,居住权的适用面很窄,基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关抚养、赡养等规定,基于租赁关系的居住问题适用合同法等有关法律的规定,这些情形都不适用草案关于居住权的规定。而且,居住权大多发生在亲属朋友之间,一旦发生纠纷,可以通过现行有关法律规定的救济渠道加以解决。因此,法律委建议将草案第十五章删去。
 
5、草案三个有争议的删减
 
1)未对“公共利益”做出界定。
 
    原草案规定,“为了公共利益的需要,县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序,可以征收农村集体所有的土地和城市房屋及其他不动产”。
 
    有人认为,对公共利益不加以具体界定,物权法就可能是残缺的,这个缺口随时都有可能变成一些人以公共利益为由侵害公民私人财产的幌子。物权法保护个人财产权的作用必然受到削弱和掣肘。这在征地过程中表现尤为突出,比较著名的像嘉禾拆迁事件,嘉禾县委县政府滥用行政权力强制推进房屋拆迁,严重损害公众合法权益,后引起国务院高度重视,相关责任人被查处,强行拆迁才停止。有些地方政府滥用征收权力、侵害农民权益的问题时有发生,也要求明确界定公共利益的范围。但有人认为,现实生活中因征收土地侵害群众利益,主要还不是对“公共利益”的界定不清,而是补偿标准过低、补偿不到位。
 
    最高立法机关最终仍放弃界定“公共利益”, 放弃界定的明确理由有两个,一是“不宜”,认为征收属于公权力的行使,物权法作为民事法律,不宜对各种公共利益做出统一规定;二是“难以”,在不同领域内,不同情形下,公共利益是不同的,情况相当复杂,难以做出界定。同时,人大法律委建议可由有关单行法律对“公共利益”做出规定。有专家表示,仅仅寄望于通过《物权法》对公共利益概念的界定,来解决土地征收中存在的问题,是《物权法》不能承受之重。
也有不同意见:
 
    界定“公共利益”也并非毫无办法,有专家建议采取“概括加列举再加排除”的方式来界定,就很可行。即:先给“公共利益”下一个简要的定义;再尽可能全面地列举出属于公共利益范畴的事项,如国防设备、交通事业、水利事业、公共卫生,等等;再次,设立一个概括性的兜底条款,即“无法列举或难以列举的其他应属于公共利益范畴的事项”;最后,再设立一个排除条款,明确排除那些不属于“公共利益”范围的事项,如企业从事商业性开发、政府兴建高尔夫球场等。
认为,立法是为了适用,矛盾因此无法避开,立法机关不界定“公共利益”,只能是把界定的权力“下放”给行政机关,让行政机关在执法过程中“自行立法”。在这个意义上,不界定“公共利益”,等于是扩大了执法者的权力而缩小了公民的权利,“平等保护”在起跑点已然一前一后了。所以,要实现“平等保护”,就须界定“公共利益”。
 
2)未对城镇集体所有权归属做出界定。
 
    主要由于城镇集体企业产生的历史背景和资金构成十分复杂,有些企业最初是由个人现金入股或者实物折价入股的,后来有的退还了原始股,有的未退原始股;有些企业的资金来源主要是借贷,国家和其他方面都没有投资,但国家提供了政策支持。近几年来,城镇集体企业通过改制形成的模式也很不相同,有改制为股份有限公司、职工全体持股,有的实际已成为私人企业。法律委研究认为,城镇集体企业的所有权问题,尚待实践经验比较成熟时再由有关法律、行政法规作出具体规定较为切合实际,现在物权法对这个问题还难以统一规定。
 
3)对业主委员会的诉讼主体资格的规定被删除。
 
    草案四次审议稿规定:“车库的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,属于业主共有。”有的常委委员提出,除了车库,还有车位,建议对车位的归属也作出规定。
法律委员会研究认为,车位的问题应当规定,但车位有的是规划内的,有的是占用闲置土地的,有的是占用道路的,应当区别对待,建议将这一款修改为:“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,属于业主共有。”
草案四次审议稿对以业主大会或者业主委员会的名义提起诉讼、申请仲裁的问题作了规定。有的常委委员提出,业主大会或者业主委员会没有独立的财产,难以承担败诉后的民事责任,建议删去这一规定。
 
