一、财产权的价值化、证券化及类型扩张

   （一）财产权的价值化及证券化

    1、财产权的价值化的根源在于物的使用价值和交换价值的分离，而财产权价值化得以实现的条件是货币的存在。货币使得物的交换价值能够更直观、更明显、更容易地与物的使用价值发生分离，也使得物的范围因货币的加入而扩大，其中，纸币的出现使得财产权的价值化、抽象化、证券化成为现实性的可能，而电子货币的诞生使得财产权的价值化、抽象化和无形化有了新的表现形式。

    2、货币的出现，为票据这种有价证券的建构提供了前提，因为票据代表着一定数额的货币，它（包括汇票、本票、支票等）是由出票人签发的，规定自己或他人无条件支付一定金额货币的，可以流通和转让的有价证券。而票据的产生，扩大了社会经济的信用（票据被看作广义上货币的一种，即信用货币），使得物的使用价值和交换价值在更大规模上和更大程度上发生分离。

    3、从历史发展的轨迹来看，投资（直接投资）的组织形式，从个人投资开始，经过合伙投资、有限合伙的投资，发展到通过设立公司而投资，投资者的法律保障越来越强。而只有在公司制度下，投资者在营利过程中对于经营风险的控制才达到了****的状态，因为公司具有法人人格而能独立承担民事责任，投资者作为股东只以出资额为限度承担有限责任。但是，投资者对于出资财产的所有权及其他财产权因出资而丧失，以此为代价，股东同时获得股权。股权可以用股票、股单、股权证书、出资证明书等书面凭证来表示，也可以依法通过这些书面凭证的转让而转让。

    4、债券（包括国库券、地方政府债券及公司债券等等）是债权的证券化的方式之一。从债券购买人及受让人的角度来说，购买债券是一种间接投资，这种投资的回报率是事先预定的，因此财产的增值具有稳定性，而投资风险则依债券的种类及发行人的信用而各异。

    5、在货物在保管或者被托运的时候，货物的所有权可以证券化，即可以由保管人签发仓单或者由承运人签发提单。因为代表所有权，所以在货物在提取之前就可以通过转让仓单或者提单而转让了，这加速了货物的流通。所有权的证券化使得占有和交付的虚拟化和多样化，是财产权的价值化和抽象化的典型形式之一。

    6、值得注意的是，随着电子商务和金融机构信息化的推进，作为证券权利之载体的有价证券有被计算机网络替代的趋势，这又会引起财产权观念和财产权制度的较大变革。

    7、财产权证券化的法律意义，一是更多地使“财产权”成为交易的客体（证券权利的交易以证券交易为表征），因此使得作为权利客体的“财产”经常包括“财产权”。二是使得财产权的体系由以所有权为中心向着权利多样化的方向发展，并使得权利体系日趋复杂化，最终导致立法体系和立法模式的变迁。

    （二）无形财产权类型之扩张

    1、近现代以来，知识产权等无形财产权的具体类型不断扩张，充分反映了科技的巨大力量、人们需求的变化以及民法制度的创新。无形财产权类型的扩张，其奥秘在于人们获取和分配财富的措施不再限于生产和交换本身，民事主体自身的某些状况（这是微观因素）和一定的制度安排（这是宏观的因素）也成了资源分配的手段。

    2、权利类型的扩张，形成了开放性的无形财产权体系。吴汉东教授认为，现代财产法上的无形财产权包括：知识产权、资信类无形财产权和特许类无形财产权。第一，知识产权包括文学产权、工业产权和其他知识产权。文学产权包括著作权、邻接权及数据库专有权。工业产权主要有专利权、商标权、商号权、地理标记权、反不正当竞争权。其他知识产权主要有植物新品种权、集成电路布图设计权及商业秘密权。第二，资信类无形财产权包括商誉权、信用权及（商品化）形象权。第三，政府授予民事主体的特许经营权包括特种行业经营权、垄断经营权等；民事主体之间通过合同授予的特许经营权包括许可证经营权、商品或服务专营权、商品或服务连锁经营权等。1

    3、无形财产权体系的开放性，进一步证明了财产权体系乃至私权体系的开放性。而且无形财产权类型的扩张，进一步打破了传统的民法典加商法典的封闭性，这在大陆法系对于民商事法律体系的再认识与重新建构提供了条件。

