何谓信赖利益、何谓信赖利益的损害，学界至今尚无统一的定义，我认为，凡属特定当事人之间的关系，即我们通常所谓的“相对法律关系”或曰“债的关系”，都存在着相互间的信赖问题。因此，不宜将信赖利益仅仅局限于缔约过程中，而应该在更广大的视野里去考察。有鉴于此，在本文里，我将信赖利益定义为：信赖利益是指民事主体固有利益在具有信赖关系的特定当事人间存在的特定形式。 　

　　当信赖利益遭受不当行为的侵害并发生损害结果后，民法如何对受害人提供救济，是关于信赖利益的理论研究应当解决的主要课题。民法学者在这方面有不少论著，但往往过多的去讨论对信赖利益的损害赔偿问题，尤其斤斤于对信赖利益的赔偿数额是否应该限制在履行利益范围之内的争议，因此也可以说，学者们所认为的信赖利益损害救济方法，主要是指的损害赔偿一途。其实，通观世界上大陆法系和英美法系的相关立法，我以为，救济的方法并非仅有损害赔偿一种，强制缔约也是一项非常重要的救济措施。　

　　本文特就信赖利益的两种救济方法——损害赔偿方法和强制缔约方法作一些讨论。　

　　一、信赖利益保护的基本方法——损害赔偿　

　　一般学者认为，对于信赖利益损害的救济方法，以损害赔偿为最常用。　

　　在民法理论上，损害赔偿是一个比较特殊的用语，其包含的意义有多种，并且时常被交替使用，一方面它是一切造成他人损害之后应当承担的民事责任的一种形式，另一方面则又被当作一种独立存在的债的发生根据。那么，对于信赖利益损害的赔偿究竟属于什么性质呢？这正是我们下面需要讨论的话题。　

　　信赖关系是作为缔约活动的双方当事人之间基于法律的直接规定发生以信赖为基础的法律关系，信赖关系既然由法律所直接规定，并为双方当事人设置了相关的权利与义务，那么这种关系中必然也需要某种法律的强制来保障其实现。所以在信赖关系中出现一定的救济方法是很自然的，损害赔偿是其中重要的一种。　

　　当我们从信赖利益的保护角度观察，就会发现，信赖利益损害赔偿的性质可以作如下的概括：　

　　首先，信赖利益损害赔偿是一项民事责任，信赖利益损害赔偿请求权人请求的是义务人承担一项民事责任而非履行某项义务。在债的关系中，尤其是在合同缔结之际和合同关系消灭之后的一段时间里，法律为维持当事人之间必要的信赖而确立信赖关系，要求当事人负担一定的法定义务并相互享有一定的权利，所以信赖关系本身即属于一种依法律规定产生的债权债务关系，债权为请求权是被大家公认的定论，是故信赖关系中权利人享有的信赖权利乃属请求权应无疑问。　

　　由是以观，在信赖关系中，权利人有权请求义务人即信赖义务人为或不为一定行为。相应的，义务人有义务按照权利人依该项请求权（债权）发出的要求，切实履行自己的义务，如果义务人不履行自己的义务，则将遭受法律的制裁，承担一定的法律责任。自权利人一面看，义务人不履行信赖义务，也就意味着其信赖利益有遭受损害之危险，倘若这一危险演变为真实的损害后果，就会发生义务人承担（信赖利益的）损害赔偿责任的后果。而信赖利益损害赔偿，只是对违反信赖义务的当事人所科与的不利益和制裁。所以尽管都是请求权，但是请求的对象和内容却并不相同。信赖利益损害赔偿请求权并非债权。　

　　其次，信赖利益损害赔偿请求权请求的是对于信赖利益的补偿。根据一般的损害赔偿法理，损害赔偿，以填补受害人所受损失使其恢复到未曾受损之前的状态为目的，信赖利益的损害赔偿作为损害赔偿的一种，专门对于当事人在信赖关系中遭受的信赖利益的损害予以赔偿。　

