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试论物权法基本原则的体系


发布时间:2006年4月27日 刘保玉 点击次数:3274

[摘 要]:
我国物权法中应确立哪些基本原则,学界有多种不同的认识。本文认为,物权法的基本原则应具有概括性和体系性,经合理归并与取舍,物权法的基本原则可归纳为关于物权性质的“物权绝对原则”、关于物权类型的“物权法定原则”和关于物权变动的“物权公示原则”三项。客体特定与效力排他等内容可以归并于物权绝对原则之中,而一物一权原则应从基本原则体系中剔除;物权公示的公信力和物权变动与其原因行为的区分原则可以并入物权公示原则中。
[关键词]:
物权法 物权绝对原则 物权法定原则 物权公示原则

一、 物权法基本原则问题概说
    
    
    
    (一)物权法基本原则的意义
    
    物权法的基本原则,是贯穿于物权法始终,反映物权的本质、规律和立法指导思想的根本准则,也是制定、解释、适用、研究物权法的基本准则。
    
    整个民法有其基本原则,统辖民法的各个领域,而民法分则各编内容也均有其各自特点和一些特殊的规则,因此,在潘德克吞立法模式中,民法分则各编中也设有针对该编内容、制度的基本原则。由于物权法是民法的组成部分,所以民法的基本原则对物权法当然也是适用的,这里所讲的物权法的基本原则,只是在物权法领域适用的具有一定特殊性的重要而基本的规则。物权法的基本原则贯穿在整个物权法制度和规范中,体现物权立法的基本理念和精神,其与物权法中的其他规则相比具有纲领性的作用,对其他规则具有整体的约束力。因此,物权法的基本原则,是物权法的最基本问题之一。明确物权法的基本原则,对于物权法具体内容与制度的设计及其解释、适用和学习与把握,均具有重要意义。
    
    需要说明的是,在学理上,物权法的基本原则有所谓的社会政治原则与体系结构原则之分,我们这里所指的仅限于体系结构原则;另外,物权法的基本原则与“制定物权法定基本原则”(或“指导思想”)并非同等概念,应予区别。
    
    (二)关于物权法基本原则的立法与学说
    
    各国的物权立法上,通常并未对物权法的基本原则作出明确、系统的规定,而一般是通过若干相对集中的法条来表明,或者分散体现于有关问题的具体规定之中。因此,所谓物权法的基本原则,主要是学者根据物权的性质和特点,从法理上对物权法关于一些重要、基本问题的规定所作的抽象概括。为确立物权法的基本结构体系和体现其基本理念与精神,并便于学习、掌握、适用及依法律的基本精神解释疑难,我国的基本法与单行法上一般均设有基本原则的规定,正在制定的中国物权法,也拟于总则部分一般规定中,对物权法的基本原则作出较为系统的规定。
    
    因各国或地区的社会制度、法律传统、法律观念与纯粹的立法技术等诸多方面的不同,关于物权法基本原则的规定也有不同的体现。又由于物权法的基本原则主要是学者的归纳、概括,而学者们的见解并不完全相同,故而对基本原则的认识与归纳也有不同。如我国台湾学者一般认为,物权法的基本原则包括社会政治原则和体系结构原则,前者为私有财产制度,后者包含五项具体原则:就物权的性质而言,为物权之绝对性;就物权种类而言,为物权法定主义;就物权客体而言,为一物一权主义;就物权效力而言,为物权之优先效力;就物权变动而言,为物权行为无因性、公示原则。物权之绝对性系物权之基本性格,其他四个原则皆源于此种特性。[1]在作为大陆法系民法典型代表之一的德国法上,其物权法除贯彻“私有所有权的承认”这一不言自明的政治经济体制原则外,学者较一致认可的原则也有五项,即物权法定原则、物权绝对原则、物权公示原则、物权特定原则和物权抽象原则。[2]
    
    对于我国物权法中应确立哪些基本原则,学者们也进行了深入的讨论,但尚未达成完全一致的认识,主要观点可分为以下几类:
    
    其一,二原则说。认为各国物权立法共同遵循、我国物权法中也应肯定的基本原则有物权法定和公示公信两项。[3]
    
    其二,三原则说。认为我国物权法应确立物权法定、一物一权和公示公信三项基本原则。此为目前拥趸者较多,也最为流行的观点。[4]
    
    其三,四原则说。持四原则说的学者基本都赞同上述三原则,惟关于第四个原则为何,有不同的观点,如有的认为除上述三原则之外,还应承认物权的效力优先原则;[5]有的认为效率或效益原则也应当坚持;[6]还有的则认为另应肯定物权行为独立原则。
    
    其四,五原则说。五原则说中,也有观点的分歧。如有的认为物权法定、一物一权、公示公信、物权的效力优先、物权行为独立五项均应确认为物权法的基本原则;[7]有的认为只需变更其中的物权行为独立原则为物权变动与其原因行为的区分原则;也有不少赞同前述台湾学者的观点或德国法上认可的五原则。
    
    另外,在物权法基本原则的讨论中,还有学者对一物一权主义在当前是否还具有基本原则的价值提出质疑,有人主张舍弃已过时的内容而将其仍有价值的内容归入其他原则之中;[8]也有学者认为,公信原则是否有必要作为公示原则并列的另一原则,值得讨论,因为物权的公信力是物权公示原则作用的结果,亦即物权公示对第三人的效力,物权的公信原则与公示原则密不可分且可为其所含盖,故不应将其与公示原则并列。[9]
    
    察学者所提出的物权法建议稿,大致可认为梁慧星教授主持拟订的物权法草案建议稿中,肯定了物权绝对原则、物权法定原则、物权公示原则、物权变动与其原因行为的区分原则,物权的效力优先规则在一般规定中也有明确规定(但未明确其为“原则”);[10]王利明教授拟订的建议稿中,提出了物权法定、一物一权、公示公信原则,同时也明定了物权的优先效力;[11]法工委提出的物权法征求意见稿及其说明中,则明确肯定了坚持社会主义经济制度、物权法定、物权公示、遵守法律、保护物权这样五个原则,对于物权变动与其原因行为的区分问题,虽未明确其为基本原则之一,但在说明及具体内容的规定上均有体现,故应认为对此给予了肯定。[12]
    
    (三)简单的归纳与本文的基本观点
    
    综而言之,立法上与理论上对于物权法定原则、公示公信原则的态度较为一致;对于一物一权原则的内容及其在物权法上的地位有不同的主张;对于物权绝对、物权客体特定、物权排他和效力优先等,在内容与制度意义上虽无异议,但是否均应明确为基本原则,态度有所不同;对于物权行为独立及无因性原则,则不仅立法例上有截然不同的态度,理论上也有激烈的争论,但对于物权变动与其基础关系或原因行为的区分原则,国内学界多予赞同。
    
    笔者认为认为:我国物权法中,对物权绝对、物权法定、物权客体特定、物权的排他性和效力优先、公示公信、物权变动与其原因行为的区分等重要内容均应有所体现;但既言“基本原则”,则其应具有宏观性、基本性、概括性,并应具有逻辑体系的和谐性和完整性,因此,基本原则的确立应在上述重要内容的基础上再加抽象概括。而物权制度最基本、最重要、最具特点的制度,莫过于物权的性质、物权的类别、物权的变动三个方面。循此思路,经对物权制度基本理念与规则的合理归并与整理,笔者认为物权法的基本原则可归纳为三项,即关于物权性质的“物权绝对原则”、关于物权类型的“物权法定原则”和关于物权变动的“物权公示原则”。此三原则之鼎立,足以支撑起物权法的基本框架。至于一些学者提出的效益原则,我们认为这应属于物权立法的指导思想之一,同时也是在依据不明时解释物权争议的基准,[13]但不宜列为体系结构原则;至于坚持社会主义经济制度原则,为社会政治原则,而不是物权法的结构技术原则,物权法的内容固然涉及社会基本经济制度,我国物权法中也应对我国的社会主义公有制有所体现,但不宜将其作为基本原则而加以规定;[14]遵守法律、保护合法权利原则,亦非物权法所独有之原则,而是民法的一般制度,应置于民法典总则中予以规定。关于一物一权原则的含义与内容,有不同的理解,本人赞同严格意义上的解释并主张将其作为所有权制度(而非整个物权法)的基本原则来定位;关于物权行为及其无因性问题,学术之争尘埃未落,各种主张均有其道理,如何取舍尚值斟酌,笔者赞同目前立法上对此争议不表肯定或否定的态度而作模糊处理的建议。[15]
    