二、物权法中物权与所有权概念之真谛

    （一）大陆法之物权概念

    1、1804年法国民法典第2编规定了所有权、用益权、使用权、居住权、役权及地役权等。此外，法典第3编还规定了动产质权、不动产质权、优先权（包括对动产的优先权和对不动产的优先权）、抵押权（包括法定抵押权、裁判上的抵押权和约定的抵押权）等。这种立法技术，说明物权的完整概念在法国法中没有最终确立。法国对担保物权的立法例影响了意大利、俄罗斯、智利、越南、蒙古、埃塞俄比亚等国家。

    2、体系严格的物权制度开始于1896年的德国民法典。法典第3编“物权”详细地规定了所有权、地上权、用益权、地役权、抵押权、质权等物权。德国民法典的物权编是日本、瑞士等国的物权立法以及我国民国时期民法典物权编的典范。

    3、1995年施行的蒙古国民法典第2编（“所有权”）规定所有权包括对于物、智力成果、有价证券以及法律明文规定的某些财产权的所有权等；而抵押权等规定在第3编（“债的通则”）中。这种“所有权”的立法值得研究。笔者认为，有价证券是债权、股权及物权等的证券化；而知识产权与物权的不同点也很多：第一，客体不同，知识产权客体具有无形性，第二，知识产权具有地域性，第三，权利内容不同，等等。

    4、1996年生效的越南民法典第2编为“财产与所有权”，其第1章一开始就规定“财产包括实物、金钱、有价证券及各种财产性权利。”但抵押权和质权等在第3章“民事债务和民事合同”中加以规定。法典在第2编的第4章（“所有制形式”），具体规定了全民所有、政治组织、政治社会组织所有、集体所有、私人所有、社会组织、社会行业组织所有、混合所有以及共有等，体现了越南的社会主义特色，却在立法技术上混淆了所有权与所有制的区别。

    5、就“物权”是什么，有的说：“物权乃直接支配其标的物，而享受其利益之具有排他性的权利。”2有的说：“物权者，直接支配一定之物，而享受利益之排他的权利。”3有的说：“物权为直接支配特定物并享受其利益的权利。”4综合法、德、日、瑞士、我国台湾和我国大陆等的法律规定，并参考上述众多观点，笔者认为，物权是直接支配一定之物并且直接享受其利益的权利。
   （二）物权的客体

   1、所有权的客体必须是有体物，因为权利人只能对有体物就人力进行占有、使用、收益和处分等，而权利人不可能对给付行为、智力成果、财产权利以及精神利益等等就人力进行占有、使用、收益和处分。

    2、用益物权人所支配的是物的使用价值，而支配的根本目的是获取收益，在一般情况下收益以直接占有有体物为前提，但收益不以直接占有有体物为必备的前提条件，如日本法的用益物权（非共有性质的入会权），甚至德国民法典上的用益权可以以权利为客体。所以说，用益物权的客体原则上应该是有体物，但不一定必须是有体物。

    3、担保物权的客体包括有体物和法律允许的一些权利（可称为无体物），因为担保物权支配的方面是物的交换价值，不以占有、使用为必然内容（甚至有的担保物权不以直接占有为成立要件和权利内容）。

   （三）大陆法系物权法上所有权之严格界定及其局限性

    1、大陆法系物权法上的所有权有着严格的定义和一整套完整的法律构造。第一，所有权是在法律规定的范围内，对于物的全面、概括支配的物权。所有权的客体是物（有体物）。第二，一物一权，即一物之上，只存在一个所有权。第三，所有权是一切物权的基础和源泉。所有权以外的物权都是所有权的派生权利。

    2、如此说来，很多财产权利都不能以“所有权”或“物权”来界定，例如，著作财产权、专利权、商标权、商业秘密权等财产权，由于其客体的无形性，都不能以“所有权”来处理，尽管它们具有所有权的一些属性，如绝对性、物上请求权等。随着社会生产力与科学技术的发展，人们对自然世界的认识能力、利用能力逐渐提高，财产权利的内涵更加丰富，如域名权、网站名称权，这些财产权也不能以所有权加以定性。

    3、大陆法系和英美法系两大法系的财产权的基本构造，有很多相同的地方，但是在具体种类和具体构造方面则有很大的不同。最典型的是信托财产的权利构造，它给大陆法系国家造成了很大的困扰，十分突出地证明财产权种类的多样性和所有权制度的局限性。