　　信赖利益损害发生后，如何确定加害人的赔偿责任，还需要进一步的研究，至少有两个方面的问题需要回答，第一个是信赖利益损害赔偿责任的构成要件是怎样的，即在何种情况下需要加害人负担责任；第二个是如何确定责任及其赔偿的计算办法，即确定赔偿的数额的问题。以下我们分别作一些讨论。　

　　1、关于信赖利益损害赔偿的构成要件　

　　如前所述，信赖利益的损害赔偿在性质上是对于当事人违反信赖义务而给对方造成损害所应承担的不利法律后果，即给予受害人一定的金钱或者其它财产上的弥补，使之恢复到未曾受损之前财产应有的状态。信赖利益损害赔偿作为损害赔偿民事责任的一种，当然也应当具备一定的构成要件，以为判断责任的基本依据。在对其构成要件的认识上，学者有认为可以分为绝对要件与相对要件，绝对要件者如法律行为成立、法律行为无效、须受有损害、需损害与无效之间有因果关系、信赖人善意无过失等五项；相对要件则为赔偿义务人有过失。 　

　　针对上述观点，我认为，信赖利益的损害赔偿责任构成，大体上应当符合一般损害赔偿责任的基本构成要件，即应当具备主体的责任能力（行为能力）、损害行为的发生、损害结果的存在、损害行为与损害后果之间具有因果关系、所受损害可以通过财产的方式予以弥补等等，当然作为信赖利益的损害赔偿责任构成要件，还具备一些自己的特色。　

　　首先，我认为应有信赖关系的存在。这是承担信赖利益损害赔偿责任的前提。因为只有双方当事人已经在某种程度上为交易的开展、合同交易的顺利进行相互存在实质性接触，从而结成了信赖的法律关系，才能谈得上有信赖，有信赖权利与利益、有信赖义务承担的必要，也才能够有所谓信赖利益的损害和赔偿的必要。所以，信赖关系是判定信赖利益损害赔偿的大前提和基本要件之一。　

　　其次，关于当事人主观因素即过错是否为责任的构成要件的问题。就加害人方面说，是否要求加害人主观上具有过错呢？在德国，《德国民法典》第122条、第307条分别规定赔偿义务人为“撤销权人”和“已知或者应知其给付为不能者”。可见两者对于赔偿责任人的主观状态的要求是不同的，在撤销意思表示等场合，德国立法并未明确的规定以主观上有过失为要件，而在自始客观不能的场合，则明确规定需要责任人有过失。在学习德国立法的我国台湾地区民法典，根据学者的总结，对信赖利益的损害赔偿，也有过失与无需过失为要件的两种主张，例如学者王泽鉴教授指出，台湾地区民法典第91条（错误表意人之赔偿责任）为无过失的信赖利益损害赔偿；第247条（契约标的给付不能的信赖利益损害赔偿责任）则属于过失的责任。 可见目前的立法与学理基本上是就不同情形分别处理，并无统一的主观要件。学者们在作进一步解释时认为，信赖利益的损害赔偿不以过失为要件，但在例外情形下则要求有过失的要件。 我以为，信赖利益损害的赔偿责任，似乎不宜认为既有过失责任又有无过失责任，而应同属于过失责任。因为在我看来，信赖利益的损害发生要么是加害人有违反法定义务的行为，要么是因自己不适当行使权利行为而造成，在前者，违法的行为在一般情况下似乎都具有某种主观上的可归责性，难以认为无主观过错；即便是在不适当行使权利如随意撤销与撤回意思表示、不合意、因错误等缺陷而撤销等场合，表意人对于信赖损害的发生，客观上有“与因”，即对于损害结果的发生在行为上提供了诱因与契机，而这一“与因”在多数情况下又是能够为表意人所能了解的，所以也难谓为没有主观过错。只不过它不是一般的过错，而可以被认为是属于过错的推定罢了。　

