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物权行为理论功能的重新审视


发布时间:2006年8月25日 陈永强 点击次数:2836

[摘 要]:
学界对物权行为理论的争论大多集中在该理论对保护交易安全的功能上。本文认为物权行为理论的真正功能表现在三个方面:一是利益平衡;二是统一阐释所有权的移转问题;三是意思自治功能。并指出,物权行为抽象原则正确性的基础不是交易安全论,而是平衡论。利益平衡是该理论正确性的基础和界线。在利益失去平衡的情况下,应对抽象原则的适用予以限制。
[关键词]:
物权行为 平衡论 分离原则 抽象原则

 

    物权行为理论由德国民法所创造,是德国民法体系的一项基础性制度,学者称其为“德意志法系样式的标志”。[1] 从法律行为与意思表示的关系上看,法律行为是物权行为的上位概念,法律行为的核心是意思表示,通过法律行为旨在发生的私法效果从根本上说首先是由当事人的意思表示所引起。因而,物权行为也必然包含意思表示,但此项意思表示旨在于发动物权变动。由此而论,物权行为是旨在发生物权法效果的意思表示。此意思表示可以是放弃物权的意思,也可以是取得物权的意思,但不可以是债权法上的意思。债权法上的意思表示只能产生债权法上的后果:负担债务、享有债权,产生的是请求权。物权法上的意思所产生的后果是物权的创设、移转、变更或消灭。


一、物权行为理论的三大原则

 
    通说认为,物权行为理论由三大原则所构成。一为分离原则,二为抽象原则,三为形式主义原则。

 
(一)分离原则或称区分原则


    分离原则(Trennungsprinzip)是指物权行为从债权行为中抽离,即在履行一项负担行为时尚需要从事另一项行为——处分行为,物权变动的效果依当事人“处分性质”的意思表示而发生效力。分离原则的正确性是建立在精确地法理基础之上,同时也是自我意思形成自由的体现。
在传统民法理论中,权利是民法的核心。民事基本权利有人身权和财产权的区分,财产权又有支配权与请求权,债权与物权的区分。作为支配权、绝对权的物权和作为请求权、相对权的债权,两者在性质上差异悬殊。物权所表达的是人对物的支配关系,是对物的支配权;而债权表达的是人对人的请求关系,本质是对人的请求权。物权作为绝对权,是以一般不特定人作为义务人,而要求其不为一定行为的权利。而债权作为相对权,是只针对某个特定人的权利,仅仅相对于某个特定人产生效力。因为只有这个特定的相对人才负有给付的义务,而一般与第三人无关。绝对权和相对权的区分可以追溯到罗马法上对人权和对物权的区分,在近代民法发展的过程中由于意思自治理论的兴起,法学家们逐渐把权利的变动效果与当事人的意思结合起来,并把这种权利后果的产生直接归结于当事人的意思,从而真正而彻底的实现私法自治原则。由于各种权利的本质不同,因而权利效果发生的基础必然不同,当事人获得不同的权利应有不同的意思表示,有为债权法上的意思表示、物权法上的意思表示、亲属法上的意思表示以及继承法上的意思表示。因此以意思表示为核心要素的法律行为也必然不同,有为债权行为、物权行为、亲属行为以及继承行为。不同的意思表示,不同的法律行为,产生不同的私法效果。从这个角度看,分离原则的产生源于法律对社会生活中当事人意思表示的多样性的认可,体现的是私法自治的一般法律思想。