    
    
    二、物权绝对原则
    
    
    
    (一)物权绝对原则的意义
    
    物权绝对原则,是对物权所固有的基本属性的确认和申明,质言之,即是对物权法上关于物权为直接支配特定的物、仅凭权利人本人的意思及行为即可实现且得对抗任何人等特性予以确认的一系列规则的概括。正是基于对物权的特有属性的确认,才有了物权与债权分野、物权制度与债权制度的差异及物权法与债权法的分立,因此,物权绝对原则应为物权法最基本的原则。各国物权法上无论是否明定其基本原则之地位,其实质内容都是有充分体现的,因此认为物权法上有物权绝对原则,绝非无稽之谈。
    
    在理论上,关于物权绝对原则的意义,可有最广义、广义、狭义等不同的理解。台湾学者王泽鉴先生于其所著《民法物权》(1)中,一方面将物权绝对性作为物权法之基本结构原则而与私有财产制之社会政治原则并列,称物权之绝对性系物权之基本性格,其他四个原则(物权法定主义、一物一权主义、物权优先效力、物权行为无因性及公示公信原则)皆源于此种特性,并将其归于物权绝对性之基本原则麾下;另方面,又把就物权之性质而言的物权绝对原则与其他四个原则并列,而称物权法之结构是建立在该五个原则之上。[16]我们理解,这正是在不同意义上对物权绝对性原则所作的诠释,即:从最广泛的意义而言,物权绝对性原则是对物权的全部特性的至高抽象,因而含盖了其他结构原则;而自狭义上言,物权绝对性原则仅指物权的绝对权性和对世权性,并不包含客体特定、效力优先与排他等内容,于此意义上,物权绝对原则自应与其他结构原则并列而共同构成物权法的基本原则体系。
    
    大陆学者孙宪忠先生在其所著《德国当代物权法》和《中国物权法草案建议稿》(第二条的说明)中对物权绝对原则的阐释,大致可认为属于广义或者说中间意义的理解。依其解释,物权绝对原则(Prinzip der Absolutheit)或称物权绝对性原则,即物权权利人绝对行使其支配权的原则,或权利人对妨碍其支配权的任意第三人绝对排斥的原则。该建议稿第2条中“物权是直接支配特定的物并排除他人干涉的权利”之物权概念的规定,同时也就是物权绝对原则的宣示。其涵义可从两个方面理解:其一,物权人依自己的意思行使物权具有绝对性,即物权人对标的物有绝对的支配权,除遵守法律之外,物权人可以完全基于自己的意思行使其权利,而不必借助于任何他人;其二,物权排他的绝对性,即确定某人对某物享有某中物权,也就同时排除了其他任何人对该物享有同样的物权,权利人并可以根据其权利排除任何第三人的干涉。同时还提出,“一物一权原则”不过是物权绝对效力或排他效力的表现,此概念远不如“物权排他性原则”科学和准确。在与此密切相关的问题的阐释中,还提到物权的客体须为特定的物、源于物权排他性的物权优先于债权实现原则、法律对物权的全面保护手段等内容。
    
    我们认为,对物权的绝对性原则,如若从最广义来界定其涵义,则其内容过于宽泛,物权法的其他原则均将被其吸收,以致形成物权法的唯一原则,这样物权法的基本原则体系将无以构成,对物权法之结构体系的建构也无助益,故不宜采用;而如若从狭义上来界定物权绝对原则的涵义,则此一“基本原则”中紧密相关的几项内容势必将被分解,而形成若干个并列的“具体原则”(至少会分解为物权客体特定原则、物权排他原则、物权优先原则等三个以上),再加上物权法定、物权公示、区分原则等,物权法的基本原则体系则显得有失庞杂、散乱,此亦非最佳选择。既称“基本”原则,自应对密切相关的若干具体原则予以合理归并,方为允当,如此看来,在广义或中间意义上来界定物权绝对原则,最为得当,笔者赞同这种认识。
    
    (二)物权绝对原则的内容
    
    在较广的意义上来界定物权绝对原则或物权绝对性原则,则对其中的“绝对”、“绝对性” 一词就不能仅局限于从“依自己的意思即可实现”的“绝对权”一层意义上来解释,而应从支配的可靠性、行使的任意性、效力的强大性、实现的自力性、保护的严格性以及支配客体的特定性等多重角度来理解。其主要内容有以下几个方面:
    
    1.物权在内容上为对特定的物的绝对支配权。这一层涵义表明:其一,物权是对客体得为直接、可靠、绝对的管领控制的支配权利;其二,由物权的支配权属性所决定,物权的客体须为特定、明确、具体、既存、独立的有体物(或权利),物之成份在未与物之整体分离之前,不得单独为物权的客体,此即所谓“物权客体特定原则”。
    
    2. 物权在行使与实现上具有任意性与绝对权性。这一层涵义表明:其一,物权人行使物权,只受法律的限制,其他则完全听凭自己的意思,不受他人的干涉;其二,物权的实现、物之利益的享受,仅凭自己的意思和行为即可达到,无须借助他人的意思及行为予以协助,义务人只须承担消极的容忍或不为妨害的义务。
    
    3. 物权在效力上具有对世性与排他性。其涵义包括:其一,物权为得对抗任何人的权利,其义务主体为不特定的一切人;其二,一物之上不得并存两个以上的完全物权(所有权),也不得并存两个以上性质、内容相抵触定限物权,在相容物权之间,顺位在先者得压制、排斥顺位在后者而先行实现,此既所谓的“物权排他性原则”;其三,除法律另有特殊规定外,同一物上既有物权又有债权时,物权优先,此即“物权效力优先原则”。
    
    4. 物权在保护上也具有绝对性。物权人于其标的物之支配领域内,非经其同意,任何人均不得侵害或干预,无论何人之擅行侵入或干涉均属违法,即发生物权人对妨害的绝对排除力。法律赋予物权人绝对保护之特定,此即所谓物权保护之绝对性。[17]其意义可从三方面来理解:其一,物权为得要求世间一切人就其对标的物之支配状态予以尊重的权利,任何人也均负有不得侵害、干涉的义务;其二,同一标的物上发生数个权利实现上的争议时,物权人之权利得凭借其排他效力及优先效力而得到有效的保障;其三,任何人侵害物权时,不问有无故意或过失,物权人均得对之行使物权请求权或主张追及之效力,以回复物权应有的圆满状态,于构成侵权行为时,物权人并得对之请求损害赔偿。显然,物权保护的方法较之债权等更为全面,物权受法律保护的程度也更为严格。
    
    (三)物权绝对性的限制
    
    任何权利,皆有其限度,即使具有绝对性的物权,也不例外。这是因为,效力极为强大的物权,如无任何限制,难免会导致物权人滥用权利,妨害社会公共利益或戕害他人的正当权益。现代各国法上均对早期的极端个人本位的物权绝对无限制原则进行了修正,我国物权法的制定中,也须对此作出明确规定。
    
    除民法上关于诚实信用原则、禁止权利滥用原则的规定当然也适用于物权外,法律上对于物权绝对性的限制,主要体现在“物权的行使,不得损害社会公共利益及他人的合法权利”方面的规定上。同时,法律上关于物权优先于债权效力的例外规定,物权请求权或物权的追及效力得因第三人善意取得物权及取得时效期间之届满等原因而被阻断的规定,也可作为物权的绝对性的限制来理解。
    