　　自受害人方面观察，学者们多认为要构成信赖利益损害赔偿责任，受害人本身必须是没有过错的。如果受害人明知或者可得而知合同不能成立或者无效，则不能主张信赖利益的损害赔偿责任。 我以为这一观点是不符合信赖利益保护的基本宗旨的，也不符合信赖关系以信赖为基本构成因素的特点。其理由在于：信赖关系是对于从事合同交易的双方当事人未有合同之时的特殊对待关系的法律调整的结果，这一关系具有客观性，当事人一旦进入这一关系中，就相互负担被信赖的义务，只有双方在信赖权利义务的约束下相互坦诚相见，方可顺利实现交易，我们的目的也是要营造一个令双方都放心大胆的的相互信任的交易环境，所以，不论双方各自对于合同的效力的瑕疵是否存在认识，都不影响相互的信赖义务，所谓的信赖性，应是客观的信赖性，即在客观上双方可以信赖对方的意思表示及一切信息。无论信赖利益受害人主观上是否知情，其投入信赖并因此受有损害的事实是无法改变的。恰恰是已知或者明知合同存在效力瑕疵或意思表示瑕疵而仍然对此抱持信赖的当事人，其交易的诚信精神更加值得鼓励，其利益更加应当得到维护。假设受害人对于事情的真相已经知道或者可以知道，就不予保护的话，那么也就意味着在信赖关系中当事人间仍然不能充分信赖对方，于是建立信赖关系和建立信赖利益保护机制的整个努力，也就失去了意义。当然，我主张信赖利益的损害赔偿不以受害人不知情为必要，并不是说已经知情的受害人可以坐视导致自己损害发生的事实而不闻不问，放任自流。其实受害人负有所谓的不真正义务，即采取积极措施防止损害进一步扩大的义务还是与合同上的不真正义务一样存在的，否则受害人不得就扩大的损害请求赔偿，如果受害人对于这一损害的发生有严重的过失的话，还将适用过失相抵规则，适当减少赔偿的数额。但无论如何，要求受害人完全不知情是不妥当的。　

　　再次，关于违法性的问题。在法国法系和英美法系，均未能区分违法性与主观过错，时常将两者混淆，凡违法者被当然地认为主观上有过错，或者主观有过错即为违法，而德国法则明确区分了违法性与主观过错，分别构成民事责任的两个不同要件。 信赖利益的损害赔偿是否以加害行为违法为要件呢？学者们对此并未予以讨论，我以为从学者们对此不予讨论的现象可以推知，信赖利益损害赔偿不以违法为要件。我对此持不同的见解。在我看来，信赖利益损害赔偿责任的构成应当以违法性为必要。这是因为在信赖法律关系中，双方互相负担有法定的而非约定的信赖义务，同时也享有法定的信赖权益，不履行信赖义务本身，即是对于法律义务的违反，其违法性显而易见，即便是在与因有过失的信赖利益损害发生场合，其注意义务也是由法律直接规定的而非约定产生，所以总的来看，违反信赖义务构成对法律义务的违反，属违法行为。由此也就决定了在信赖利益损害赔偿责任的构成上，违法性是其重要的方面。　

　　最后说到所谓损害与合同无效、被撤销等情况之间有因果关系，本人则难以赞成。表面上看由于合同无效（包括被撤销）使得该合同无法得到履行，受害人不能从合同的履行中获得期望的利益，而白白投入，似乎正是合同无效导致了信赖利益受损，应该在这两者间建立因果联系。我以为不然。其实，造成受害人信赖利益损害的原因，并非合同无效，而是信赖义务人违反其依法应当履行的信赖义务，才导致受害人的损失发生，所以如果要追究因果关系的话，也应该在义务不履行行为与损害结果发生间建立因果联系。当然这样的理论修正，并不会在实践上带来多大的改变，仅仅只是逻辑或曰理论上的澄清而已。　