 
(二)抽象原则或称无因性

 
    抽象原则(Abstraktionsprinzip)与分离原则不同,它是指作为履行行为的物权行为的效力不受作为物权行为的原因行为的效力的影响。萨维尼的表述是:一个源于错误的交付也是完全有效的。这里,物权行为和债权行为不但是分离的,而且在效力上互不联结,债权行为的无效不影响物权行为的效力。物权行为的抽象性包括两个方面:内在抽象性和外在抽象性。[2]内在抽象性,或称内容上的抽象性,是考察物权行为是否需要一个原因性的目的的问题。物权行为作为处分行为,在德国法学家看来,它是不需要以目的为内容的。“处分行为的当事人无需就给予财产行为的目的达成一致”。[3]当事人如果就给予财产行为的目的发生错误的,财产所有权依然发生移转,但当事人可通过不当得利制度予以救济。外在抽象性是指物权行为之效力不取决于负担行为的效力。我国学者通常所说的抽象原则便是指物权行为的外在抽象性。[4]关于内在抽象性与外在抽象性之间的关系,赵冀韬先生认为内在抽象的逻辑意义有两个方面:一是内在抽象是外在抽象的逻辑基础,并在其下位类型上包含着外在抽象;二是内在抽象与分离原则相结合,构成了导出外在抽象的充分必要条件。[5]


(二)形式主义原则

 
    形式主义原则的含义是物权的意思表示必须通过一定的形式来表达。由于物权的归属是对世的,并具有排斥任何他人干涉的作用,因而为了达到物权的对世效力就必须要求物权归属的变动能够通过一种可以为公众所知悉的方式表达出来。就此而言,物权变动需要特定的形式便是必要的。在德国民法典中,形式性要求体现在法典第873条和第929条的规定,不动产物权变动要求“物权合意+土地登记簿的登记”,动产物权变动要求“物权合意+交付”。物权行为与登记或交付构成了物权变动的双重要件。当然,按照第873条第2款的规定,物权意思表示可以有不同的形式,比如做成公证书、向当事人交付权利证书、交付登记同意书等形式来确定。

 
二、物权行为理论功能的认识误区——交易安全论

 
    自物权行为理论被德国民法典采纳以来,绝大多数学者把它的功能与交易安全联系在一起,尤其是抽象原则,似乎该原则就是为交易安全服务的。正如德国民法典的立法理由书所论述的:“无因原则旨在使取得人可以不必对其前手们之间的原因行为进行考察。这些原因行为的无效,不应影响让与人享有权利。民法典旨在通过无因原则,维护法律交往的方便性和安全性。”[6]这种结论性的立法说明成了后世学者支持抽象原则一项基础理由。我国学者在继受和论述该理论时,也同样把交易安全作为一项坚强支柱。强调保护交易安全的功能“最为学者所重视”。[7]苏永钦先生也认为“无因原则在不同领域的采行或许有若干不同的考量,但保障交易安全则为共同的主要目的”。[8]孙宪忠先生认为:“无因性原则建立的基本根据,是物权出让人与物权受让人之间独立意思表示的外在表现方式——即不动产物权登记和动产占有交付的客观事实,法律依次建立不动产登记的权利正确性推定作用原则,在第三人依据不动产登记簿取得不动产物权时,原则上即应对第三人的物权取得提供保护。第三人根据占有的状态取得的动产物权的,也是如此。这样,即使物权出让人的权利有瑕疵,甚至无权利,第三人照样可以取得物权。这就是从无权利人处取得规则的基本内容。”[9]这里,无因性原则是作为“从无权利人处取得”规则的基础来加以阐释的。但抽象原则讲的是物权的转移与买卖的效力互不牵连,即使买卖无效,取得物权的买受人也可以以所有人的身份再次出让,这一再次出让行为是有权处分。而从无权利人处取得制度的意思是,出卖人虽然是无权利人,买受人却可以基于对公示的信赖而取得物权,此时,出卖人属于无权处分。[10]因而,抽象原则和从无权利人处取得制度之间是有差别的。

 
三、物权行为理论的真正功能

 
    如前所述,物权行为理论的功能在于交易安全的保护,这是从目的论角度来考察的,但萨维尼当初创设该理论的意图并不在于交易安全。从交易安全“这种目的论或功能论的解释其实是在后期学说汇纂法学中出现的”。[11]从物权行为理论的起源来看,该学说源于近代罗马法的研究,是对债的概念的认识和完善。笔者认为该理论的真正功能有三大方面:一是平衡当事人之间的利益,称之为“平衡论”;二是统一阐释所有权移转问题的功能;三是充分实现当事人的意思自治的功能。
(一)平衡论