    在英美法上，信托受托人享有法律上的所有权，受益人享有衡平法上的利益。须说明，衡平法上的利益与权利（rights）是有差距的。信托财产的“权”、“利”分离的法律构造突破了大陆法系传统财产权法上对物权和债权的区分，也对大陆法系法理上对于民事权利本质的利益说及法力说等带来了冲击。这在很多国家引起了激烈争论，而大陆法系国家引入信托制度的模式也五花八门。
    比较突出的是，在权利构造方面，阿根廷民法典将信托财产的所有权赋予受托人，这种所有权特别地被称为“信托所有权”（dominio fiduciario）。5笔者认为，将这种信托所有权规定在民法典的所有权部分而作为一种特别的所有权，是不妥当的。第一，物权法上的所有权客体是有体物，而信托财产不限于有体物，可以是财产权。即使将信托所有权解释为名义所有权，也是不准确的。受托人对信托财产的“权”只能是某种意义上的“财产权”，而不能被称为“所有权”。第二，信托制度包括信托财产权利构造、权利变动，而且信托财产上的权利是“权利束”（包括委托人权利、受托人权利及受益人权利等），等等。在法典的所有权部分规定信托，以“信托所有权”制度涵盖信托制度显然是名不副实、不够周全的。

    值得关注的是，我国2001年《信托法》第2、7、28、29条等条文有一些模糊，一些学者认为，根据《信托法》规定，在信托设立后信托财产所有权仍然由委托人享有。6笔者认为，这种观点与我国信托法的模糊规定有一定关联，但这种观点值得商榷。第一，我国信托法第8条第2款规定，信托可以由委托人通过遗嘱设立，然而设立信托的遗嘱却是在委托人死亡时才生效的，已经死亡的委托人其权利能力终止，不能继续享有任何权利。第二，有时信托财产是有体物以外的财产权，此时信托财产上不可能存在所有权，只可能有财产权的问题。在很多情况下信托财产是集合财产，可能包括数个有体物、知识产权和其他财产权等，此时也不可能在信托财产上只存在一个所有权。笔者认为，我国不应拘泥于“所有权”的概念，而应当根据信托的本质，重新构造信托财产的权利关系，以充分发挥信托制度的弹性优势：信托受托人拥有名义财产权——受托人以信托文件为标准对信托财产进行管理、处分；受益人拥有信托利益——同时，权利化的信托利益具有物权属性和债权属性。

三、对物权法草案相关内容之评论及建议

    （一）条文分析

    1、物权法草案第四十七条规定：“国家、集体和私人所有权受法律保护。禁止任何单位和个人用任何手段侵占或者破坏国家、集体和私人的财产。”7规定本身没有问题，但是，放在物权法所有权部分加以规定，是否合适，不无疑问。第一，第一编总则的第三章“物权的保护”已经就各种物权（包括所有权并包括各种主体的物权）的保护进行了规定，在此重申“国家、集体和私人所有权受法律保护”没有必要。第二，该条第二句的“财产”是否限于有体物，不清楚——如果仅指有体物，与所有权一致，但有体物以外的财产权客体难道就可以侵占、破坏？如果不限于有体物，对于财产的保护较为周全，但与第一句保护各种所有权的规定又不一致了。

    2、物权法草案第五十六条规定：“国家机关对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。”此条有两点问题。第一，国家机关包括机关法人和没有法人资格的机关两种，在此笼统加以规定，会冲击法人制度。第二，机关法人对其直接支配的不动产或者动产（包括有体物和财产性权利）依法独立拥有财产权，并不限于有体物的所有权，在此规定机关法人的财产权制度，不够严谨。

    3、物权法草案第五十七条规定：“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。”这一规定存在可商榷之处：第一，根据我国现行有关规定，国家举办的事业单位应该具备法人条件并取得法人资格，所以事业单位对其直接支配的不动产或者动产拥有财产权，而这一条的规定比较模糊；第二，由于事业单位的不动产及动产的种类很多，其权利类型不限于所有权，其权利内容也不一定能够完全以“占有、使用”等权项来说明，所以这一条被规定于所有权法部分不妥。