　　2、关于信赖利益损害赔偿的计算方法　

　　对于信赖利益的损害赔偿计算，问题的焦点首先集中在信赖利益损害赔偿是否以履行利益为最高限额上。　

　　从立法例上看，仅德国民法有明确的规定，即便是学习德国民法的日本民法和我国台湾地区民法，也没有相似的明文规定。因此学者就此展开了讨论。持肯定观点与否定观点者均不乏其人，后来者又有折衷的见解。肯定说认为信赖利益损害赔偿的额度应当被限制在履行利益的额度之内，否则因意思表示错误、瑕疵等情形欲撤销其意思表示者将负担过重的利益包袱，在行使权利时蒙受重大不利益，使得表意人撤销意思表示权利无法落到实处，成为摆设，所以对信赖利益损害赔偿责任应有限制的必要。否定说则认为，损害赔偿应以对于损害后果的全部赔偿为原则，凡损害后果与损害行为有因果联系者，均在赔偿之列。折衷说则认为上述二说均有其合理方面也有不足之处，肯定说在立法政策上有其合理性，而否定说在学理上有其合理性，故不应片面采取其中任何一种，而应当根据实际情况，联系具体的案型作出不同的处理，大致而言，对于因无权代理等情况下的信赖利益损害，应采无限制的赔偿，而对于意思表示撤销所致的信赖利益损害，则应加以限制。 我以为折衷说的观点比较符合实际需要，与法理上亦无不妥，颇值借鉴。判断应否给予超出履行利益的信赖利益损害赔偿，关键取决于加害人对于信赖利益损害的发生主观上的过错程度，凡加害人主观上有严重过错特别是故意的情况下，信赖利益的损害赔偿数额可以超过履行利益数额，以实际填补损害为原则；反之，如果加害人对于信赖利益损害的发生纯属过失，并且这种过失轻微，则应考虑在履行利益的限度内予以救济。　

　　其次一个引起广泛争议的问题是当信赖利益受害人订立了一个亏损的合同，如果又发生信赖利益的损害时，如何处理的问题。　

　　所谓亏损的合同，即履行利益为负的合同，即当事人在缔结合同交易之前因为对于市场前景的错误预测和判断，他所从事的交易行为按照事物的发展将不可能获得收益，甚至其所支出的成本将得不到填补而成为自然的“虚掷”，从履行利益的角度看，就是说信赖利益受害人的履行利益将是负数。于此情形，受有信赖利益损害的当事人面临着的局面是其履行利益为负，而其信赖利益则是客观的支出存在，显然信赖利益损害大于其通过合同的履行所能得到的履行利益。这时，导致信赖利益损害发生的一方当事人是否有必要被判给信赖利益的损害赔偿？如果答案是肯定的，那么如何克服信赖利益损害的加害人所面临的来自受害人的道德风险呢——毕竟，受害人可以以加害人没有履行信赖义务为由而要求加害人承担损害赔偿义务，以填补自己的成本损失，从而将自己应当负担的商业风险转嫁到加害人的头上。　

　　我以为，既然信赖利益损害赔偿的数额不一定以履行利益为限制，那么发生履行利益为负而信赖利益超过履行利益的情况下我们给予信赖利益损害赔偿是不难理解的。问题的关键已经不在于是否给予赔偿或给予赔偿的数额，而在于如何去防范由此引发的道德风险。例如，在一项合同交易中，一方当事人因存在得撤销的事由而撤销其意思表示（例如重大误解），相对人于此情形将面临合同被撤销的不测，故而可以取得请求信赖利益损害赔偿的可能性地位。如果该相对人感到自己所缔结的合同处于不能盈利状态或者亏损状态，他就可以以撤销权人行使撤销权导致其信赖利益损害为由诉请撤销权人给予其信赖利益赔偿，趁机将本应由自己承担的损失转嫁给撤销权人。这一结果是可以接受的吗？在我看来，这个问题可以分别情况分析。当加害人存在过错例如直接违反法定的信赖义务而给受害人造成损失时，不论受害人所订合同是否属于亏损合同，他都有权获得信赖利益的损害赔偿，因为此时他不是依据他支出的成本而获得补偿，而是依据对方的违法行为而得到补偿，对于加害人而言，他之所以要承受这样的不利益，不是被转嫁了商业风险，而是自己的不正当行为所致。当加害人不存在严重的过失时，因为信赖利益的损害赔偿数额不得超过履行利益的数额，既然受害人的履行利益为负，当然加害人就不需要负担赔偿责任了。因之所谓转嫁风险一说，也就成了杞人忧天。　