    应当说明的是,对物权绝对性的限制,目的并不是将其“相对化”,更不是抛弃物权绝对原则,而只是对旧的极端的物权绝对原则的修正,使物权人行使权利时必须尊重他人利益和公共利益,不得滥用其权利,不得妨害他人利益和社会公共利益的发展,以贯彻个人利益与他人利益、公共利益协调发展的精神。
    
    (四)关于一物一权原则的涵义及其取舍的论争
    
    1.一物多权与多物一权现象所引发的困惑
    
    物权是直接支配特定的物并得对抗任何人的绝对性权利,为使其支配的客体范围明确化、便于公示,确保物权的实现及维护交易的安全,自罗马法以来的物权法理论上遂抽象出“一物一权主义”,并将其奉为物权制度的一项基本规则。此点,已为众所周知。
    
    不少初习物权法者,就字面涵义来理解“一物一权”,认为其是指一物之上,只能存在一个物权,一个物权的客体也仅以一物为限。但在近现代社会,一方面有物权法上一物一权主义的奉行,另方面,因应现实生活之需要,“多物一权”与“一物多权”现象却又大量出现并获得了法律的普遍承认。例如:连绵不断的土地本属物理意义上的一物,却被人为地于土地登记簿中分为数宗,并归属于不同的主体;一幅土地上得有土地所有权、土地使用权及地表上下之空间权等并存,形成土地上之物权权利群;一幢建筑物得区分其单元、楼层及房间而由不同的所有权人获得专有部分的所有权及共用部分的共有权;法人财产权及法人所有权概念时常被提及,且通常被认为系法人对其所有的动产、不动产及知识产权、债权等财产的“集合体”享有的一种综合性权利或“财团所有权”,与此相似,夫妻与家庭共有财产所有权通常也被认为是对家庭所有的全部财产作为一个整体而享有的所有权;在承认典权为用益物权之一种的立法上,允许典权人于典期内将典物转典,从而在同一典物上并存原典权人的典权与转典权人的典权;数项财产可以共同作为抵押物一并设定抵押权,企业则可将其所有的不同种类的财产作为集合体设定“企业担保”或“财团抵押”;一物之上,得设定数个抵押权,动产之上则得发生抵押权与质权及抵押权与留置权的并存,甚至一项动产之上还可能发生原质权与转质权的并存及留置权与留置权的并存,等等。面对这些现象,若仅从字面意义来简单看待一物一权主义,显然难得其解,以致困惑丛生。
    
    实际上,这些现象的存在,也引起了理论界对传统物权制度中一物一权主义的深层思考,并引起了其确切涵义究竟应如何理解、在物权法中的基本原则之地位是否动摇等问题的讨论。
    
    2.一物一权主义之涵义
    
    (1)一物一权主义内容界定的分歧
    
    尽管一物一权是物权法上的耳熟能详的名词,但关于其要旨如何,并非没有认识上的分
    
    歧。诸种学说观点可以概括为三类:
    
    其一,物权客体特定论。持此论者认为,所谓一物一权主义,又称为物权客体特定主义,是关于物权客体的原则或者说是关于物权客体的基本要求。对于一物一权主义的涵义,有的谓:“系指一物上仅能成立一所有权,一所有权之客体,以一物为限而言。推而言之,一物只能有一权,故物之一部分,不能成立一物权,一物就有一权,故数个物不能成立一物权,物权之计算以一物为单位。”[18] “依此原则,一个物权之客体,应以一个物为限,在一个物上只能成立一个所有权。” [19] 也有的学者认为:一物一权主义“是指一个物权的客体应以一物为原则,一物之上不能同时并存两个以上互不相容的物权。”[20] 或者表述为“一个物权客体应以一物为原则,一个所有权或他物权不能存在于数个物之上。”[21] 以物权客体特定主义来认识一物一权,莫如将其倒置而称为“一权一物”更为贴切。
    
    其二,物权效力排他论。持此论者认为,一物一权是物权的绝对效力或者排他效力的表现,是对物权排他性的形象表述。其本来要表达的意思,为“一物之上当然不可存在两个以上的所有权,也不可存在两个以上种类一致、效力相同的用益物权或者担保物权。”[22]或者说“意指同一标的物之上不得设立内容和效力互不相容的两个以上物权,尤指一物之上只能存在一个所有权。”[23]
    
    其三,客体特定与效力排他论,或谓综合论。不少学者在解释一物一权原则时,并不单独强调其是指物权的客体特定性或者是效力上的排他性,而是两者兼顾,将其表述为“是指一个物权的客体原则上应为一物,在一物之上只能存在一个所有权,并不能同时设定两个内容相互抵触的其他物权。”[24]也有学者明确提出,一物一权原则实际上包括物权的排他性原则与物权客体特定性原则两个方面的内容,因而以物权的排他性原则或物权的客体特定原则来代替一物一权原则,均有不妥。[25]
    
    (2)对“一物”与“一权”之涵义的不同解释
    
    具体到一物一权主义中的“一物”与“一权”应如何界定和理解,学者们的见解也存在着差异:
    
    关于“一物”的认识,有“客观一物论”与“观念一物论”两种观点。恪守罗马法原有精神的“客观一物论”者认为,物权的客体应限于特定的、独立的一物,集合物上不能设定所有权或其他物权,物的一部分或物的成分一般也不能成为物权的客体。对于集合物上成立一个所有权与设定财团抵押以及建筑物区分所有权、土地的观念划分等现象,或者对“一物”进行特殊解释,或者作为一物一权原则的例外情况来认识。[26] 更多的学者则持“观念一物论”,认为物权客体的特定性和独立性的衡量标准,与其说是物理上的,莫不如说是社会的一般观念上的、交易上的、法律上的。就是说,一个物具有物理上的特定性和独立性,固然为特定性和独立性之物,能成为物权的客体,即使不具有物理上的特定性和独立性,但在交易上认为具有特定性独立性之物,法律即可加以确认,允许它成为物权的客体。[27]也即是说,一物一权中的“一物”,是指法律观念上的一个标的物,它既可以是单一物,也可以是合成物或集合物,而不是指客观事实上的一个独立物。[28]
    
    关于“一权”的意义,也有两种不同见解。有的坚持罗马法之传统,认为一物上之“一权”,仅指一个所有权(可简称“一物一主论”);也有的解释在现代法中,该“一权”并不仅限于指所有权,也包括用益物权和担保物权在内,亦即一物之一权,是指一物之上不能同时存在两个以上的所有权,也不能并存两个以上内容、效力相抵触的物权(可简称“相斥物权不得并存论”)。
    
    (3)“宽泛”意义上的一物一权主义之要旨归纳
    
    由以上的考察分析,足见一物一权主义并非其字面意义那样简单。依多数学者之见,在以所有权为中心的罗马法上,一物一权中的“一物”,原则上是指物理上或客观上独立、特定的一个有体物;“一权”亦仅指一个所有权(为便于表述,我们姑且将此种界定称为“严格意义上的一物一权主义”)。而在现代生活中及法律观念与法律实践上,一般认为,“一物”的衡量标准发生了重大变化,指在“法律观念上”具有特定性与独立性的一物。客观上的一个独立物,自可成为一个物权的客体;客观上、物理学意义上的一物,可以在法律观念上被分解为或者说被视为数物(如建筑物之区分所有权、土地通过登记的观念区分等);客观上或物理上独立的数物,法律观念上也可视为一物,而在其上设定一个物权(如集合物所有权、数物的一并抵押、财团抵押等);物之部分或成分,若与物之整体分离或具备独立之经济价值而有排他的可能性(如取自土地之砂石、地上及地中之空间),亦可为物权之客体。另外,现代法上作为物权客体的物,已不限于有体物,无体物和权利,也可成为物权的客体。随着“以物之所有为中心转向以物之利用为中心”和他物权制度的发达,现代法上所谓一物一权主义中的“一权”,也不再局限于所有权,而应包括所有权与其他物权在内的各种物权,其意义也不再拘泥于一物之上只能有一个物权,而是强调一物之上不得并存两个以上内容、性质相抵触的物权。
    
