对于人格与人格权的探讨，须对人的本质有足够的认识。人是法之形成的中心点，是人格承载的实体，是人格权的享有者和支配者。人由物质的身体和自我的心灵构成，具有天然的能力、本能冲动、意志目标等品质，他的各种活动领域或参与群体所应遵循的客观规律性，决定着法的基本原则和具体制度的内容。人的智慧、渴望和追求，是他独立自主地塑造自己生活的前提和条件，因而也是法必须尊重的价值尺度。我们无论认识法的本质，还是解释法的原则，包括对人格权法的构建都“需要到人的本质中去寻找”答案，[1]并以此作为研究的起点。

    

一、近代民法上的人格，是理性哲学对于人的本质认识的结果

    人是什么？这是个很深奥且永恒的课题。一般认为，对人本质的认识是哲学研究的出发点和核心内容。西方哲学史上围绕人的研究，产生过多种学说。古希腊人由最初关心的自然问题，而逐渐转入对人本身的关怀。真正开始“人学”研究的是苏格拉底，他提出的著名命题是“认识你自己”，就是要人探求人本身是什么。苏格拉底从公正、勇敢、节制、善等概念出发，揭示出人的各种品质，把人定位在求知和求善的德性之上。他认为，人应该是一个不断审视、追问其自身的存在物。早期斯多葛学派以伦理学为中心，强调人是自然的一部分，认为只有善才能和理性和谐，成为有美德的人，否则只是恶。在斯多葛学派看来，人是以其内在固有的判断力即理性，获得了一个温情世界的宁静秩序，获得了支撑其坚强活下去的生命本身的价值和力量。

    公元11至18世纪，欧洲经历了两次大的精神洗礼，即文艺复兴和启蒙思想运动。此后，人文主义兴起，高扬人的理性本质和自由意志，入学研究进入了一个新的历史阶段。人文主义以世俗的人为中心，肯定人的价值，注重人的现世生活，要求人的个性解放和自由平等，推崇人的感性经验和理性思维，其思想基础是抽象的人性论。

    法国笛卡儿(Rene Descartes)是近代西方哲学的创始人。他从理性主义的认识论出发，提出“我思故我在”，以此证明主体的存在。按照其二元的本体论，人的物质实体和心灵实体相互区别，其中“人格”就等于是心灵实体，并因而与其肉体相独立。英国洛克则从经验主义的认识出发，提出了所谓人格同一性理论，[2]将人与人格的概念加以区分，人不包含理性，只指特定的身体形状和大小；人格则是有思想、有智慧的理性东西。从这个意义上讲，洛克将原本属于人的因素，即自我意识抽象出来构成人格，形成一种抽象的、超越自然的存在实体。洛克和笛卡儿虽然对理性主义哲学持有不同的立场，但均对人与人格的分离作出本体论的思考。德国康德强调人的伦理性和人格的伦理内容。在康德看来，人的伦理性是指人的理性对先验的道德法则的绝对遵从，而人格则是“把人类与只有知性才能思考的事物秩序联系起来的东西，这个事物秩序主宰着整个感官世界，与此同时还主宰着人在实践中的可经验性地规定的存有及一切目的的整体。”[3]因此，人是一种双重存在物，既是感性的，也是理性的，但其本质在于理性，而理性进一步决定了人格的内容。黑格尔认为人作为******的有机体是自然界发展的最高阶段，是精神在自然界中最完善的表现，而精神虽出于自然又高于自然。与人的本质相适应，人格的内涵包括两个方面：一是个人的欲望和行为是受限的，它须在一定的规定性范围内形成自我意识，构成人格的精神发展阶段；二是个人是在有限性中享有无限的、普遍的自由的，当“自在自为”存在的精神以抽象的、自由的自我为其目的时，人格的概念才能成立。黑格尔指出：“人实质上不同于主体，因为主体只是人格的可能性，所有的生物一般说来都是主体。所以人是意识到这种主体性的主体。”“人格的要义在于，我作为这个人，在一切方面都完全是被规定了的和有限的，……我是在有限性中知道自己是某种无限的、普遍的、自由的东西。”[4]可见，根据黑格尔的观点，“人格”指的就是真正自由的个体性，它具有自我实体的性质。[5]

    由此可以看出，虽然近代西方哲学对于人的本质的认识，众说纷纭，但是均承续了古代希腊哲学思想，将人的本质与人的肉体存在相分离，而与其理性的属性相联系——人指有理性的存在。某物如果既有理性又是整个人类的属员，它就是人。在此基础上，所谓“人格”，就是指作为“理性的存在”——而不是“肉体的存在”——的人，与“人格”直接联系的，是人的“理性”本质的一面。因此，在近代西方哲学中，人格不过是哲学思想上对于人的本质的总结。