　　第三是关于非财产性的信赖利益损害的赔偿问题。这里可以分为以下两个层次来分析：　

　　① 信赖义务是否属于财产性义务？　

　　信赖义务如前所述包括协力、通知、保密等义务，可以看出，所谓的信赖义务，多数情况下并非以财产性的给付为内容，而是属于非财产性的义务，也就是说义务人并不需要向权利人给付财产，而只是本着诚实信用，对对方的交易行为给予合理的方便与协助，对对方的权益予以适当的照顾和容忍。所以信赖义务基本上可以说是属于非财产性的义务。　

　　② 信赖利益的损害中是否包含着非财产损害的成分？　

　　尽管信赖义务属于非财产性义务，但并不是由此就可以得出结论说信赖义务的不履行只会造成非财产损害，恰恰相反，信赖义务的不履行在多数情况下都会造成对方的财产性损害，这也就是我们上面大谈信赖利益损害赔偿的基本依据；不过话又说回来，信赖义务的不履行是不是仅仅只是造成财产性的损害呢？我想因为信赖关系与合同关系的密切相关性和阶段性，我们可以从违约损害的相关立法与理论中找出一些线索。　

　　我们先来看看违约损害是否包含非财产损害的内容。从大陆法系的基本理论来看，对这一问题的认识还是有分歧的。法国合同法上所称的损害，既可以指物的损害，又可以指精神的损害，但通常指物的损害而言，据学者的研究，对合同债的不履行主张精神损害者极为稀少，判例上对合同责任判给精神损害的颇为消极，不过后来的判例次第考虑精神损害在合同责任上的地位。 德国民法典明确规定，非财产上之损害须有法律的直接规定，方可予以金钱的赔偿，而查德国民法于债的不履行责任中并无非财产损害的赔偿规定，所以学界一般由此推论认为在债的不履行中不存在非财产损害。但是借助一九五六年的一则判例，德国法院通过所谓的“商品化论”，即将某些非财产性的损害解释为已经被商品化，而当作财产性的损害予以赔偿，从而一定程度上实现了财产性损害概念的扩大化。 瑞士债务法则在第99条第三款明确规定关于侵权行为损害的计算准用于违反合同之行为。 日本民法没有对合同上的责任是否包含非财产损害责任的明确规定，理论界则认为在债务不履行的场合，不妨给予非财产损害的赔偿。由上可以看出，就债的不履行是否承认非财产损害赔偿的问题，立法与学理见解虽有不同，却也并没有为肯定这一点设置不可逾越的鸿沟。即便对此持否定态度的学者，也不能不承认即使不给予债的不履行的受害人以非财产损害赔偿，他们也可以从侵权行为损害赔偿的角度去寻求解决之道。由此我们可以推论出承认信赖利益损害包含非财产损害以及可以予以非财产损害的赔偿的两点重要理由：第一，各国立法与学说并没有封堵债的不履行承认非财产损害赔偿的大门，而信赖关系建立起了双方当事人在没有合同之债的情况下的法定的债权债务关系，违反信赖义务理所当然亦属债的不履行的一种，自可适用上述理论来给予信赖利益损害以非财产损害的可能性；第二，相较于合同之债的关系来说，信赖关系之债更接近于侵权行为之债，既然连合同之债都可以准用关于侵权行为之债的损害确定规则，当然信赖关系之债更有充足的理由准用侵权行为之债的损害确定规则和赔偿规则。另外从一般的道德感上来说，从交易的过程来看，双方当事人为了达成交易，需要相互之间的信任和依赖，在未有合同关系之时，这一信赖的主观感受更加深刻，一旦任何一方辜负这一信赖，对对方所造成的心理负担和压力，是客观存在的。在某些特殊场合，当事人订约的希望落空更有可能使其陷入无法挽回的精神痛苦之中。这些精神性的利益如果不在信赖利益损害中得到承认，必将无法全面体现维护信赖关系、贯彻诚实信用和保障当事人权益的目标。因此我以为对于信赖利益的损害，应当承认包含着非财产性的损害，并且应当予以相应的赔偿。　