    据此,对现代物权制度上的一物一权主义,依前述综合论者的所作的内容较为宽泛的解释(姑且称为“宽泛意义上的一物一权主义”),可将其要义概括为两个方面、四个要点:[29]
    
    第一方面,为“一权一物”,即一项物权的客体原则上须为特定、独立的一物。其要点之一,是一个物权的客体原则上应为(法律观念上的)一物;要点之二,尚未与物之整体分离的物之组成部分之上,不能单独设立物权。
    
    第二方面,为“一物一权”,即一物之上不得并存相抵触的两个物权。其要点之一,为“一物一主”,即一物之上绝不得存在两个所有权(但不排斥所有权的共有);要点之二,为“相斥之物权不得并存”,即一物之上不得同时存在两个以上性质、内容相抵触的物权。
    
    (4)“严格”意义上的一物一权主义观念的重申
    
    近来,有学者针对理论界关于一物一权主义在解释上的诸多分歧,提出一物一权主义的准确涵义之解释,应以多数日本及台湾学者的见解为妥当,即:“一物一权是指一物上仅能设定一个所有权,一所有权之客体,以一物为限。”而诸多大陆学者所作的“一物一权是指一物上仅能设定一个物权,而不能设定两个以上内容不相容的物权”之解释,并不准确。原因在于,一物一权主义为物权法学说上的归纳,目的仅在表达所有权与其标的之间的关系:其一,物权标的的独立性决定了一物之组成部分不得成立独立的所有权,故只有完整的、独立存在的“一物”才能成立所有权;其二,物权标的的同一性质决定了所有权必须设定于一个独立物之上,而不能设定于有数个物所构成的一个集合物上。而如果将“一物一权主义”扩张适用于他物权,则明显缺乏逻辑支撑,因为一物之上显然不止仅能存在“一权”,而是可以有“数个”物权并存。因有这种限定,则以集合物上得设定“企业担保”、“财团抵押”等新型担保物权为由,认为其构成对一物一权主义的挑战或认为一物一权主义应予修正,理由并不充分。因为集合物之抵押权与集合物之所有权,是两个完全不同性质的问题,法律承认一个抵押权得设定于集合物,不等于承认集合物上得设定一个单独的所有权。基于交易的方便或经济价值、整体效用上的需要,数个不同种类的物得被“捆绑”起来作为集合物而成为“一项交易的标的”,但并不等于集合物必须被视为一个独立物,更不等于集合物上必须设定一个单独的所有权。将集合物作为一个独立物并成立单独的所有权,即无必要,也不可能。因为,在以集合物为标的交易中,构成集合物之组成部分的各独立物,其所有权的变动并不因其为集合物的构成部分而与其他同类物有所不同:集合物中不同之不动产的物权变动仍须个别进行,集合物中的动产,如无特别约定,其所有权变动也只能依每一单独动产的交付而完成。尤其是,如果非要在集合物上设定一个“所有权”,则还必须圆满回答这样一个问题:如果将集合物作为一个整体而单独设定了一个所有权,那么,构成集合物的各独立物上的所有权到哪里去了?
    
    重申原本或严格意义上的一物一权原则的学者,还对一些学者借论证集合物上得单独设定一个统一的所有权而为双重所有权理论或者变形的双重所有权理论寻找某种新的依据的倾向,以及所谓的“法人财产双重所有权理论”提出了深刻的批评,并表明“一物一权,不可动摇”的态度。[30]
    
    我们认为,以上论述中关于一物一权的应有涵义及集合物上不能成立单独所有权等观点的论证颇为深刻、精到,值得重视。不过,此“严格意义上的一物一权主义”虽值肯定,但其是否就一定应居物权法基本原则之“高位”,仍有探讨的余地。
    
    3.一物一权原则之取舍
    
    在物权法理论以及我国物权法的制定中,对于应当如何对待传统制度上的一物一权主义的问题,目前有坚持论、修正论与舍弃论(或称取代论)三种不同的主张。
    
    如前所述,坚持论与修正论者均主张仍应将一物一权主义奉为物权法的一项基本原则。坚持论者中,采“严格意义上的一物一权主义”观点的学者,认为多物一权、一物多权现象与一物一权主义并不冲突,根本不构成对一物一权原则的挑战,因而原本意义上的一物一权原则应当坚持且“不可动摇”;而采“宽泛意义上的一物一权主义”的学者,则大多主张将多物一权、一物多权等现象作为一物一权原则的“例外”情况来认识(或谓一物一权原则的缓和、相对化)。持修正论的学者,则主张因应现实发展的需要,在理论上对一物一权的涵义作出新的解释,以自圆其说。舍弃论者则主张废弃一物一权主义,至少不能继续使其高居物权法基本原则的地位,其中仍有价值一些内容,可由物权客体物权原则及物权效力排他原则取而代之。
    
    笔者基本赞同舍弃论或取代论者的主张。在我看来,若是坚持“宽泛意义上的一物一权主义”,而以“例外情况”之解释来维持一物一权主义原则的地位,则因例外情况实在是太多,足以动摇其“基本原则”的地位;若以“修正论”者的主张赋予一物一权新的涵义,实已游离其原有旨趣,且有削足适履之嫌。而且,寻出种种理由来解释多物一权、一物多权现象,不仅解释上颇非周折,而且也与“一物一权”的浅显、直观、练达的字面意义相去甚远,既无必要和实益,也难以使人信服(初学者还可能产生迷惘)。而若是在“严格意义上”坚持一物一权原则,虽然解释上符合其原本涵义,且逻辑明晰,堪值信服,但由于其适用对象的限定性,因而恐怕只宜降格定位为所有权制度的原则,而非整个物权法的基本原则。在早期物权法上,系以所有权为核心来构筑物权制度,所有权具有绝对重要的地位,故当时认一物一权为物权法的基本原则,尚属允当。而今日之物权法制度,已“从所有为中心转向以利用为中心”,他物权成为物权法中最为活跃和重要的内容,如此,仍使仅适用于所有权而并不适用于他物权的“一物一权”居于整个物权法的基本原则之地位,显有不妥。
    
    故此,笔者主张在物权法基本原则体系的构建中,舍弃传统法上的一物一权原则。当然,舍弃一物一权原则,决不等于否定物权客体的特定性与效力的排他性之固有属性,惟将此内容包含于物权特定原则、物权排他性原则或一并统归于物权绝对原则之中而已。
    
    
    
    三、物权法定原则
    
    
    
    (一)物权法定原则的意义
    
    物权法定原则又称物权法定主义,系关于物权的种类或类型的原则,是指物权的种类及其内容等均由法律明确规定,当事人不得任意创设新物权或变更物权的法定内容之原则。
    
    关于物权的种类和内容的创设问题,历史上有放任主义(自由主义)与法定主义(限制主义)两种做法。近现代法上多采后者,诸多国家或地区的民法中明确规定:物权,除本法或其他法律规定者外,不得创设(参见奥地利民法第308条、日本民法第175条、韩国民法第185条、我国台湾地区民法第757 条)。法国、德国 、瑞士等国民法对此虽无明文规定,但其精神是有充分体现的,解释上也均承认此项主义。
    
    关于物权法上为何要采行物权法定原则,学界对其理由及原因有多种概括,[31]概而言之,系由于物权乃绝对权,得对抗任何人,具有极强的效力,对他人的利益和社会经济秩序都有直接关系,只有以强行性规范规定物权的种类、内容、效力、变动等,才能使物权的存在明朗化、物权的变动公开化,才能既保障物权人的利益,又不至于发生当事人任意创设新的物权种类或滥用权利而损害第三人利益、危害社会经济秩序的现象;同时实行物权法定主义,对物权的类型进行系统的的整理,还有利于维护一国的基本经济制度,防止对物权设定过多限制、促进物之经济效用的充分发挥。在我国物权法制定中,学说理论及草案条文中,均明确承认这一原则。
    