 
    平衡论的基点是同时对出卖人交付标的物的行为和买受人支付价金的行为一并加以考察。在买卖合同中,出卖方负有交付标的物所有权的义务,买受人负有支付一定金钱的义务。从买受人的角度而言,货币所有权的移转的独立性和抽象性是显而易见的。货币所有权的转移要经过两个过程:其一是买卖合同的成立生效使得买受人负有支付一定价金的义务,这是债权行为的法律后果,但此时绝不能说货币的所有权已经发生转移了。理由很简单,货币尚没有被确定,或许当事人还得去筹钱、或许钱在银行尚未取出。其二,由随之而来的对合同义务的履行行为使得货币所有权的移转发生了。而一旦货币交付给卖方,卖方就确定的取得了货币的所有权,由于货币的不可区分性使得买卖合同即使是无效的,买方也无法回复货币的所有权。此种所有权移转所具有的“不可逆性”是货币所有权的最根本的特征。否定该理论的学者几乎都忽略了货币所有权移转的这种抽象性特征。批评的理论往往站在出卖人的立场上,在买卖合同无效而买卖标的物所有权移转却是有效的,此时如果买受人陷于破产,那么买卖合同标的物只能作为买受人的破产财产,出卖人对标的物不享有优先权,只能按照债权平等的原则取得一项破产份额,以此来论证抽象原则对出卖人是极为不公平的。我认为这样的批评是站不住脚的,这种批评丝毫没有考虑到买受人这一方面,如果说相同的情况发生在出卖人一方,出卖人陷于破产,一方面买受人不能取得标的物的所有权,另一方面其所支付的价金因彻底的丧失了所有权而不能行使货币所有权的返还请求权,这对买受人的损害同样是非常大的。既然此时买受人也仅仅享有一项以破产份额为限的不当得利请求权,那么以相同的方式对待出卖人就并非有失公平了。

 
    因此,依据抽象原则建立起来的法律规则对于出卖人和买受人来说其所保护的利益是平衡的,不存在过分保护买受人的问题。事实上,即使没有抽象原则,对买受人来说,困惑同样存在,因为买受人货币所有权的移转是不可逆的,一旦交付货币,他就只能是享有不当得利请求权的债权人了。但是,抽象原则的正确性也并非如肯定者所认为的是无限制的,平衡论既是它的基点,又是它的界线。如果说在一方当事人没有支付对价的基础上,包括买方未支付价金而卖方已交付标的物所有权及卖方未交付标的物所有权而买方已支付价金这两种情形,必须对抽象原则的适用予以限制。这里可以采用原则与例外的立法思路来调适多样的生活关系。以抽象为原则,以有因为例外。在双方当事人利益失去平衡的情况下,强调抽象原则对交易第三人的保护将会带来不公正的后果,因而假如未支付对价的一方当事人此时破产,则应当采用有因原则,允许另一方行使所有权返还的物权请求权。

 
(二)对所有权移转问题的统一阐释

 
    对所有权移转过程的阐释有二种立法模式,一是传统的同一原则,二是区分原则,即分离原则。所谓同一原则指的是,单凭有效的债权合同即可使所有权发生转移,在债权合同之外不必还要有个物权行为。法国民法的意思主义、日本民法的公示对抗主义属于这一立法模式。而区分原则是指,债权行为与物权行为相互分离。采纳区分原则的立法模式包括德国民法、瑞士民法、奥地利民法及我国旧民法。区分原则与同一原则的根本区别是:对作为产生不同权利变动效果的基础的法律行为是否进行区分,即是否区分为债权行为与物权行为。