    从法律的层面来看，民法上所谓的“人格”，是指人的法律主体的资格。白罗马法以来，民法即形成了“生物人”与“法律人”相互区分的人格技术。在这个技术中，生物人之所以能够获得法律上的主体资格，必然具有其为法律所认可的“适格条件”。在罗马法上，这个条件表现为人的各种各样的身份——罗马法上的人，“除了是人以外，还需要具备其他基本条件：是自由的(status libertatis)，而且，就市民法关系而言，还应当是市民(status civitatis)。”[6]及至近代，由于工业和科学技术的蓬勃发展，极大地激发了人的无限理性，在主张理性和人本主义的近代哲学思想的影响下，法律将人的具体的身份摒除于人格构成的要素之外，进而将法律主体资格的具备与哲学上抽象的、无差别的“人的理性”本质联系了起来。在法国，由于资产阶级革命的胜利为私法领域的重大变革提供了政治基础，自然法学说为近代民法基本原则的确立奠定了思想根基，使得《法国民法典》最终成为人类法制史上弘扬自然法理念的光辉典范。该法典最终草案的序编中明确规定：“存在着一种普遍的永恒的法，它是一切实在法的渊源：它不过是统治着全人类的自然理性。”[7] 在近代自然法理性精神的引领之下，《法国民法典》开创了以人的自然理性为基础的人格立法模式，将人的伦理价值作为了法律人格的条件。在德国，康德哲学和历史法学派对于自然法思想的反思与批判，事实上也并未动摇近代理性哲学对于人的本质的判断；相应地，《德国民法典》虽然将“权利能力”作为法律人格的条件，但是“权利能力”这一概念本身，却仍然是以理性哲学上人的伦理价值为其基础的——作为实在法概念的“权利能力”，只不过是“在关于人类本质的现代哲学沉思”基础上的一个“法律命令”[8]。

    由此可以看出，理性哲学上关于人的本质的认识，对于法律人格的确立具有决定性的作用。在法律上对“人格人”适格条件的判断上，哲学思想关于人的理性本质的判断，为其提供了不容置疑的权威性标准。理性与伦理，业已成为了近代民法人格制度的基石——生而自由、人人平等的法律基本价值；也正是在这个基石之上得以确立。

    

二、与“人格”同质的“人格权”：近代民法的人格价值保护模式

    在近代民法上，人格是以人的伦理价值为实质基础的，而人的伦理价值又具体表现为“生命、身体、健康、自由、尊严、名誉”等范畴。这些范畴，作为“人之所以为人”的条件，构成了人格的基本伦理要素。由于这些人格要素需要得到实在法酌保护，于是在民法上形成了对人格伦理价值的“人之本体”的保护方式。详而言之，由于这些伦理价值作为人格的组成部分，是“内在”于人格的，所以从近代理性哲学的价值判断出发，人的伦理价值成为了人格概念的应有之意——人格之存在，就意味着上述伦理价值之存在。由此决定了近代法律对于人的伦理价值的保护模式，乃是以“人格的保护”为逻辑起点的，即法律通过保护人格之本体，来实现人的伦理价值的保护。这种“人之本体”的法律保护模式，与民法上物权、债权、亲属权以及继承权的立法逻辑形成强烈反差：对于后者而言，法律是通过确认人与身外之物、身外之他人的权利联系，来实现法律保护之目的。换言之，由于基于人之存在，并不能当然地得出人对于相应的物或者他人的支配或请求关系的存在，所以法律保护目的的实现，必须依赖于法律的权利塑造和权利确认方能完成。

    在我国民法上，近代民法上基于人之本体的人格保护模式，被笼统地冠以“人格权”的概念。“人格与人格权的关系问题可以简化为作为主体资格的‘抽象人格’与作为人的身体和精神要素的‘具体人格’之间的关系问题。……抽象人格由人本身(人的存在)和身份要素构成，而人本身则由具体的人格要素构成，具体的人格要素乃是抽象人格存在的根本前提，所以必须加以保护，这就是人格权。因此，具体人格只不过是抽象人格的构成要素之一。”[9]但无可否认的是，这种意义上的“人格权”，与物权、债权、亲属权、继承权等诸多“外在于人”的权利不同。其作为一种“内在于人”的法律地位，或者是自然权利体系中的“天赋权利”，它的内涵与罗马法以及承继罗马法各国的传统权利观念相距甚远。

根据康德的权利体系的划分，权利分为“天赋的权利”和“获得的权利”，人格被视为“天赋的权利”，即与生俱来的自由与平等；物权、债权、亲属权被视为“获得的权利”，属于实在法(民法)确认的对象。在对“自由”的理解上，康德认为人的自由还应具有一种天赋的一般行为的权利，[10]即支配自身、享有意思自由的权利。因此有学者认为这种“天赋的一般行为的权利”就是人格权，它也应与人格一样归属于“天赋的权利”范畴。而且在康德的权利体系中，除身份权和财产权属于“获得的权利”之外，人格权并不包括其中，所以人格权只能归人人格的涵义内，二者同属于“天赋的权利”。[11]按照这种认识，人格与人格权实质上是一个东西，只是表现形式有所不同罢了。正是因为这种认识上的原因，各国民事立法上长久没有采用“人格权’’的概念。直到19世纪中期以后在德国才有专门的理论论述，20世纪初传人法国，二战之后才在德国得到广泛的承认。[12]我们发现，不仅《法国民法典》、《奥地利普通民法》没有规定人格权，而且《德国民法典》对人格权也没有作出明确的规定，那些被我国许多学者认为是“人格权”规定的内容，实际上并非是传统民法意义上的“权利”，而仅仅是法律对于“人格”的保护。《德国民法典》第823条第1款规定：“故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康和自由、所有权或其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿责任。”在这里，一方面人的“生命、身体、健康和自由”并没有定名为“权利”，但它们又需要得到像“权利”一样的法律保护，所以只得将其与所有权或其他权利并列。显然，这是一种似是而非的立法现象。实际上，当新问题的出现与传统理论发生冲突时，暂时采取这种模棱两可的立法技巧也是常见的情形。此后，《瑞士民法典》也同样如此。《瑞士民法典》在开篇的“自然人”一章规定了“人格的焊护”，其核心条款是第28条第1款：“人格受到不法侵害时，为了寻求保护，可以向法官起诉任何加害人。”在这里，虽然人格受到侵害可以得到法律的保护，但它不是作为权利客体被保护的。在传统理论看来，权利的客体只能是“身外之物”，“内在于人”的各种伦理价值要素不能成为权利的客体。此种情况下，如果将人格权置于民法的权利体系之中，就会打破各种权利之间的逻辑关系，这恐怕就是近代大陆法系民法一方面给予人的“生命、身体、健康和自由”以法律保护，另一方面又将其与“所有权或者其他权利”相区别的原因。