　　二、受有信赖合同的强制缔结　

　　为处理违反信赖义务，导致相对人损害的事实，法律不得不对违反信赖义务者施加一定的强制手段，以迫使其履行义务，维系信赖关系的稳固。对于违反信赖义务者，法律的强制手段如何，一般认为以损害赔偿方法为最常见。但是，考察各国立法，我以为损害赔偿只是对信赖利益损害救济手段的一种，尚有强制缔结合同一种，似亦可被认为一项对信赖利益损害的救济手段。　

　　1、强制缔约的一般概念及其适用范围　

　　一般认为，所谓强制缔约，是指个人或者企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。 在市场经济条件下，市场主体特别是某些具有较强垄断地位的主体，往往利用其优越的经济地位对交易对象加以不适当的限制，或者在交易内容上给出不合理的苛刻条件，强制缔约制度构建的目的，就是为对民事主体意思自由的适当限制，防止滥用意思自由权利而损及社会交易秩序。依学者的一般见解，强制缔约制度根据法律的规定情况可以分为直接的强制缔约和间接的强制缔约， 直接的强制缔约例如公共交通、邮政、电信、自来水、电力、医疗卫生等，法律明确规定相关民事主体负有与相对人订立合同的义务，当相对人提出订约要求（即提出要约）后，义务方不得拒绝，并且不得以苛刻的内容阻碍相对人的缔约。间接的强制缔约则是指，法律虽然没有明文规定，但依其具体情势可以类推适用强制缔约的情形，即凡居于事实上独占地位而供应重要民生必需品者，负有以合理条件与用户订立契约的义务。 台湾地区学者基于台湾地区法律的现状指出煤气公司负有的强制缔约义务是间接强制缔约的典型例子。通过上述，我们发现所谓强制缔约，乃是一个专有的概念，专门用来指称对垄断行业选择缔约相对人权利和确定合同内容权利的限制的一项法律措施。　

　　2、强制缔约制度的特点及其扩展性　

　　强制缔约作为一项法律制度，我们通过相关的材料介绍也可以总结一些它的特点：　

　　首先是它的强制性。所谓强制性，是指强制缔约是由法律直接规定或者因类推适用法律的相关规定而限制某些民事主体的缔约自由，具有缔约的强行性。　

　　其次是它的中立性。强制缔约要求义务人负担缔约的义务，但是强制缔约制度本身并不为双方的合同设定具体的内容，合同的成立，还需要当事人之间通过意思表示的交换达成。所以，强制缔约制度只是站在中间的立场上，为实现实质的公平与合同的正义而采用，属于衡平性的规范。　

　　第三是它的扩展性。强制缔约制度被划分为直接的强制缔约和间接的强制缔约的事实本身即说明强制缔约的制度和概念具有相当的弹性和扩展性，在一定条件下，不排除为了实现特定法律目标而通过立法或法律适用的手段予以适当的扩张解释和适用。　