    4、物权法草案第五十八条是：“国家投资设立的企业，由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益。”该条要解决的是国家作为企业的出资人（股东）的时候谁代表国家行使职责和享有权益的问题，其规定内容确有必要，这有利于防止国有资产的流失，但是，有两个问题：第一，“所有者权益”亦称“产权”，是指企业的出资人(股东)对企业净资产的归属权，它是经济学及会计制度中的概念，而不是物权法上概念；第二，代表国家履行出资人职责，享有所有者权益的问题是企业的股权治理和实现机制的问题，而不是物权法上的所有权的问题。

    5、私人依法取得的“收入”，其形式多种多样，既包括有形体物，又包括无形物，就是说，“收入”包括取得所有权、债权、股权、知识产权以及其他财产权等等。所以，物权法草案第六十六条规定“私人对依法取得的房屋、收入、生活用品等生活资料享有所有权”，有所不妥。

    6、物权法草案第六十七条规定：“国家保护私人储蓄、投资及其收益。国家保护私人的财产继承权及其他合法权益。”这一规定本身是有重要作用的，但是不宜由物权法中的所有权法加以规定。第一，存款关系和储蓄关系是债权关系。货币（无论金属货币还是纸币），其权利关系的特点是占有与所有权合一，即谁占有货币，就推定谁拥有货币的所有权，而拥有货币所有权的前提是占有货币。高级形态的无纸化的电子货币，没有任何实物的存在，故此种电子货币不存在所有权的问题。当货币交付银行及其他金融机构时，货币所有权人丧失占有，因而也丧失所有权，但是同时相应地获得债权。所以，在物权法的所有权部分规定国家保护私人的储蓄，似有不当。第二，对于国家保护私人投资，无论是政策宣示，还是加以具体规定，都是十分重要的，但是投资的财产类型很多，投资的组织形式也很多，就以企业为组织形式的投资而言，国家保护私人投资的关键是保护投资人的股权，这是民法典总则、企业法、公司法、证券法等等部门法的问题，而不是所有权法的问题。第三，继承权应该由民法典的继承编加以规定，我国现在的有关问题是由《继承法》规定的，没有必要规定在物权法的所有权这一部分。硬要在所有权法部分规定继承问题，也容易使人误以为只有所有权存在继承问题，其他财产权不存在继承问题，恰恰相反，各种财产权都有被继承的问题。

    7、物权法草案第六十九条规定：“国家、集体和私人依法可以设立合资经营企业、合作经营企业，也可以设立独资企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利。”笔者认为，这一条规定放在物权法中的任何地方都不够妥当。在民法上，各种企业的设立，都是民事主体的设立，此类规定应放在民法典的总则部分规定，或者放在专门的企业法中加以规定。再者，投资设立企业，投资部分不限于金钱和实物，还包括知识产权等无形财产权，就是说投资不限于物权。还有，出资人按照出资比例所享有的“资产收益、重大决策以及选择经营管理者等”的权利是股权，不是物权。

    8、物权法草案第七十条规定：“企业法人对其不动产和动产依照法律或者章程享有占有、使用、收益和处分的权利。公司制企业，适用《中华人民共和国公司法》的有关规定。企业法人以外的法人，其不动产或者动产的归属，依照法律或者章程的规定。”在物权的所有权部分作出这一规定有一些问题。第一，无论是企业法人还是企业法人以外的法人，都对其掌握的财产（即设立人投入的财产以及通过民事活动而取得的财产）拥有财产权，视具体情况享有所有权或者其他财产权，但不一定就是所有权。第二，公司制企业，当然须适用《中华人民共和国公司法》的有关规定，在物权法中加以宣示或重申没有法律意义。第三，企业法人以外的法人，其不动产或者动产的归属，当然须依照法律规定，但是法人章程不应该涉及法人财产的权利归属，否则既破坏了法人财产制度，又不利于交易安全。

    9、物权法草案第七十一条规定：“违反国家规定，以无偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让，造成国有财产、集体财产流失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”笔者认为，在法律上宣示“国有财产、集体财产神圣不可侵犯”，具体规定“造成国有财产、集体财产流失”的各种行为的各种法律责任（包括民事责任、行政责任和刑事责任等），都是十分重要的，但是将这些规定放在物权法中则不够周全，因为无论是国有财产还是集体财产，其权利都不限于所有权，除了所有权，还有很多种的财产权——债权、股权、无形财产权等等。