 
    对于货币所有权的移转过程来说,根据同一原则,货币的所有权在债权合同生效的时候就发生了转移。但按照货币所有权移转的特性,货币所有权的转移只能发生在占有的移转之时,随着占有转移所有权发生变动,货币所有权移转依据的只能是独立的物权行为,没有交付,没有对义务的履行行为而仅依债权意思表示就发生货币所有权的移转,实在是不可思议。因为货币具有高度的不可区分性,标的难以特定,所有权的标的尚不存在。持否定物权行为的学者常认为,所有权的移转除了债权行为之外,尚还需要有物权行为来发动所有权的移转,与现实生活观念不符。我认为这一观点是值得重新考虑的,物权行为恰恰是对现实生活的多样性的表达和尊重。而根据区分原则来阐释所有权移转的过程则有着很高的优越性,对于买卖合同标的物的所有权移转和价金的所有权移转可以达到一致的认识。同时,区分原则还可以很容易的解释所有权保留中所有权的变动和种类物的买卖中所有权的变动规则。因而,采用物权行为概念来统一阐释所有权的移转过程是必要的。

 
(三)对当事人意思表示多样性的尊重,实现意思自治


    物权行为理论的一个重大的功能是尊重个人对于物权的处分意思。对社会生活多样性的尊重和保护,是立法的一项指导原则。物权法上同时存在着自由与限制,但是自由却是应当予以优先考虑的,因为物权法本质上是私法,私法以尊重意思自治为前提,而限制则只有在对他人的合法权益造成损害或违背公共利益时才得以成立。一律规定物权意思表示在合同成立生效时产生,恰恰是构成了对个人处分意思的强制。通过物权行为概念的建构更能够为丰富多样的生活关系提供较大的调适空间,有利于个人的自由与独立。

 
四、小结


    物权行为理论是尝试民法体系化工作所不可逾越的理论丰碑,建立该理论的正确性基础不是交易安全论。对于分离原则来说,正确性的基础有两个方面:一是准确的法学思考,依据精确的法理,由于物权与债权的本质不同,使得不同权利后果的产生的基础,即当事人的意思表示也必然有所不同。这一点对于意思自治贡献卓著,也使得民法体系更加清晰和精确;二是对现实生活多样性的尊重,处分意思是现实存在的,法律应当允许当事人在不同阶段创设处分的意思表示,而不应当统一强制规定发生在买卖合同阶段。从私法精神上来讲,当事人意思形成的自由具有优先的地位。对于抽象原则而言,利益平衡论是它的正确性基础,同时也是它的界线。在利益失去平衡的情况下,应对抽象原则的适用予以限制,如果是在毫无对价的基础上发生的所有权转移,此时便如同欺诈,应采纳有因原则,允许受损害的一方当事人行使所有权返还请求权。 

   (本文最初发表于《行政与法》2006年第6期 )

参考文献:

[1][德]K•茨威格特、H•克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社,2003,第270页。
[2][德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》,上册,张双根译,法律出版社,2004,第92页。
[3] [德]迪特尔•梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2001,第190页。
[4] 王泽鉴:《民法物权》,第1册,中国政法大学出版社,2001,第86页。
[5] 赵冀韬:《论负担行为与处分行为的区分逻辑》,载蔡耀忠主编:《物权法报告》,中信出版社,2005,第208页。
[6] [德]迪特尔•梅迪库斯,前引注,第178页。
[7] 王泽鉴:《民法学说与判例研究》,第1册,中国政法大学出版社,1998,第264-265页。
[8] 苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社,2004,第136页。
[9] 孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社,2003,第291-292页。
[10] 陈永强:《论德国民法上的不动产物权善意取得制度》,载《比较法研究》,2005年第3期。 [11] [德]霍尔斯特•海因里希•雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社,2003,第193页。

作者简介:陈永强,复旦大学民商法博士生,杭州师范学院法学院讲师

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责任编辑:郑婧

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