现在，几乎没有人再否定“人格权”概念的存在了，但因为它与传统权利理论的定式相悖，加之现行各国民法多将人格权的内容置于主体部分或侵权行为部分来规定，更使一些学者认为人格权在理论上不可能与物权、债权、亲属权、继承权一样独立成编。因为民法所规定的“权利”是“外在于人”的。意大利著名的现代罗马法学家的彼德罗，彭梵得在解释“权利”本质时认为，“受法保障的，在外部世界实施活动(行为)的权能或可能性。”[13]这是一个有代表性、权威性的论断，但他仍然将“权利”的法力确定在“外部世界”的范围。而人格权是不符合这个法力范围的，它所保护的是人的存在，是人自身的伦理价值，是一种“内在于人”的东西。在由法国法学家勒内·达维德起草的《埃塞俄比亚法典》中，将人格权与人格放在自然人一题下同一章内加以规定，并称“内在于人格的权利”。[14]这是一项十分有代表性的立法例，它表明，现代民法虽已有人格权的规定，但它与其他权利的性质是不同的，这里的人格权是一种对人格伦理价值的“内在于人”的保护方式。简言之，人格权只是对人本体的一种保护方式，它与人格都属于主体制度的内容，在现有理论框架内还不可能归人民法权利体系之中。

显然在这里，“人格权”的现实需要与传统民法理论的逻辑体系发生了矛盾。人们要问，民法中真有“人格权”吗？如果人格权与人格是同质的，它们都属于天赋的内在于人的权利，属于自然法原则的领域，又何必要在民法中加以规定呢？




三、作为“权利”的人格权：以权利模式对于人格权的重新解读

事实上，我国已经有学者开始从“权利”的角度来审视人格权了。“人格权所指之人格与作为法律地位的人格非属同类。”[15]“按照康德的权利体系，人格属‘天赋权利’人格权……属于‘获得的权利’，两类法律现象处于不同的层次：一个是前提；一个是结果。”[16]这些观点可资赞同。人格本是一个自然法上的概念，它体现的是人的伦理价值；人格权应是一个实在法上的权利概念，它体现了法律对人的伦理价值的“权利”保护(而不应当是“人之本体”保护)方式。从这个意义上讲，人格与人格权之间既有联系又相区别，一是根源性、原则性的理性信念，一是结果性、权利制度性的法律规范。

在民法上，权利是什么？在近代西方思想史上，荷兰法学家格劳秀斯把权利视为“道德资格”。霍布斯、斯宾诺沙等人将自由视为权利的本质，或者认为权利就是自由。在实证主义和功利主义看来，权利应是实在法上的概念，它应在现实的利益关系中去理解。德国法学家耶林是权利利益说的代表，他认为权利就是以法律保护的利益为目的。此外还有萨维尼、普夫塔等人的权利意思说，等等。

在黑格尔的先验哲学看来，人的本质就是人的意志，人的意志属性首先表现为人具有自我认知的能力，这是人区别于其他生物的根本规定性。但是，人的意志存在的领域，并不能仅仅局限于人的内部。也就是说，不仅“人的本身”可以成为意志的对象，而且“外在于人的事物”也同样可以成为意志的对象。“人为了作为理念而存在，必须给他的自由以外部的领域。”[17]由于这种外部领域当中的事物，是作为意志的对立面而存在的，较之于自由的意志而言，“无意志”与“不自由”成为了外部领域的事物的根本特性。因此，人基于其优越于外部事物的意志，就“有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西”，[18]在这种意志外化的过程中，人与外部事物由主观与客观的对立，走向了主体与客体意义上的统一。进而，人的“主体性”特征，遂在与作为“客体”的外部事物的参照之中，表现出来并且得以实现。显然，存在于人本身并作用于外部事物的意志，在此承担了连接人与外部事物的桥梁的作用。

马克思主义哲学反对黑格尔将人的本质视为“纯粹的主观意志”的唯心主义观念，但是与此同时，又丝毫不否认黑格尔所强调的人的意志对于外部事物的作用，虽然这种作用从唯物主义立场看来是第二位的“反作用”。在马克思主义哲学看来，人并不仅仅是受动的、受制约和受限制的存在物，“这些个人使自己同动物区别开来的第一个历史行动并不是在于他们在思想，而且在于他们开始生产自己所必需的生活资料。”[19]由此可见，黑格尔所主张的“人的存在”必须通过“意志外化”，在与意志对象的“主体——客体”的对比中才能体现出来的思想，在被马克思主义哲学吸收的同时，还被赋予了“社会实践”的内涵。