    (二)物权法定的内容
    
    关于物权法定的内容任何,一种观点认为是指物权的种类及内容均由法律规定,即“法定”的内容为物权的种类和内容两项;[32]另一种观点认为除此之外,还包括物权的公示方法、物权的取得、物权的效力与保护等也均由法律规定。[33]我们认为,物权法定原则的内容应以种类与内容法定为主,兼及其他:
    
    其一,物权的种类法定。即物权的种类由法律明确规定,当事人不得以协议的方式创设法律所不认可的新类型的物权,理论上称此为“类型强制”。例如,当事人不得创设我国法律所不认许的不动产质权。
    
    其二,物权的内容法定。即物权的内容由法律明定,当事人不得创设与法定物权内容不符的物权,理论上称此为“类型固定”或“内容固定”。例如,当事人协议设立不移转占有的动产质权,或约定设立无须登记的不动产抵押权,均因与法律规定相悖而不被法律所承认。
    
    其三,物权的效力法定。即物权具有哪些共同效力、各类物权具有哪些特殊效力,均由法律所规定,当事人不得依协议扩张或限缩法律所规定各类物权的效力内容。
    
    其四,物权的公示方法法定。即由法律明确规定不同的物权变动时所应采用的公示方法,非依法定公示方式所为的物权变动,不为法律所承认或不能对抗第三人。
    
    其五,物权的取得方式法定。即物权得因何种原因、方式与条件取得,概由法律明定,违反法定方式或不符合法定条件的,不能取得物权。例如,在法律未承认占有时效或拾得人能够取得无人认领的遗失物的所有权的情况下,自不存在依此方式而取得物权的根据。
    
    (三)违反物权法定原则的后果
    
    关于违反物权法定原则后果,总体说来,可以表述为:非依物权法或者其他法律规定的物权种类、内容而设定的物权,不得认可其为物权、不具有无物权的效力;物权的设定虽然无效,但该行为符合其他法律行为的生效条件时,许可其产生相应的法律后果。[34]具体分析,违法物权法定原则的,应依违反的情况不同而有不同的后果:
    
    1.违反物权法定原则的,物权的设立应属无效,不能发生物权法上的效果。如果当事人约定的设立的“物权”,直接违反法律关于物权的种类、内容的强制性规定的,不能发生物权法的上的效果,其物权的设定应归于无效。但其他法律上如有特别规定的,不属于违反物权法定原则,而应从其规定。
    
    2.部分违反物权法定原则,但不影响其他部分的效力的,其他部分仍可有效。如抵押、质押合同中,当事人约定债务人到期不能清偿债务时有担保物权人直接取得担保物的所有权的“流质约款”,不被法律承认,但此约定仅是违反了抵押权、质权的效力或实现方式方面的规定,其抵押权、质权的设立如果符合法律规定的要件的,仍为有效,唯“流质约款”无效而已。
    
    3.物权法上无明确规定的事项,应推定为禁止。因此,对当事人约定的有关物权的事项在物权法上无明确规定时,视同违反法律的强制性或禁止性规定规定,并依相应的规则处理,即仍应认定无效或不生物权法上的效力。
    
    4.物权虽然归于无效,但其行为若具备其他法律行为的生效要件时,在当事人之间仍然产生该法律行为的效力。这通常是指当事人的约定虽不符合物权法的规定,不能产生物权法上的效果,但如果符合合同法上的要件,则在当事人之间仍能产生合同法上的约束力。例如,租赁合同的当事人约定承租人享有能够对抗任何人的具有物权效力的优先购买权,此在物权法上并无依据,但仍可认定该约定具有债权的效力,出租人违反约定时,应负债务不履行的损害赔偿责任。[35]就此点效果而言,其已包括了后面所讲的“区分原则”的内容。
    
    (四)物权法定中“法”的范围界定与物权法定原则的缓和
    
    法有广义与狭义之分,物权法定中所言的法,应如何界定,并非没有疑义。大陆法系国家的民法学说一般认为,立法上所言:物权,除“本法或其他法律”有规定者外,不得创设,其中的“本法”系指民法典,“其他法律”系指民法典之外的特别法,也就是说,物权法定原则所言之“法”,系指狭义上的法律,命令等不包括在内,“盖因物权有关人之权利义务甚大,许以命令创设,殊未适宜。”[36]国内学者一般也认为,对物权法定中的法应作狭义解释,仅指立法机关制定通过的基本法与特别法。但在我国目前没有颁行物权法、物权制度还不完善的现实情况下,不少学者认为还应承认行政法规、部门规章、地方性法规、司法解释等有关物权问题的规定的效力,但这是暂时的、过度的现象。[37]目前,在司法实务上也是这样处理的。
    
    在我国物权法制定中,于条文中应如何表述和界定“法”的范围,也有狭义与广义两种主张。[38]我们主张,在物权法上,还是以作狭义限定为宜,至于物权法颁行后新出现的情况,许可由法规、司法解释作出规定,属于物权法定的缓和与原则的解释问题。
    
    再完备的法律也难以穷尽社会生活中的所有问题,而且,法律颁行后,社会生活还要有新的发展,而法律又不能时时更新,因此,如何避免物权法定主义的过于僵化和可能出现的限制社会发展之弊端,是物权法上的一个不可忽视的问题。这一问题的核心是对于物权法颁行后于交易习惯中新生的物权(即所谓习惯法上的物权)应如何对待。晚近以来,学说及实务上提出有物权法定无视说、习惯法包含说、习惯法物权有限承认说、物权法定缓和说等多种学说,试图对其作出合理的解释。[39]我们认为,习惯法有限承认说与物权法定缓和说均有相当的道理。台湾学者郑玉波先生认为:“物权法定主义过于硬化,难以适应现代现实社会经济之发展,倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成,自不妨予以承认。同时旧习惯之物权,虽因不合现行法之规定,而被抹煞,但行之自若者,亦非无有,对此种社会事实,若绝对严守物权法定主义而不予承认,则法律不免与社会脱节,若竟视若无睹,不加可否,则又将贻人以掩耳盗铃之讥。”[40]谢在全先生认为:“物权之新种类或不同内容,是否能为物权法定主义所容许,应是以其是否无违物权之直接支配与保护绝对性,以及能否公示,以确保交易安全为判断基准。果能符合此项基准,且社会上确有其实益与需要时,即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违,当能透过物权法定缓和之运作,加以接受,习惯法上物权之能否存在,亦应以此为度。……然社会上有新物权发生后,最佳因应之道乃属尽速立法,自不待言。”[41]德国学者Raiser教授认为:民法所以采物权法定主义,其目的非在于僵化物权,阻止法律的发展,而旨在以类型之强制限制当事人的私法自治,避免当事人任意创设具有对世效力的新的法律关系,藉以维持物权关系的明确与安定,但此并不排除于必要时,得以补充立法或法官造法之方式,创设新的物权,盖法律必须与时俱进,始能适应社会之需要。[42]以上见解,颇有道理。大陆学者也均认为物权法定主义并不意味着物权法是一成不变的封闭性立法,而应随着社会生活的发展而有所发展、变化,故对“物权法定主义之缓和”的观点多有赞同。另外,由于法律具有稳定性的特点,难以及时通过修改、补充反映实践中出现的新的且值得肯定的物权现象,往往是由法规及司法解释先予承认,此后再上升为立法,因此,于一定条件下认可行政法规、司法解释所确认的物权的效力,还是有必要的。[43]
    
    
    
    四、物权公示原则
    
    
    