    10、物权法草案第七十二条规定：“国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一规定本身是十分重要的，但是这一规定放在物权法中，似有不妥。笔者认为，物权法是规定物权种类、物权归属以及物权变动的法律，主要不是解决债权合同和侵权责任问题，不是解决企业管理问题，一般也不涉及行政责任和刑事责任问题。

    11、物权法附则的第二百六十六条第（一）项规定，“私人”，包括公民、个体工商户、农村承包经营户、外国人、无国籍人，也包括个人独资企业、外资企业等。如此说来，“私人”不限于个人，或者说自然人，那么公民个人之间的合伙是“私人”还是“集体”呢？中外合资经营企业和中外合作经营企业算不算“私人”呢？根据我国现行政策和规定，农村承包经营是统分结合的农村集体经济的经营方式，不能算私营经济，也不能算个体经济，那么，农村承包经营户就不能被包括在“私人”的范畴之中。

    （二）法理探索

    从上面的分析结果来看，物权法草案所有权编有突破所有权、甚至有超越物权的倾向。这种立法方案值得探讨。

    1、国有财产权的范围很大，所有权只是其中的一部分，此外包括股权、债权、无形财产权等等。在物权法的所有权部分规定对国有财产权的特别保护，是以偏概全、不合逻辑，容易使人误以为国有财产权只包括国家对特定的有体物的所有权而不包括股权、债权、知识产权及其他财产权等。仅仅用物权法在所有权法部分规定对国有财产权的保护，不但使物权法异化、使物权、所有权等等概念模糊，而且不利于对所有种类的国有财产权的法律保护——用所有权保护的方法保护各种国有财产权不够周全。物权的保护方法是赋予物权人返还原物请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权等，这些请求权不是放之四海而皆准的，而是有其适用条件和适用范围的，如返还原物请求权就不适用于股权、债权、知识产权及其他财产权等财产权。对国有财产权的法律保护应该是全方位的，而不能仅仅交由民法保护。过于强调在物权法、甚至强调在民法典中规定对国有财产权的保护，不是提高了对国有财产权的保护，而是弱化了对国有财产的全方位保护。还须指出，在财产权类型不断扩展、财产流通量迅速增加、物的利用在整个社会中的地位增强、财产权价值化和证券化趋势增强的当代社会，所有权的法律地位有所下降，因此没有必要用所有权保护的方法去强化对各种不同类型的国有财产权的保护。

    2、投资涉及财产权形态的变动，所有权制度无法完全解决投资所涉及的财产权问题。

    无论国家、法人还是个人，其投资设立企业时可能采取的企业形态包括法人型企业、合伙型企业及独资企业。投资人与所投资设立的企业之间的财产权关系因企业形态的不同而不同。

    投资人（包括国家、法人、个人等）与其所设立的法人型企业之间的财产权关系是，投资人对企业拥有股权（经营管理权和分配股息、红利等权利）并且不再对所投资的部分直接享有所有权或者其他财产权，而作为独立法人的企业对投资人投入的全部财产（包括资金、有形实物、知识产权及其他无形财产权等）享有完全的财产权——对实物拥有所有权、对无形财产拥有完整的财产权。根据大陆法系的民商法规则，无论国家还是私人，在其投资设立企业法人以后均不再对其作为投资部分的有体物享有所有权，而对于无形财产（如知识产品、域名、网站名称、其他财产等等）本来就没有所有权，在投资设立企业法人之后当然不会对作为投资部分的无形财产拥有所有权，甚至也不再对投资部分的无形财产拥有完整的财产权——完整的财产权已经属于企业法人了。

    投资人设立合伙型企业时，投资人（数人）对合伙企业的财产系共有（及准共有）的关系。

    从当代各国的立法来看，德、日等国民法典在集中规定共有的地方所规定的“共有”都是按份共有，可见，它们均将按份共有作为共有的常态。德、日民法典在规定合伙财产、夫妻财产等问题的时候规定这些财产在相应的法律关系存续期间不得随意请求分割，实际上是将合伙财产、夫妻共同财产等作为共同共有的财产对待。美国也规定合伙财产为各合伙人的共同共有财产。8