人的意志以社会实践为依托，在反作用于外部世界的过程中，对于作为个体的人来讲，基于其“优越于外部事物的意志”，人具有“对一切物据为已有的绝对权利”。[20]但是对于社会的人、群体的人来讲，各个个人的这种“绝对权利”必须要受到限制，在个人与他人、社会之间界定一定自由的意志空间。由于意志是一个主观的东西，外化的意志要在外部领域当中获得定在，“单是某物应属于我的这种我的内部表象或意志是不够的……下一步骤才是这一概念的实在化。”[21]或者说，由于纯粹主观的意志在外界是没有意义的，因此人的外在意志要真正成为人与外部事物的中介，它必须有自己的实在化的载体。这一意志的载体，在事实的层面上，通常表现为人支配于意志对象的“行为”；而在法律技术的层面上，人的意志作用于外部事物，是通过“法律”本身的实在性与公开性来体现的。确切地讲，在法律上用以表彰外部事物上人的意志存在的载体，就是“权利”。或者说，权利是连接权利主体与权利客体，即“人”与“人所拥有的东西”的法律上的纽带。人格权既然是权利，当然也是连接主体与客体的纽带。

在人的有序社会中，“人”与“人所拥有的东西”之间是由“权利”连接的，因此，当特定人想要使某项外部事物成为自己拥有的东西，他就必须在法律上享有权利，使该外部事物成为权利的客体。因而，当某一事物被认为是“权利的客体”时，不仅意味着人对外部事物拥有的意志得到了法律的确认，而且还意味着这一“外部事物”作为权利纽带的另外一端存在于人的本体之外。这就是说，只有当“受法律保护”的事物来自人的“外部”时，才可能形成主体与客体的法律关系，进而使其事物成为权利的客体，人对该“外部”客体的权利才得以成立。

如前所述，我们把权利的客体仅限于“外部事物”，必然在法律上形成以下逻辑结构，即“法律之保护”在民法上存在着两种根本模式：一是“权利的保护”模式；二是“人之本体的保护”模式。虽然“权利的保护”与“人之本体的保护”，归要结底都是法律对于人的保护，但是其两者具有明显的法律保护的目的与路径上的差异：前者是一种“外扩”性的法律保护，其目的在于界定人的自由的“外部空间”，以及与他人自由之间的界限。后者则是一种“内敛”性的法律保护，旨在维护人之本体的“内在完整性”。只有在前一种情况下，才会有“权利”的存在。正因为如此，由于理性主义哲学思想所决定，近代民法上人的伦理价值被视为生物人成为法律人的前提，因而被看成是内在于人的事物。因此，在近代民法中，事实上并不存在、也不可能存在“人格权”的概念。相应地，只有将人的伦理价值外在化，法律才能够赋予人的伦理价值以“权利”的可能，进而才能有真正意义上的“人格权”概念的存在。




四、人的伦理价值“外在化”与传统民法人格构造的完善

既然近代民法已经以“人的伦理价值内在化”为出发点，采纳了“人之本体的保护”手段，为什么还要确立“人格权”的概念，使“人的伦理价值外在化”，并构建一种“权利的保护”方式呢？

人的伦理价值在近现代社会的扩张，造成了这样一个令人无法回避的事实。早在19世纪末《德国民法典》还在制定之时，存在于民法典讨论之外的同期理论、学说上，已经开始显现出入的伦理价值的扩张倾向。1890年，美国法学家布尔蒂丝和华伦在哈佛大学的《法学评论》上发表了一篇著名的论文，第一次提出隐私权的概念。1896年，德国学者克思奈出版《肖像权论》提出了完整的肖像权保护法。[22]及至“二战”以后，随着“人权运动”的高涨，人的伦理价值所应涵盖的范围，更是急剧扩展，现在已经远远超越了近代民法的伦理哲学所固有的生命、身体、健康和自由等领域，而扩展至诸如知情、信用、生活安宁乃至居住环境等方方面面。这些新兴的人的伦理价值，如肖像、隐私、知情以及居住环境等，已经远远超越了“人之所以为人”的底线。我们如果将这些价值与人分开，并不能导致对一个法律人的否认。从人本体之存在，并不能引申出诸如肖像、隐私、知情以及居住环境等价值的存在，所以这些新型的人的价值，民法事实上已经无法再被视为“内在于人”的事物了。我们如果仍然按照“本体保护”的模式只能将这些新型的人的价值，排除在民法的保护之外。与此同时，人的伦理价值之于人的意义，现在也并非只局限于静态的“受到保护”，而是有的已经延伸至“交易的领域”。然而，“内在化”的伦理价值观念，却无疑成为这种交易的社会需要的障碍：在“内在化”观念之下，人的伦理价值是作为“人”的组成部分的。其之交易，则意味着将人置于了“交易标的”的地位——这无疑是与人的主体性戒律相冲突的。相反，如果严守“内在化”的观念，那么就必须否定这种交易的合法性——这无疑又与社会的需要相违背。所以伦理价值内在化的观念，是导致上述法律背离于现实生活的症结所在。换言之，由于这些新兴的价值无法被包容于“人所固有的东西”的范畴之内，使得近代民法典的“内在化的伦理价值”的观念，已经无法为它们提供存在的土壤。因此将其视为“外在于人的事物”，并提供“权利”将其与人连接起来，使之成为权利的客体，则是社会发展的一种必然要求。

如前所述，内在化的伦理价值观念，是近代大陆法系民法关于人的伦理性认识的核心，其构成了近代民法人格构造的基础。那么，为了确立起“人格权”的概念，而将人的伦理价值视为外在于人的事物，则必然会产生这样的疑问：人的伦理价值，真的可以从人的属性当中被分离出来吗？这种分离，会不会导致对于传统民法人格构造的颠覆?这就涉及到“人的伦理价值外在化”的可能性问题。