    (一)物权公示原则的意义
    
    物权公示原则是关于物权变动的基本规则,主要适用于基于法律行为而发生物权变动的情况,此种物权变动是物权法规制的重点。[44] 
    
    所谓物权变动,是指物权的设立、转移、变更和废止的各种情况;物权公示,是指以一定的公开的、外在的、易于查知的形式展示物权存在和变动的情况。物权公示原则,就是法律上要求当事人必须以法定的公开的方式展现物权变动的事实,否则,不能发生物权变动的效力和公信力的原则。不动产的登记与动产的交付,作为物权变动的法定公示方法,不仅是决定物权变动效果能否发生或能否产生对抗力的依据,而且法律还确认依法公示出来的物权状况,具有使社会一般人信赖其正确的效力,并保护基于此合理信赖而实施的行为的效力;当事人变动物权的意思表示,非经公示的,并非无任何约束力,只是不生物权法上效力而已。因此,通常所谓的公信原则和物权变动与其原因行为的区分原则,与公示原则密切相关,可以为公示原则所涵盖。我们这里所言的物权公示原则,即包括了公信原则与区分原则在内。
    
    物权的公示与公示的公信力,历来是物权法上的重要问题。物权为具有支配性、对世性及排他性效力权利,物权的变动如不能以一定的方式公开、透明,则既不利于明确物权人的权利并加以保护,也不利于维护善意第三人的利益,难免对交易安全造成极大妨害;同时,依法公示的物权若不能产生公信力,则公示的效力难谓完整,他人仍将会无所适从,交易的安全也将无以维护,交易的发展自亦无从谈起。因此,物权的公示公信原则对于维护物权秩序和交易安全,具有极为重要的意义。自近代以来,各国物权法无不实行公示公信原则。通常的做法是于物权法中以专节和专条规定不动产登记与动产交付等物权公示的方法及其效力,辅之以单行法律或法规,而建立起完善的物权公示制度。
    
    (二)物权公示的方法
    
    在现代各国法上,物权公示的方法,因不动产物权或动产物权的不同而有所区别。自物权变动的角度而言,不动产物权的公示方法为登记,动产物权的公示方法为交付;若从物权的享有与变动(静态与动态)两方面完整地来看,不动产物权的公示方法为登记与登记的变更,动产物权的公示方法为占有与占有的移转(即交付)。物权的公示方法为登记与交付,只是我们通常所用的简称。
    
    随着对不动产的重要意义认识的增强和国家管理上的需要及登记制度的发达,现今各国法律上均对不动产登记的机关、登记的程序、内容、效力等作出明确的规定,建立了较为完善的不动产登记公示制度。[45]我国现行有关法律、法规中也设有不动产登记制度,但尚不够完善,物权法制定中,有必要对登记制度加以完善。此点,学界已有共识,在学者建议稿与法工委的草案中也有相应的体现。不过,在登记制度的完善问题上,是维持目前的“分别登记制”,还是改行“统一登记制”以及如何统一,目前意见有所分歧。笔者认为,由一个部门统一办理物权登记事宜的体制固然有其优点,但立法上改行此制的成本过高,阻力也会很大,不如实际一些,将努力的重点放在避免同类物出现多头登记的现象和完善登记规则方面。
    
    动产的公示方式,自古以来即为占有与交付。这是由于动产的数量难以计数且交易频繁,若均要求登记,既无必要也无可能,更不利于交易的便捷。依一般生活观念和交易习惯,现实占有某物而有所作为者,当然推定占有人为物的权利人,动产物权的变动,也以标的物的现实交付为外观,法律上遵从此一观念,因而确认了“占有之所在即为动产物权之所在”的理念。关于占有与交付作为动产物权的公示方法,尚有以下几点值得注意:
    
    其一,此处所言之占有与交付,一般是指动产的现实占有与现实占有的移转(现实交付),至于简易交付、指示交付与占有改定等“观念交付”方式,法律上通常另作规定。
    
    其二,登记的公示方法由于有国家行政力量的介入、经过严格的程序并有文字记载,因此所公示的物权状况与真实的物权状况出入极小,准确率较高。而动产占有人占有物的原因很多,占有人未必是享有物权的人,而且占有所公示的物权究竟是何种物权,通常还要以占有人的意思及行为来推断,因此占有与交付作为物权的享有与变动的外形,其准确率较低,故往往还需考虑必要的权利凭证(如购买发票)的有无、交易的场所、交易的性质以及受让人有无过失等情况,以提高其准确性。另外,一些国家法律上所规定的于动产担保物上打刻抵押或让与担保标记、粘贴抵押或让与担保标牌、票据质押的背书等,均是为提高其准确性而采取的“辅助公示方法”。图书馆及个人的藏书上的收藏印章和签名,其意义也主要在于公示其所有权归属。笔者认为,此种原始但颇为有效的公示方式,在现代社会不妨继续沿用。
    
    其三,法律对机动车辆、船舶、航空器等动产物权的享有与变动有登记要求的,适用相应的法律规定,而不适用占有与交付的规则。
    
    (三)物权公示的效力
    
    物权的存在与变更满足了公示的要求时,就会引起相应的法律后果,这就是公示的效力。一般来说,物权公示的效力可以分为两大方面,其一是决定物权的变动是否发生或是否能够对抗第三人的效力,其二为权利正确性推定效力和善意保护效力。前者为物权公示的形成力或对抗力,后者则为物权公示的公信力。[46]分述如下:
    
    1. 物权公示的形成力与对抗力
    
    尽管近现代各国立法上均确认了不动产登记与动产交付的物权公示方法,但关于物权公示与物权变动的关系如何,却有不同的态度。根据公示与物权变动要件的不同结合方式,大致可分为三种不同的立法主义:
    
    其一,公示要件主义。又称公示成立要件主义、公示有效要件主义、形式主义。依此主义,物权的变动以完成公示为其成立和生效的要件,物权变动既经公示完成,当然也具有对抗力,但仅有当事人变动物权的意思而未依法予以公示的,不仅不能产生社会公信力,而且不能发生物权变动的法律效果。例如,买卖房屋等不动产的,如果未进行登记,即使已经订立协议并交付了房屋与价款,也不能发生房屋所有权转移的效果,反之,房屋买卖经过所有权变更登记,即使尚未交付,也不影响所有权已经发生转移的效果;设立动产质权的,如未将质物移交付给债权人占有,则质权不能成立。德国法系的国家采此主义。这种立法例使公示具有形成力,即决定物权变动的效力。
    
    其二,公示对抗主义。又称公示对抗要件主义。依此主义,物权的法定公示方法具有社会公信力,但并非物权变动的要件而仅为发生物权对抗力的要件,换言之,物权变动的效果仅依当事人的意思表示即为已足,但未经登记或交付的,不得对抗善意第三人,不知情的第三人得以未经公示为由否定其物权变动的效果。例如,不动产抵押权或动产质权的设立,因当事人的协议即可有效成立,只是未经办理抵押权登记或交付质物的,该抵押权或质权不具有对抗善意第三人的效力。法国法系国家及日本采行此种主义。在这种立法例中,物权的公示不具有形成力,而只具有对抗力。
    
    其三,折衷主义。即兼采公示要件主义与公示对抗主义的主义,换言之,折衷主义是对某些种类的物权变动采行公示要件主义,而对另一些种类的物权变动则采行公示对抗要件主义。较常见的做法是以公示要件主义为原则,以公示对抗主义为例外。
    
    根据我国《民法通则》第72条及《担保法》、《城市房地产管理法》等有关法律、法规的规定,我国法律上采行的是以公示要件主义为原则、以公示对抗主义为例外的折衷主义。各种不动产物权的变动,均以登记为成立要件;动产所有权和动产质权等物权变动,以交付为要件;例外情况主要是对某些动产抵押权的设立,采行了登记对抗主义。在我国物权法的制定中,仍拟采行这种折衷主义的作法。笔者对此作法的合理性与可行性持肯定态度。
    