    我国《民法通则》第32条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产归合伙人共有。1997年《合伙企业法》第19条规定：“合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。”“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。”第20条第1款规定：合伙企业进行清算前，各合伙人不得请求分割合伙企业的财产，但本法另有规定的除外。2006年修改后的《合伙企业法》第20条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”第21条第1款规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”相比较，修改后的合伙企业法删除了原来第19条第2款的内容——“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用”。

    笔者认为，在我国，各类合伙企业都不具有法人资格，所以，各类合伙企业财产只能属于各合伙人共有。9 

    笔者认为，在我国，虽然合伙财产由各合伙人按照一定比例出资构成，在合伙结束时，合伙财产的分割要按照一定比例进行，但是，在合伙存续期间，合伙财产的份额仅仅是潜在的存在，各合伙人无权随时请求分割合伙财产，只有在清算时，各合伙人才能基于按比例分担损益的原则而分割合伙财产。同时，合伙存续期间，合伙人也不能任意抽回出资，否则将构成退伙。另外，在合伙存续、期间，合伙人转让自己的出资份额也受到严格的限制。所以，合伙财产是共同共有财产，而不是按份共有财产。10

    笔者认为，说合伙财产是共同共有，只是大致的说法，并不严密。严格地说，只有实物及货币，才可能形成共同共有（即合伙人共同享有所有权）。第一，合伙人以劳务出资的，劳务（即劳动力）不是有体物，所以不能成为所有权的客体。第二，合伙财产中的土地使用权、知识产权等等财产权利，也不会存在所有权归属的问题，因为财产权利不能作为所有权的客体。合伙财产是财产权利的，只可能构成准共有。第三，货币的所有权与占有是合二为一的：货币占有的取得，即为货币所有权的取得；货币占有的丧失，即为货币所有权的丧失。因此，合伙财产是货币的，该货币即构成合伙人的共同共有财产。第四，以合伙财产是实物的，其所有权的归属有多种可能性：其一，合伙人约定以其实物的所有权出资的，该实物构成各合伙人共同所有的财产；其二，合伙人约定保留其实物的所有权，而仅将该实物的占有权、使用权让渡出来的，该实物构成合伙人的共用财产，但是被保留了所有权的实物可能因清偿合伙债务而转让他人——此时所有权保留不能对抗合伙企业的债务人11；其三，合伙经营积累的实物由各合伙人共同共有。

    投资人设立独资企业时的财产权关系比较复杂。国家、法人设立独资企业时，主要有两种可能，一是企业法人所设立的独资企业不具有法人资格，此时独资企业只能作为企业法人的分支机构而存在；二是国家、法人所设立的独资企业具有法人资格，此时的独资企业就是独资公司（即一人公司）。企业法人的分支机构不具有独立的主体资格，故企业法人对分支机构的财产拥有财产权。国家、法人所设立的独资企业具有法人资格时，国家、法人对其所投资设立的独资企业拥有股权，独资企业作为独立法人对投资财产享有完整的财产权。

    个人投资设立独资企业时，独资企业因不具有法人资格，故无法对个人投资的财产享有完整的财产权，此时投资人对投资部分不丧失财产权也没有取得股权。独资企业成为个人投资人的一种比较纯粹的工具而已。独资企业没有独立的财产权，因此对外也不能独立承担民事责任。

    3、一个社会或者一个国家，财产的种类多种多样，财产权利的形态也多种多样，由于经济发展、社会进步和人民生活的提高等等原因，各种财产处在不断变动的过程中，财产的权利形态也总在发生变化。国有财产的权利形态不必，也不可能局限于所有权的形态。保护国有财产权的关键不是尽可能地使其权利形态表现为所有权，其关键在于国有财产在财产流转中保值和增值。

    4、武器装备、用于国家防务的建筑物和用于各级国家机关办公场所的建筑物等的所有权应属于国家；无论何人以何种方式在地下发现的具有历史、考古、古人类学、古生物学和艺术价值的物品的所有权也应属于国家，并不得处分。以上不完全列举的物，在我国应属于国家所有，在一些资本主义国家甚至也被依法规定属于国家所有12，但我国目前的物权法草案却未规定，这是草案的不足之处。

    5、对于各种所有制下财产权的保护，无论是强调保护国有财产权，还是可以强调私有财产权，其宣示由宪法完成，其具体保护应体现在各种具体法律部门中（包括物权法），但物权法不可能单独担当起具体保护的任务。