以中西文化对比的角度而观之，如果历史地考察近代民法中内在化的伦理价值观念的由来，我们会发现，这个观念的成立，事实上并不是没有条件的。近代民法中内在化的伦理观念的形成，根源于近代的自然法为代表的理性主义的哲学思想。理性主义哲学下，人在被赋予理性的属性后，其进而又根据这一属性的要求，判断出的人的价值的“应然状态”。因此，与其说人的伦理价值来自于人之本身，不如说其是来自于理性观念的赋予。或者说，当以近代的理性主义哲学作为参照系的时候，人的伦理价值“本来”就是由一个“权威”所赋予给人的“人不可享有的东西”，即外在于人的事物。但是，当一个先于实在法而被赋予了伦理价值的人，转而站在实在法面前的时候，即当以实在法为参照系时，人的伦理价值当然就成了人所固有的、实在法只需加以保护而无需予以确认的人的属性了。由此可见，所谓的内在化的伦理观念，其条件就是人对于其伦理价值的享有，在实在法之外的关于人的伦理哲学中，已经得到了确认。

由此反观中国社会，在中国世俗文化中，儒家根本否认社会是整齐平一的，认为人有智愚贤不肖之分，社会应该有分工，应该有贵贱上下的差异。这种“差异”的维持，就是社会秩序得以维持的基础，而“礼”就是维护这种社会差异的工具。法学也并不否认人的贵贱、尊卑、长幼、亲疏等差异，但是反对将此种差异作为法律适用的不平等的依据。从法家“有功而不能赏，有罪而不能诛，若是而能治民者，未之有也”[23]的警示中，可以看出，其所主张的“法律面前人人平等”以及对于儒家“刑不上大夫”的观念的否定，并不是基于如西方古代自然法思想所主张的“人与人之间所固有的平等性”，而是出于社会控制的需要，即“国之所以治，端在赏罚，一以劝善，一以止奸。”[24]由此可见，无论是儒家还是法家，其所蕴涵的世俗化的中国传统法律思想，皆是以社会秩序的维持为本位，而以人作为控制的目标的。只是在控制的方式上，儒法之间才呈现出了礼法之别、德刑之辨罢了。相应地，由于超越世俗社会秩序的宗教法律观念的缺乏，即“一种关于人格化的神与根据他的形象而制造的独一无二的灵魂之间关系的概念的缺乏，不能为那些可以强调个人之间的独立性、个人相对于他所属的集团和社会的独立性的信念，提供神学理论上的支持。”[25]于是，西方社会近代所历经的自然法观念对于实在法制度的洗礼，在中国社会始终未能发生。既然在中国传统思想上，人的那些固有的伦理价值，并不会因“人之存在”而自然地存在，那么实在法则成为确认“人的伦理价值”的基本方式。因此在我国，民法的制定不会像西方近代民法那样存在着从“内在于人”向“外在于人”的转变，在实现上述转变时，不会形成观念上的重大冲突，也不会导致对于人的伦理性的否认，恰恰相反，我国民法将会在这一“外在化”的过程中直接肩负起启蒙社会的更大责任。

再从法律技术逻辑的角度以观，近代民法秉承罗马法上“生物人与法律人相互分离”的传统，从其人格技术来看，法律人格是“有因的”，其始终是以“具备某种条件”为前提的。这种技术在现行民法体系中，不仅是自然人格的根本性构架，而且也是法人格的根本性构架。在自然人格的场合，以《德国民法典》为例，这种构架中的逻辑关系就是“生物人——伦理价值——权利能力——法律人”。其中，“法律人”的成立是以“伦理价值”为依据的。而当我们将人的“伦理价值”从人的范畴之中抽去之后，即在“生物人——权利能力——法律人”的关系中，民法上的“法律人”就将通过“权利能力”与“生物人”的本性直接连接。于是，作为人之存在标志的“出生”事实，将直接成为“权利能力”的标志，进而成为法律人格的标志。这样一来，一方面，由于“权利能力”在形式上扮演了“法律人格依据”的角色，所以生物人与法律人相互分离的民事主体制度模式，因而得以维持。在法人格的场合，应会形成“社会组织或独立财产——权利能力——法律人”，因而法人制度也不会因此受到冲击。另一方面，由于这事实上并没有超出“权利能力始于出生，人因权利能力的具备，而成为法律主体”的传统民法的形式逻辑，所以也不会造成对于民法基本体系的破坏。

由此可见，通过建立统一的、独立的“人格体”制度，将那些在西方社会看来是不言自明的“人固有的东西”，如生命、身体、健康、自由与尊严，规定为外在的、“人可享有的东西”，不仅是必要的，而且是可能的。通过实在法设置的“权利”(各种人格权)，将这些“外在于人”的价值与人连接起来，就意味着以实在法的权利宣示方式告诉社会，人到底有哪些依法能够享有、能够支配、能够受到法律保护的人格价值，从而达到适应和促进社会进步的立法目的。