    2.物权公示的公信力与公信原则
    
    物权公示的公信力表现在两个方面:
    
    其一,权利正确性推定效力。物权公示的权利正确性推定效力,是指对登记机关的登记簿册中所记载的物权人的权利,推定为正确的权利,对动产的占有人推定为正确的权利人。换言之,在不动产(以及某些特定动产)的登记簿上记载某人享有某项物权时,应推定该人享有该项权利,在登记簿上涂销某项物权时,应推定该项权利消灭;动产的占有人对其占有物实施某项行为时,应推定该人依法有为此种行为的权利。也就是说,以法定方法公示出来的物权,具有使社会一般人信赖其为真实、正确的物权的效力。
    
    不动产登记簿记载的物权与真实的不动产物权一致,动产的占有与真正物权的一致,是正常的法律秩序的基本要求。实际上,公示的物权状况(尤其是登记的物权)与真实的物权状况,也往往是一致的。但不可否认,因现实生活的复杂性,公示出来的合法的权利与真实的物权也可能出现不一致的情况,如因当事人的过错或登记机关的疏忽而导致登记的错误,或者动产的实际占有人并非真正权利人,时有发生。即便如此,不动产登记与动产的占有与交付所表现出来的物权,对任意第三人而言也都应该被认为是正确的。因为不动产登记是以国家行为支持的物权公示手段,其法律效果当然为社会所普遍信服,动产的占有与交付时依据社会生活长时间里的公示手段,其法律后果也当然为社会所承认。[47]基于国家机关所为登记的信誉和一般的生活习惯,登记的权利人与动产的实际占有人,具有一种使人产生合理信赖的权利“外观”,如果该权利外观所表现的权利状况不能为社会一般人所信赖,则势必造成物权秩序的混乱,滞碍交易的进行,交易的安全也难以得到维护。因此,自德国民法确认物权公示的权利正确性推定效力规则以来,该规则得到各国法律的普遍接受,即使在法国、日本这些采行公示对抗主义的国家,实际上也是承认该规则的。[48]
    
    其二,善意保护效力。物权公示的善意保护效力,是指法律对第三人因信赖物权公示而从公示的物权人处善意取得物权的,予以强制保护,使其免受任何人追夺的效力。换言之,在公示的物权人与真实的物权人不一致的情况下,信赖公示而与公示的物权人进行交易行为的人,法律承认其产生与真实的物权人进行交易的相同效果。
    
    物权公示产生公信力,并不意味着对真正权利人利益的忽视,也不意味着公信力对任何人均能产生。因为在发生登记的不动产物权与真实物权不一致的情况下,真正权利人可以提出“异议登记”和“更正登记”;另外,公信力原则只适用于善意第三人,而不适用于恶意第三人,即法律只对不知真情且无重大过失而信赖公示的物权并与公示的物权人进行交易行为的人予以保护,明知公示的权利有瑕疵而仍与其发生交易行为的恶意第三人,则不具备受公信力保护的前提,其所取得的权利得被追夺。
    
    理论上通常将公信原则与公示原则并列作为物权变动的原则。所谓公信原则,就是依法定方式进行公示的物权,具有社会公信力,即使其与真实的权利状态不符,法律对信赖公示的善意第三人从公示的物权人处所取得的权利仍予以保护的原则。依此原则,公示所表彰的物权即使与真实的物权状况不一致,对于信赖公示的物权而进行交易行为的第三人,法律仍承认能够发生与真实物权存在的相同效果,也即是说,只要物权的变动符合法律规定的公示方式,对善意当事人就具有完全的效力。一言以蔽之,公信原则实际上就是赋予物权公示以公信力的原则。公信原则的内容,就是对前述公示的公信力内容的概括。
    
    不少学者认为,公信原则与公示原则相辅相成,以不同的功能确保物权变动快捷、顺畅、安全地完成。公示原则的作用主要在于使人“知”,公信原则的作用则在于使人“信”。[49]公信原则以公示原则为基础,并在功能上加以补充:公示原则只提供给当事人消极的信赖,即“只要没有公示就没有物权变动”的信赖,而公信原则则进一步保护当事人积极的信赖,即“只要有公示就有物权变动”的信赖。[50]公信原则有力的保护了信赖公示而从事正常交易活动的善意受让人,体现了鼓励交易和维护交易安全的立法宗旨,尽管公信原则对公示有瑕疵的真正物权人的权利有所牺牲,但由于有适用条件和范围的限制,能够求得真正物权人与善意第三人之间利益的相对平衡,兼顾了财产的静态安全与动态安全,因此,获得各国法律的普遍确认。我们认为,在理论上无论是将公信原则与公示原则并列作为物权变动的原则,还是明确肯定公示原则并确认物权公示具有公信力,只是观察的角度和对物权法基本原则的体系归纳方式稍有不同,两者并无实质的差异,均可成立。但从立法技术而言,在“一般规定”中确认公示原则,而将公示的公信力规定于“物权变动”一章中的“不动产登记”和“动产的占有与交付”目次下,更为恰当。
    
    (四)关于物权变动与其原因行为的区分原则
    
    物权变动与其原因行为的区分原则,又称物权变动与其基础关系的区分原则、物权变动的原因与结果的区分原则,简称区分原则或分离原则,是指在发生物权变动时,物权变动的原因与结果作为两个法律事实,他们的成立生效应依据不同的法律根据的原则。区分原则的基本含义,可以归纳为两点:其一,物权变动的基础关系即原因行为的成立,必须按照该行为成立的自身要件予以判断,而不能以物权的变动是否成就为判断标准。其二,物权的变动,必须以动产的交付与不动产的登记为必要条件,而不能认为基础关系或原因行为的成立生效就必然发生物权变动的效果。[51]
    
    区分原则中所言的物权变动的原因行为,也就是以发生物权变动为目的的基础关系,这些原因行为或基础关系主要是买卖合同、设定用益物权的合同以及抵押合同、质押合同等,此属债权法律关系的范畴,其成立、生效的要件应依据债权法、合同法的规定来判断;区分原则中所言的物权变动,即是指所有权的转移以及用益物权和担保物权的设立,这是物权法上所规定的事项,依物权公示原则,不动产物权的变动只能在登记时生效,动产物权的变动只能在占有交付时生效,未经公示的,不能发生物权变动的效果;因要件的不同,物权变动因为公示的欠缺而不能完成时,不能反射到原因行为之上而使依债法规定应为有效的合同归于无效,有过错的当事人仍应承担债务不履行的违约责任。
    
    作为原因行为的债权合同的成立生效与物权变动的结果之间的区分,并不是人为的拟制,而是对客观事实的准确描述。在原因行为中,当事人享有债法上的权利,并承担债法上的义务;而在结果行为中,当事人完成物权的变动,使得物权能够产生排他性的后果。无论物权变动的具体原因行为是什么,原因行为的成立与物权的变动都不是一个法律事实,而是两个区分的法律事实。区分原则的建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理,而且是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、为物权变动与债权变动建立科学规范基础、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。[52]
    
    区分原则的价值在于:
    
    其一,在合同生效而物权变动尚未成就的情况下,发挥保护合同当事人的债权请求权的作用。在物权变动尚未发生以及不能发生的情况下,不能否定有效成立的合同的效力,违约的合同当事人应当承担违约责任,另一方当事人可以不同的情形而请求实际履行或强制履行(由法院强制交付或办理登记),或者请求支付违约金、赔偿金。
    
    其二,在原因行为生效与物权的公示异时完成的情况下,发挥确定物权变动的准确时间界限和保护第三人的正当利益的作用。在原因行为有效成立,而物权变动的公示嗣后完成的情况下,物权变动的时间应以公示完成的时间为准;在交易行为连续发生,物权又被第三人取得的情况下,只要前一物权取得人的物权公示没有瑕疵,其后的当事人(第三人)因信赖该公示而再行取得的物权就应受法律保护,甚至在前一物权变动的原因行为无效或被撤销的情况下也同样应保护第三人的正当利益。
    