    6、物权法作为法律的一个重要部门，当然是国家意志的体现，不过，国家的基本经济制度和国家的性质并不是物权法决定的，物权法只是维护一定的经济制度和一定社会秩序的工具，就是说，物权法具有工具性和技术性的特点，从这个意义上说，我们可以借鉴各发达国家的物权法的立法技术。将物权法作一定程度的技术化处理，可以尽快通过物权法的立法，这对于保护国有财产、单位财产和私人财产等都是十分重要的。物权法的技术化，还有利于快速处理经济全球化快速发展过程中的国际财产纠纷，有利于维护我国民事主体的利益，便于对外交流。

     7、所有制是政治经济学和宪法学上的概念，也是宪法中的概念，其核心是生产资料的所有制，民商法中的所有权是所有制的反映，与所有制有密切联系，却又与所有制有很大不同。在我国，所有制的实际状况是以公有制为主体、多种所有制形式并存。所有制的客体是生产资料，不限于物权法中的有体物，而物权法的所有权客体限于有体物。在我国，所有权包括国家所有权、集体所有权、法人所有权以及个人所有权，而我们却不能简单地说个人（或者说私人）所有权就是私有制。

    （三）立法建议

    1、国有财产权是维护国家基本经济制度、保障国家政权运行、维护经济秩序和社会秩序、从事社会保障事业和维护国家安全等的必要基础，制定特别法律保护国有财产权是十分重要的。建议制定专门的国有财产权和集体财产权保护法，具体规定国有财产和集体财产的种类、范围、权利类型和特殊保护等。

    2、建议在未来民法典的总则编部分设专章就各种财产和各种财产权进行一般性的规定——就有体物、智力成果、无形财产利益、财产性权利等等财产权客体进行分类和规定；并对物权、债权、知识产权、其他财产权、信托财产权利、继承权等等的概念、分类、体系及一般性问题进行规定。

    3、建议物权法只规定各种民事主体对于有体物的所有权、用益物权和对于有体物及某些财产性权利的担保物权——先对物权的概念、内容、客体、基本原则和基本制度（交付、登记、物权保护方法等）进行规定，接着规定所有权，然后规定各种用益物权，最后具体规定抵押权、质权、留置权等13。建议规定土地和自然资源归国家所有和集体所有；建议规定国家享有一些特殊有体物（如公路、高速公路、铁路、飞机场、码头等等）的所有权；建议规定武器装备、用于国家防务的建筑物和用于各级国家机关办公场所的建筑物等的所有权属于国家；建议规定：无论何人以何种方式在地下发现的具有历史、考古、古人类学、古生物学和艺术价值的物品的所有权应属于国家，并不得处分。

注释：

1吴汉东：《财产的非物质化革命与革命的非物质财产法》，载《中国社会科学》2003年第4期，第130-133页。
2郑玉波著：《民法物权》，台湾省1963年版，第11页。
3史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第7页。
4梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第19页。
5参见高富平著：《物权法原论》（上），中国法制出版社2001年版，第217页。
6参见张淳：《〈中华人民共和国信托法〉中的创造性规定及其评析》，载《法律科学》2002年第2期，第112、113页。另参见赵许明、罗大钧：《信托财产权属本质探究》，载《华侨大学学报》(哲学社科版)2002年第3期。
7本文所述的物权法草案均系全国人大常委会办公厅于2005年公布的物权法草案。
8参见《美国统一合伙企业法》第6条。
92006年修改后的《合伙企业法》规定了合伙人是自然人、法人或其他组织的普通合伙企业和有限合伙企业等两大类合伙企业。
10根据一般法理，按份共有与共同共有的区别，关键在于能否分割共有物。
11合伙人只能约定保留不可消耗物的所有权。合伙人以可消耗物出资的，无论当事人如何约定，都应认为该合伙人是以可消耗物的所有权出资的。
12参见《意大利民法典》第822条、第826条等的规定。
13笔者认为，德国相关立法例堪称科学，值得我国借鉴——在民法典总则编简要规定担保及其种类等事项，而在物权、债权等各编详尽规定各种担保。

作者系中南财经政法大学法学院副教授、中国人民大学法学博士、硕士研究生导师 

本文原载《学习与实践》2006年第6期，《合伙企业法》修改后作者对合伙财产权利等的论述略有修改。