五、人格权本质上属于私权，主要应由民法加以规范和保护

早期各国民法典均未对人格权作出正面的赋权性规定，而仅仅作出概括的或者具体的保护性规定，因此有观点认为，人格权或者为一种自然权利，或者为一种法定权利，但不是源于民法的授予，人格权的地位高于民事权利，民法的任务仅仅在于用产生损害赔偿之债的方式对之予以私法领域的法律保护。同时，基于德国联邦法院借助基本法的规定创制一般人格权的事实，还存在着人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是一种由宪法直接创制并具宪法性质的权利的观点。[26]另外，还有学者认为，根据德国法院创制一般人格权的思维，人格权的观念发生了根本性的革命，由以前的“民法典权利”一跃而成为“由宪法保障的基本权利”，人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范支持。[27]然而笔者认为，以上述理由为据，断定人格权是宪法权利而不是民事权利，因而认为人格权是公权利而不是私权利，似理由不足。

早期的《法国民法典》之所以没有规定人格权，是因为当时以维护人格尊严的思想为基础的“人格权”概念尚未形成，它直到康德的伦理主义哲学将人类尊严与法律人格概念结合之后才有可能出现。根据法国学者萨瓦第埃的研究，当时的立宪议会议员还从未想过就人格权提出什么宣言。[28]

至于从《德国民法典》在侵权行为法中对诸如生命、身体、健康、自由、信用、妇女贞操等人格价值进行保护，却没有依此建构人格权利的体系的事实，推断出人格权是由基本法直接规定的权利，民法只能就人格权“分解”后的某些人格要素进行保护的观点，其实是一种误解。事实上，《德国民法典》之所以没有正面对人格权加以规范，并非因为人格权是宪法权利，而是由于以下原因造成的：(1)在传统理论之下，不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则就会得出存在一项“自杀权”的结论；(2)债的产生以财产价值受到侵害为前提，而人格权受到侵害无法产生传统意义之债；(3)人格权的内容和范围无法予以充分明确地确定。[29]正因为如此，德国民法典的立法者未能采取当时已经有学者提出的“一般人格权”的概念。直到1957年，第42届德国法学会议上对一般人格权问题进行了专题讨论，并建议制定特别法以保护人格权。联邦德国司法部接受了法学会议的建议，于1958年起草了“修正民法上保护人格及名誉规定草案”，但该草案在1959年提交国会后，却未能为国会所接受。[30]即使到现在，(1)、(2)两个原因随着社会的发展都已经逐渐排解，但第(3)个原因仍然没有在法学理论上和立法技术上得以解决，所以至今没有在民法上对人格权作出—般性规定。[31]由此可见，《德国民法典》中之所以没有规定人格权的概念，归根到底是囿于哲学上内在化的伦理价值观念的结果，而与人格权究属私法权利或者公法权利的性质辨别无关——正如前文所述，在内在化的伦理价值观念之下，是不可能有人格权这个概念本身的存在的。

那么人格权到底是否为一项“宪法权利”呢？宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是制定其他法律的依据。“在现代，宪法的含义不仅是规定主要国家机关的组织、职权等问题，而是更强调人和公民的权利，以及对国家机关行为的监督。”[32]在宪法规定的人和公民基本权利中，大致可以分为三类：第一类消极性的基本权利，主要指人和公民生命、身体、健康、尊严和自由的权利，国家对这些权利负有不加侵犯与防止侵犯的义务；第二类积极性的基本权利，主要指人和公民受教育、就业和灾害时受国家救济的权利，国家对这些权利负有主动履行和救济的义务；第三类是参政权，如选举权、被选举权、创制权、复决权、控告权等，这些权利的行使以参预国家意思执行为内容。[33]我国也有学者在研究人权理论时，将人和公民基本权利作出更为细致的划分。[34]以上划分，说明一个问题：宪法所规定的公民的各类基本权利，其彼此间在性质上是有差异的。不能简单地认为，宪法是公法，它所规定的是“基本权利”就都是公权利。从宪法的调整对象来看，它具有界定市民社会与政治国家之间关系的功能——宪法不仅调整公法关系，而且也有规范私人关系的内容，并为私法的制定提供依据。由于市民社会与政治国家的分离，个人均具有两重身份，在不同的场合会以不同的身份出现。在宪法规定的“基本权利”中，有的是作为市民社会的个人(民法上称自然人、法人)所享有的权利，其性质属于私权；有的是作为政治生活主体的公民所享有的权利，其性质属于公权利。宪法中规定的私权与民法中规定的私权不同，前者私权在于个人对抗公权力非法的侵害，为国家权力的行使设定限度；后者私权在于界定个人与个人之间私人生活的空间界限，从而达到社会的和谐发展。但是，无论是由宪法规定的私权，还是由民法规定的私权，对市民社会的个人(自然人或法人)来讲，性质是一样的，它们都是在法律上享有或取得某种利益和人格价值的资格或可能性。

按照通行的说法，宪法是“公法”，其规定的“基本权利”就应该是公权利，只有在平等当事人之间才可能存在私权，这种认识值得研究。宪法虽然是规定个人与国家关系的根本法，但个人的“权利”的性质不会因此而改变，不能因为这些“基本权利”具有限制国家权力的功能，因而个人“权利”就成为了公权利。以笔者所见，公权利应指公民对国家政治事务和社会公共事务的参预所应享有的权利，如选举权、言论自由、集会结社、游行示威等权利。而作为市民社会的一员——自然人所享有的、体现私人自由与利益的各种权利均应属于私权。当然，就具体的各项私权而言，并不完全是由民法规定的，如宗教信仰自由、迁徙自由、通讯秘密等权利则应由宪法规定，但它们仍然属于私权，这些私权关系也可以制定单行法加以调整，兼有个人权利和社会权利的性质，是否放在民法中规定是可以讨论的。民法固然是调整平等主体之间的权利义务关系，但“平等主体”仅体现的是调整民事关系的基本原则，而一方当事人的“权利’’是单独存在的事实，其私权性质与其接受何种法律调整无关。我们应该注意到，法律调整的是社会关系、是权利义务关系，并不是调整“权利”本身，任何法律都不可能直接影响“权利’’的性质。同样道理，私权上的财产权和人身权，也受公法性质的刑法和行政法的保护，但我们不能说，因上述私法受到刑法或行政法的保护，所以就是公权利了。    ’