　　3、强制缔约制度适用于信赖利益救济的可能性　

　　既然强制缔约具有扩展的潜力，我们便可以讨论在信赖利益的损害救济措施中是否或者能否采取强制缔约的手段。从强制缔约的制度目的看，主要是防止垄断行业滥用自身的经济优势地位迫使相对人接受不平等的合同或者不合理的挑选交易相对人，以维护交易秩序的安定与平稳，我以为，在信赖利益受到损害的情形，其实也是存在着一个经济上的优势地位的问题。在信赖关系中，违反信赖义务者造成了对方当事人的信赖利益损害，迫使受害人处于一种相对而言不利的地位，相对的加害人则具有了较为优越的地位。例如，甲公司与乙公司谈判订立合同并已达成初步的意向，只待最后的签字，此时，乙公司因为对双方将要订立合同的信赖而积极联系所进货物的销售渠道并与多个最终用户签订了合同，嗣后，甲公司竟辜负乙公司的信赖，推诿拒不签订最终协议，并且利用乙公司急于达成合同的状态借机提出苛刻条件。在这里，我们非常明显的看到乙公司因为其信赖并本着信赖行事而处于相对不利的地位，作为交易对方的甲公司则不恰当的利用了乙公司的困窘局面，甲就处于一个比较有利的地位，虽然谈不上垄断地位，但是利用自己相对的优势地位而以苛刻的条件排挤相对人的结果却是如出一辙。其滥用意思自由的本质也是同一的。从法律的类推适用法则分析，应当于此情形亦有类推适用强制缔约的可能性。　

　　从德国民法、我国台湾地区的民法规定看，对于无权代理所订立的合同，当所谓的被代理人拒绝追认时，则无权代理人以本人名义与相对人订立的合同已经不存在，即在本人与相对人之间不存在合同关系，同时从事实上看相对人与无权代理人之间也不存在合同关系，此时处于无合同状态下的相对人因为相信该合同为有效成立所受到的损害，毫无疑问即属于信赖关系中的信赖利益损害。我们观察法律给予了相对人怎样的救济呢？《德国民法典》第179条第一项规定：“以代理人的身份订立契约者，如不能证明其有代理权，而被代理人又拒绝追认者，相对人有权依其选择，得责令代理人履行或损害赔偿。”同条第二项又规定：“代理人不知自己为无代理权时，仅对因信其有代理权而受损害的相对人负赔偿的责任，但其赔偿额不得超过相对人在契约有效时可得到的利益。”该条规定颇值玩味。依我所信，上列该条两项实质上均是对于信赖利益的损害的救济。之所以说是针对信赖利益损害的救济，基本理由正如前所述因为此时在代理人与相对人之间、相对人与被代理人之间均不存在合同关系，属信赖关系的范畴，对信赖义务的违反当然损害的是信赖利益。但是，法律对于信赖利益损害的救济，却不仅仅限于信赖利益本身，即如本条第一项，还可以给予履行利益的损害赔偿，或者干脆“责令代理人履行”，这就意味着法律强制性的在代理人与相对人之间成立了一个合同，当然，这个合同的基本内容还是由当事人以要约与承诺的意思表示交换协商得来的，而非纯粹的国家命令代替当事人意思，故属于强制缔约而非命令契约或强制契约。 于是我们似乎又可以发现一个新的规则，即对于信赖利益的损害，其救济的方法不仅仅局限于信赖利益本身，还可以用强制缔约的方法来予以救济。其结果实质上往往突破了信赖利益的范畴，而从履行利益的满足上给予了信赖利益损害以救济。　

　　4、因信赖的合同强制缔结的适用条件　

　　信赖利益的损害救济，既然可以分为损害赔偿与强制缔约两种，那么，我们应当如何区别适用这两种救济方法呢？比较法的观察告诉我们，决定对一个信赖利益损害究竟应当采取哪种救济方法更为妥当，似有如下几条规则可供参酌：　