    其三,有利于建立严密、和谐的物权法理论体系,澄清物权变动的原因与结果的关系问题上的模糊认识,匡正现行有关规定与做法的错误。由上述阐释可以看出,区分原则与物权法的其他原则尤其是和物权公示原则是一脉相承的,具有内在的和谐、统一性,忽视或否定区分原则将会导致物权变动的基本理论体系发生紊乱。因此,在理论上张扬区分原则、在立法上明确其地位,具有重要的现实意义。
    
    在我国物权法制定中,学者建议稿中将“物权变动与其原因行为的区分原则”整体表述为:“以发生物权变动为目地的原因行为,自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时,有过错的当事人应当承担违约责任。”对抵押合同与抵押权、质押合同与质权等具体问题,规定:“抵押合同自成立之日生效”,“抵押权自抵押登记之日设定”;动产质押合同“自合同成立之日生效”,而动产质权“自出质人向质权人移转质物的占有时设定”。[53]我们认为,这些表述是非常准确的,值得为立法所接受。不过,在观念上和物权法基本原则的体系上,笔者认为区分原则应属物权公示原则的当然组成部分,而不是单独存在的原则。

 

注释:

[1] 王泽鉴:《民法物权》(1),中国政法大学出版社2001年版,第20~21页。
    
    [2] 孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第78页以下。另见[德]鲍尔、施蒂尔纳著,张双根译:《德国物权法》(上册),法律出版社2004年版,第58页以下。
    
    [3] 温世扬:《物权法要论》,武汉大学出版社1997年版,第21页。
    
    [4] 代表性的著作有张俊浩主编:《民法学原理》(上),中国政法大学出版社2000年版,第388页以下;郭明瑞等:《民商法原理》(二),中国人民大学出版社2000年版,第9页以下;王利明:《物权法论》(修订本),中国政法大学出版社2003年版,第77页以下。
    
    [5]崔建远:“我国物权法应选取的结构原则”,载《法制与社会发展》,1995年第3期。
    
    [6] 王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第68页、73页。
    
    [7] 钱明星:“论我国物权法的基本原则”,载《北京大学学报》(哲社版),1998年第1期。
    
    [8] 参见梁慧星等:《中国物权法草案建议稿—条文说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第99页;刘保玉:“论物权之间的相斥与相容关系”,载《法学论坛》2001年第2期。
    
    [9] 参见房绍坤、叶军:“论物权法的基本原则”,载《安徽大学学报》(哲社版)1996年第4期。
    
    [10] 参见梁慧星等:《中国物权法草案建议稿》第一章第一节及相关条文的解释。
    
    [11] 参见王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》(中国法制出版社2001年版)第一章第一节及相关条文的解释。,
    
    [12]法工委:《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》及其说明(2002年1月28日印发)。据称,在将该征求意见稿修订后编入《中华人民共和国民法(草案)》(2003年1月14日印发)时,对上述原则及其条文表述稍有调整。
    
    [13] 参见参见梁慧星等:《中国物权法草案建议稿》,第116页。
    
    [14] 法工委印发的民法(草案)第二编“物权法”中,也已将物权法(征求意见稿)中体现“坚持社会主义经济制度原则”的第三条删除。
    
    [15] 参见田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第444页。
    
    [16]王泽鉴:《民法物权》(1),第20~21页。
    
    [17] 参见谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年版,第26页以下;梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第20页;孙宪忠:《德国当代物权法》,第82页。
    
    [18] 谢在全:《民法物权论》(上),第18页。
    
    [19] 中国社科院法学所物权法研究课题组:“制定中国物权法的基本思路”,载《法学研究》1995年第3期。
    
    [20] 崔建远:“我国物权法应选取的结构原则”,载《法制与社会发展》1995年第3期。
    
    [21] 钱明星:“论我国物权法的基本原则”,载《北京大学学报》(哲社版)1998年第1期。 
    
    [22] 梁慧星等:《中国物权法草案建议稿》,第99页。
    
    [23] 温世扬:《物权法要论》,第25页。
    
    [24] 郭明瑞等:《民商法原理》(二),第11页以下。
    
    [25] 王利明:《物权法研究》,第79页。
    
    [26] 谢在全:《民法物权论》(上),第18页;中国社科院法学所物权法研究课题组:“制定中国物权法的基本思路”,载《法学研究》1995年第3期。
    
    [27] 崔建远:“我国物权法应选取的结构原则”,载《法制与社会发展》1995年第3期,第28页。
    
    [28] 张俊浩主编:《民法学原理》(上),第388页;郭明瑞等:《民商法原理》(二),第12页;马俊驹、余延满:《民法原论》(上),法律出版社1998年版,第347页。
    
    [29] 刘保玉:“论物权之间的相斥与相容关系”,载《法学论坛》2001年第2期。
    
    [30] 尹田:“论一物一权原则及其与‘双重所有权’理论的冲突”,载《中国法学》2002年第3期。
    
    [31] 参见谢在全:《民法物权论》(上),第41~42页;马俊驹、余延满:《民法原论》(上),第346页;梁慧星、陈华彬:《物权法》,第49~50页;郭明瑞等:《民商法原理》(二),第10页。
    
    [32]谢在全:《民法物权论》(上),第44页;梁慧星、陈华彬:《物权法》,第47页。
    
    [33]郭明瑞等:《民商法原理》(二),第9页;马俊驹、余延满:《民法原论》(上),第345页;王利明:《物权法研究》,第74页。
    
    [34]梁慧星等:《中国物权法草案建议稿》,第103页以下。
    
    [35]梁慧星、陈华彬:《物权法》,第52页。
    
    [36] 郑玉波:《民法物权》,台湾三民书局1988年版,第16页。
    
    [37]钱明星:“论我国物权法的基本原则”,载《北京大学学报》(哲社版)1998年第1期;马俊驹、余延满:《民法原论》(上),第345页。
    
    [38] 参见梁慧星等:《中国物权法草案建议稿》,第101页以下;王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,第157页。
    
    [39]参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,第51~52页。
    
    [40]郑玉波:《民法物权》,第28页。
    
    [41] 谢在全:《民法物权论》(上),第48页。
    
    [42] 转引自王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1),中国政法大学出版社1998年版,第162页。
    
    [43]参见王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,第157页;王利明:《物权法研究》,第78页。
    
    [44]而非因法律行为而发生的物权变动,则因法律规定的事实条件成就而直接发生物权变动的结果,即不经物权公示而直接生效。惟非基于法律行为而发生的物权变动,如果为不动产物权而未进行登记、动产物权而未交付物的占有的,法律上通常对权利取得人作出“不得处分其物”的限制,也就是说,公示仅是非因法律行为而取得物权的人处分其权利的要件。
    
    [45]不惟不动产物权的公示以登记为方法,对某些特定的动产(主要是机动车辆、船舶、航空器等)物权,法律上也采用了登记的管理和公示方法。
    
    [46] 参见孙宪忠:《德国当代物权法》,第83页以下;梁慧星等:《中国物权法草案建议稿》,第110页;参见孙毅:“物权法公示公信原则研究”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第7卷,第475页以下。
    
    [47]梁慧星等:《中国物权法草案建议稿》,第110页。
    
    [48] 孙宪忠:《德国当代物权法》,第84页以下。
    
    [49] 钱明星:《物权法原理》,第43页。
    
    [50] 参见孙毅:“物权法公示公信原则研究”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第7卷,第465页。
    
    [51] 孙宪忠:“论物权变动的原因与结果的区分原则”,载《法学研究》1999年第5期。
    
    [52]孙宪忠:“论物权变动的原因与结果的区分原则”,载《法学研究》1999年第5期。
    
    [53]参见梁慧星等:《中国物权法草案建议稿》,第7条,第310、312条,第363条。

 

作者简介:刘保玉,山东大学法学院副院长、教授

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