我们也看到，进入20世纪以来，由于公私法之分的动摇或公私法之间的相互渗透，人们对宪法的认识也在发生变化。我国有学者就认为，随着现代法治社会的发展，特别是人权保障的需要，宪法上的调整范围已大为扩展，已适用于调整私法的关系，能直接解决私人之间的争议，因此，宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。[35]这种观点值得重视。现在一些国家，对公民权利的保护也已日益从私法领域扩展到宪法、行政法等公法领域。与此相适应，对违反宪法或其他公法行为的审查或监督制度也日益发展。[36]这说明这样一种趋势，即私权的保护越来越受到重视，它的一些领域开始受到宪法和其他公法的直接保护，以至于有的国家的宪法可以直接适用于私人之间的关系。[37]与此同时，作为调整私权关系的传统民法并没有减弱对私权保护的力度，恰恰相反，新的民法(商法更是如此)制度在建立、原有的制度在完善。上述情形，只能说明宪法在一定范围具有直接调整社会关系的作用和功能，而不能简单地认为某些“私权”开始回归宪法。

2001年，我国山东省高级人民法院在“齐玉苓案”中，根据最高人民法院的“批复”直接援引了宪法中规定的公民享有受教育的基本权利，判决原告胜诉，由此引发了法学界关于“宪法司法化”的讨论。这是一场十分有意义的讨论，它使宪法的主流理念受到一次强烈冲击，至今学界讨论的激情还方兴未艾。事实上，因国家职能的结构性转移，公共职能的日益社会化，人们权利意识的觉醒，权利立法的缺位以及因国家的消极不作为引发的权利虚置现象，使“宪法司法化”问题日趋突出。至于哪些宪法权利可以司法化，即被“私法”适用？这是需要认真研究的。根据德国学者尼伯代的看法，除纯粹的、古典的宪法的基本权利外，有些基本权利具有私法性质，可以为宪法所直接调整。[38]

    笔者同意这样一种认识，宪法不仅仅是一门特殊的“公法”，而是超越简单公私分界的基本法。[39]我国有学者特别指出，“有些宪法权利，既可以指向于国家，也可以指向于私人团体，也就是说，具有国家与私人的二元取向。如人身自由权、人格尊严、财产权、选举权等。”[40]笔者认为，人格权就属于二元性的权利。受教育权应属于具体人格权。这些权利既是宪法权利，也是民法权利，而权利的性质属于私权，即使当它直接适用于宪法时，也是私权，也应按民法的调整方法来处理。人格权是一个不断发展的历史性概念，具有极强的包容性，所以有些人格要素及其组合虽然并未在民法上明文规定为权利，但法官仍然可以依据民法相关原则甚至宪法精神，通过其创造性的司法活动解决相关民事纠纷，以维护法律主体的人格价值。

综上所述，无论是宪法上规定的人格权，还是民法上规定的人格权，在本质上均属于私权。但是宪法在性质上还主要是公法，它所规范的是国家权力、防止国家权力之专断，以保障个人自由。宪法规定的人和公民的基本权利包括若干类型，其中主要有两大类：一是公权利，指公民参与国家政治生活和公共事务的权利，是人权的重要组成部分；二是私权利，指自然人(或法人)维护个人人格要素的权利，即人格权。宪法与民法在对人格权的规定上有一致性，如都对人的生命、健康、尊严、隐私等进行保护。当人格权受到国家(各级政府)的侵害时，应通过行政程序适用国家赔偿法或相关法律规范处理，其主要调整方法是民法的。民法是私法，它所维护的是个人的伦理价值，规范的是个人之间发生的人格权侵害关系。一般情况下，上述情形不应直接适用于宪法规定。宪法是国家的根本法，具有高度的原则性、概括性以及广阔的弹性空间，因此不可能包罗人格权的各个方面。民法是重要的部门法，具有明确的规范性、可操作性以及司法适用性。因此，人格权由民法主要规范和保护，既符合法理，也便于司法实践。

  

注释:

[1] [德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2004年版，第150页。

[2]洛克研究人格同一性的目的是实用主义的，他并不是要确立一个形而上学的人的本质，而是要确立社会生活中的道德和法律行为的主体，从而保证赏罚的公正。在洛克那里，人格、自我及道德、法律责任主体，基于一个共同的意识而成为同一的东西了。

[3] [德]康德：《实践理性批判》，杨祖陶、邓晓芒译，人民出版社2001年版，第352页。

[4] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第45-46页。

[5]林喆：《权利的法哲学》，山东人民出版社1999年版，第236页。

[6] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版杜1992年版，第29页。

[7] [法]阿·布瓦斯泰尔：《法国民法典与法哲学》，钟继军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》(第2卷)，中国法制出版社2001年版，第290页。

[8] [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版、第60页。

[9]李中原：《人身关系六题》，《法学》2003年第1期。

[10] [德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第50页。

[11]李中原：《人身关系六题》，《法学》2003年第1期。

[12] [日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第8卷)，法律出版社1997年版，第178页-179页。