    法律委员会研究认为,业主大会是业主的自治性组织——业主大会的执行机构,业主大会或者业主委员会享有的权利、承担的义务都要落在业主身上。目前许多小区没有成立业主大会或者业主委员会,对业主大会或者业主委员会提起诉讼、申请仲裁的权利以暂不作规定为妥;对侵害业主共同权益的纠纷,可以通过民事诉讼法规定,推选代表人进行诉讼。据此,法律委员会建议将这一条删去。
 
    但有学者提出疑问:按现行诉讼法,公民、法人和其他组织都可以成为诉讼主体,一个组织自己不能独立承担责任的话,可以由组织成员来承担责任。没有救济就没有权利。没有诉权在某种程度会影响权利实现。
 
6、物权法定原则如何为发展留空间
 
     草案四次审议稿规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”在草案审议时,有的常委委员提出,物权法定作为一条原则是对的,但如果法律没有规定的就不具有物权效力,限制太严,应开个口子,以适应实践发展的需要。
法律委员会研究认为,物权法调整物权主体和广大的义务人之间的关系,物权的内容不能像合同那样由双方当事人约定,但实现生活中有些权利是否属于物权尚难确定,随着实践的发展还会产生新的物权。因此,对我国有关物权种类的规定为进一步改革留下一定空间是必要的。法律委员会建议将这一条修改为:“物权的种类和内容,由法律规定;法律未作规定的,符合物权特征的权利,视为物权。”
但草案上述规定,前者可理解,后者令人费解,何谓符合物权特征的权利?例如,草案刚删除的居住权属于吗?
 
7、应收账款能否用作担保
 
    有的常委委员提出,现行担保法没有规定应收账款可以用作担保。以应收账款作担保,有利于中小企业的融资,建议草案对此作出明确规定。
法律委员会研究认为,将应收账款用作担保,是中小企业和银行业的共同要求,应允许用应收账款作担保。建议在草案关于债务人或者第三人可以出质的权利中增加“应收账款”一项。
法律委员会采纳了这一意见,对草案作出相应修改。
 
三、缺憾和不足
 
    物权法起草中还存在很多其他讨论,如对物权请求权的规范方式、善意取得成立条件与合同法51条的衔接、取得时效、典权及让与担保的存废等都存在争论。在对物权法草案进行第五次审议之前,2006年6月20~21日,全国人大法工委还召开了论证会征求专家意见。该论证会分为四个专题:物权效力优先是否立法化;物权保护请求权要不要使用诉讼时效;能否在《物权法》中界定公共利益,以及如何进行界定;应收账款是否可以作为担保的相关问题。
 
    此次修改进一步推动了物权法的完善,但仍存在缺憾与不足:
 
   1、创新不足。例如,一方面,在国有、集体所有、私人所有区分的框架下,不仅要解决平等保护问题,还更应该解决财产享有和行使的权利化问题,只有这样完善市场才成为可能。而草案在这方面完全保留了国家所有、集体所有的权力化享有和行使方式,没有为其物权化作出更多的贡献。
 
    2、失于严谨。例如,草案第2条关于物权法调整对象的规定,称“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系”,表述明显是不严谨的。物的利用可分物权式利用和债权式利用,甚至还有其他意义的利用,怎能都纳入物权法的范畴?正确的表述可以考虑“因物的归属和支配性利用”。又例如,草案第68条规定,“国家保护私人的所有权,禁止以拆迁、征收的名义非法改变私人财产的权属关系。”明确禁止了非法拆迁。草案用意至善,但将拆迁与征收相提并论,意味着承认在征收之外还有一种拆迁。而宪法对私人所有权的公权力限制只承认一种情况,即征收,并没有提到还有一种可与征收并列的拆迁,所以草案第68条容易造成实践的混乱,物权法可以强调对拆迁的禁止,但是似乎应该放到征收的下面来处理。
 