　　第一条是过错规则。也就是说，我们可以从加害人的主观心理状态入手，以其主观恶意的大小来作为归责的基本依据。对于主观上明知或者可得而知、故意或者有重大过失的加害人，应当判给强制缔约，使加害人以其表示出来并为相对人（受害人）信赖的外观条件与意思成立合同，以满足受害人的信赖。而对于主观过失较小，特别是不知或者不应当知道自己的行为已令对方信赖并造成损害者，则可以判予信赖利益损害赔偿的责任，以直接填补受害人的损害。　

　　第二条是全面救济和选择规则。　

　　在可能的情况下，对信赖利益受害人的救济应当以全面救济为原则，即全面补偿受害人因信赖造成的一切损失。为达此目的，应当在一定范围内给予受害人选择的权利，即他可以在信赖利益损害赔偿或者强制缔约两者之间选择一个他认为最能保护其合法权益的有效措施。上列德国民法的第179条就是这一规则的最好佐证。　

　　第三条是合法的自由裁量规则。　

　　所谓合法的自由裁量规则，我以为可以从三个方面来说明。首先是必须合法。对于信赖利益损害及其救济，我们应当在立法上予以明确，以资适用，对于信赖利益损害的具体救济措施，应当符合相关法律的规定；其次是可能。即选择哪一种救济措施，除了要考虑最有利于受害人外，还要考虑是否可能。例如标的自始不能的合同无效，因为标的不能是无法补救的，所以根本无法适用强制缔约的救济方法，即便适用，其标的还是客观不能，合同还是无效，如此则不能适用强制缔约而应采用信赖利益损害赔偿方法。再次是自由裁量。这里主要是说法官的自由裁量，即法官应当权衡案件的具体情况，参考受害人的意愿和上述诸项规则，确定一个最终的解决方案。总之一切以最终达到当事人间利益的平衡、诚实信用原则得到贯彻、交易信用得到维护、交易秩序得到稳定为目标。　

　　
 
【注释】
　　[1]余立力．《信赖利益新论》[Ａ]．武汉大学博士学位论文。　
　　[2]林诚二．《民法理论与问题研究》[Ｍ]．北京：中国政法大学出版社．2000．261—272。另外，鉴于民事上过失与故意的区分意义不甚明显，故本文所用过失与过错，表达同样的意思。　
　　[3]王泽鉴．《民法学说与判例研究》（第五辑）[Ｍ]．北京：中国政法大学出版社．1998．237。　
　　[4]林诚二．《民法理论与问题研究》[Ｍ]．北京：中国政法大学出版社．2000．271。　
　　[5]林诚二．《民法理论与问题研究》[Ｍ]．北京：中国政法大学出版社．2000．272。　
　　[6]参见曾世雄．《损害赔偿法原理》[Ｍ]．北京：中国政法大学出版社．2001．79。　
　　[7]参见林诚二．《民法理论与问题研究》[Ｍ]．北京：中国政法大学出版社．2000．284。　
　　[8]参见韩世远．《违约损害赔偿研究》[Ｍ]．北京：法律出版社．1999．38。　
　　[9]参见韩世远．《违约损害赔偿研究》[Ｍ]．北京：法律出版社．1999．39。　
　　[10]转引自史尚宽．《债法总论》[Ｍ]．台湾．1978．278。　
　　[11]王泽鉴．《债法原理》（第一册）[Ｍ]．北京：中国政法大学出版社．2001．77。　
　　[12]参见陈自强．《民法讲义Ⅰ—契约之成立与生效》[Ｍ]．北京：法律出版社．2002．130。　
　　[13]王泽鉴．《债法原理》（第一册）[Ｍ]．北京：中国政法大学出版社．2001．78。　
　　[14]强制缔约与强制契约的概念之不同，详见王泽鉴．《债法原理》（第一册）[Ｍ]．北京：中国政法大学出版社．2001．77，同见陈自强．《民法讲义Ⅰ—契约之成立与生效》[Ｍ]．北京：法律出版社．2002．129。　

本文原载于《现代法学》2006年第一期