[13] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第23页。

[14] 《埃塞俄比亚民法典》于1960年5月5日颁布，同年9月11日生效。这部法典是由法国著名比较法学家勒内·达维德，博采法国法、瑞士法、以色列法、葡萄牙法、南斯拉夫法、英国法和希腊、埃及民法的优良因素，经过长期工作完成的，这是一部具有典型意义的现代民法典(参见徐国栋为该法典的中译本所作的《埃塞俄比亚法典：两股改革热情碰撞的结晶》一文)。

[15]尹田：《论人格权的本质》，《法学研究》2003年第4期。

[16]徐国栋：《再论人身关系——兼评民法典总则编条文建议稿第3条》，《中国法学》2002年第4期。

[17] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第50-51页。

[18] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第50-51页。

[19] 《马克思恩格斯全集》(第1卷)，第24页。

[20] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第52页。

[21] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第51页。

[22]吕光：《大众传播与法律》，台湾商务印书馆1981年版，第63-64页。转引自杨立新、孙博：《国外人格权的历史发展》，《河北法学》1995年第4期。

[23] 《管子》卷二，《七法》。

[24]瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第309页。

[25] [美]R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2001年版，第95页。

[26]尹田：《论人格权的本质》，《法学研究》2003年第4期。

[27]参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2辑。

[28]转引自[日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第8卷)，法律出版社1997年版，第176页。

[29]参见[德]穆格丹：《德国民法典立法资料汇编》(第2卷)，第1072、1077、1119页；第3卷，第61页。

[30]参见施启扬：《从个别人格权到一般人格权》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑》，第394页。

[31]参见[德]霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第23卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2002年版。

[32]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第98页。

[33]参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第71页。

[34]关于基本人权的分类，归结起来，大致有以下两种：一是按主体分类，可以分为个人基本人权，包括个人权利、社会权利、经济权利、政治权利，其中个人权利大致有与人身相联系的各种人格权，此外还有集体的基本人权；二是按权利内容分类，依据基本人权与基本权利的大体一致性，以宪法规定的人和公民的基本权利来划分，也可以按照政治、经济、文化等不同内容来分类。也有学者将人和公民的基本权利分为四类：第一类，社会权利，包括劳动权、物质保障权、休息权、保健权等；第二类，政治权利与自由，包括选举权、言论、出版、集会、结社、游行、示威、请愿以及批评建议、控告权等；第三类，文化教育权利；第四类，个人权利和自由，包括宗教信仰自由、迁徙自由、人身不可侵犯、通讯秘密等。显然，以上第二类是属于公民亭有的公权利，其他各类中不完全是公权利(参见韩德培、李龙主编：《人权的理论与实践》，武汉大学出版社1995年版，第373～376页)。因为基本人权的外延比宪法规定的“基本权利”要宽，所以以上列举的分类并不完全妥当，仅供学人参考而已。关于人格权与人权的关系，本文随后讨论。

[35]蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期。

[36]参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第93页。

[37]资料表明，有的国家的宪法规定了可以直接适用于私人之间关系的宪法条款，如德国基本法第9条明文规定基本权利有直接之私法适用性，即指结杜自由的保护。美国宪法第13条修正案第1项明确规定：合众国境内或受合众国管辖的任何地区内，不准有奴役或强迫劳役的情形存在，惟用以惩罚业经定罪的罪犯不在此限。该条在私人之间也具有直接适用的效力。甚至有些国家的宪法规定其有关基本权利的所有规定对于私人具有直接适用的效力，如南非1996年制定的宪法，在第二章和第八章中，把权利法案作为“南非民主的基石”，“它铭记着南非全体人民的权利，并确认人的尊严，平等和自由的民主价值”，“国家必须尊重、保护、促进、和实现权利法案中的权利”，“权利法案适用于全部法律，并对立法、行政、司法和国家所有要关都具约束力”，“对自然人或法人具有约束力”(参见韩大元：《外国宪法》，中国人民大学出版社2000年版，第378页)。不过，以上的立法情形还不能认为宪法已经在某些适用的领域代替了民法和其他部门法。

[38]参见刘志刚：《宪法“私法”适用的法理分析》，《法学研究》2004年第2期。

[39]参考蔡定剑与童之伟教授在2001年宪法学年会上的发言。转引自张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，《比较法研究》2004年第2期。在现代社会，宪法对整个法律体系的影响是不可忽视的，脱离宪法来解释各个部门法是不可行的。在现代宪政制度之下，各个部门法都要符合宪法的规定，在各个部门法的法律解释方法中都有合宪性解释方法，这就是奥地利学者凯尔森(Hans Kelsen)所谓的法律规范效力的位阶理论或金字塔理论。按照凯尔森的见解，法律位阶理论是从动态的法律秩序上来讲的，主要是具有形式上的意义，是具有高一级效力的规范，或仅仅是授权规范，即规定谁有权依据一定的程序制定下级规范，很少或者不对下级规范的内容作出规定。因此，宪法作为部门法的效力来源主要是形式上的。

[40]参考蔡定剑与童之伟教授在2001年宪法学年会上的发言。转引自张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，《比较法研究》2004年第2期。  


本文载于：《法学》2005年第12期（总第289期）

作者简介:马俊驹，教授，博士生导师，现任清华大学学术委员会副主任兼法学院学术委员会主任，中国法学会民法学经济法学研究会副会长。