 
●●参加立法的学者提示:不能期望物权法的出台能把人们关心的所有问题都解决。
 
    物权法在很多方面应该给一个原则,可以让人们认识到问题,让政府和立法机关及早考虑这些情况,而且现在充分讨论的话,将来解决也容易形成共识。
 
    所以,现在物权法中确立的有些规则,对仍然处在转型期的中国来说,只能起到发现问题、提出问题的功能,至于解决问题的方案,需要广泛的社会讨论,逐渐凝集共识,水到渠成时解决。这也是一种社会治理的方法。
 
    所以,能提出问题、发现问题,引导解决问题的方向,对今天的物权法来说,应该说,已经完成了它的部分历史使命。

 

注释:

[1]该介评的主要内容参考了有关报刊的立法资料。


[2]与巩献田教授的要求针锋相对,在物权法起草过程中也存在一种关于进一步市场化的要求,并由此对物权法草案展开了激烈或委婉的批评。比如江平教授提出,物权法草案存在财产权利的城乡二元分割的反市场化问题,尤其在土地问题上,面临的主要问题只是如何进一步开放。随着市场化进程的提升,越来越需要扩大土地的流转范围(江平:《主要问题是财产权利的城乡二元分割》,南方周末,2005-07-21)。苏永钦教授则对于中国农村地权制度是否预设一种新封建主义表达了深刻的忧虑,并且还对财产自由化和松弛物权法定主义保有期望(苏永钦:《物权法定主义松动下的民事财产权体系》,月旦民商法杂志,2005年6月第8期)。梁慧星教授对于物权法草案的现代化程度不足有所批评,他屡次呼吁应重视让与担保等制度的确立(梁慧星:《对物权法草案(第四次审议稿)的修改意见》)。孙宪忠关于国家所有权制度向旧理论退让的批评(孙宪忠:《中国当前物权立法中的疑难问题》,《社会科学论坛》2006年第1期)。还有其他学者关于不动产登记应朝市场化方向统一和简化的呼吁等等。中南在的农地问题方面的呼吁,等等。


[3]多数学者从不同角度对物权法的合宪性作了论证。有从物权的私法属性角度论证,指出物权法与国有资产法不能等同,是调整平等主体之间的物权关系法,不是调节不同所有制经济的调节法。(魏振瀛)应区分所有制与财产权,公法领域的国家财产为公共利益的载体,地位高于私人财产,私法领域的国家财产则为个别利益的载体,成为私法主体所享有的一种“私”的利益,与自然人和其他法人财产有同等民法地位。(尹田)有从宪法精神的理解角度论证,认为应将宪法第12条规定的“公有财产神圣不可侵犯”的“神圣”理解为绝对,在物权法草案中,公共财产在保护上几乎没有受到其他限制,其绝对保护原则没有松动,而私有财产受到征收征用等限制,这一绝对被相对化了。如是则物权法并未违宪。(龙卫球))考察物权法的宪政依据,主要看法律基本原则、价值取向和规定是否符合宪法原则和精神。宪法上的财产权作为基本权利的核心价值是针对公共权力,限制公共权力滥用是宪法规定的财产权基本目的。如果宪法不保护私有财产权,宪法就失去了现代价值,宪法从1982年开始几次修改,对私有财产地位的肯定是不断地进步和发展。若立法机关不及时制定物权法,造成宪法保护的公民权利得不到有效保护就会带来很多问题。(韩大元)也有持相反观点的,认为宪法同时确立了不同主体的财产区别保护精神和市场经济原则,条款之间本身存在抵触,最好按平等保护价值取向正式释宪,使物权法草案顺利通过宪法之门(童之伟)。

    

    作者简介:陈小君,中南财经政法大学教授,博士生导师,中南财经政法大学副校长,近年来一直致力于物权法,尤其是农地立法的研究,且正主持、承担着2005年教育部哲学重大课题攻关项目——“农村土地问题立法研究”项目的科研工作。

 

     (本文根据陈小君教授于2006年9月4日,在“中南财经政法大学法学院、知识产权研究中心——暨台湾东吴大学法学院第四届科技法律研讨会”上的发言稿整理而成。)

 

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