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“物权请求权”抑或“物权的保护”


论我国物权立法中物权保护机制的体系构建
发布时间:2006年3月2日 麻昌华、王伟 点击次数:3776

[摘 要]:
因为在构成机理和功能目的上的差异,物权请求权与侵权损害赔偿请求权制度是两种不同的物权保护机制,应该分离规制,建立物权性质的保护与债权性质的保护区分规范的二元保护结构。我国的当前的民事立法中,关于“物权请求权”或者说“物权的保护”的制度设计,要注意整个物权民法保护机制的协调性和体系化。
[关键词]:
物权请求权 侵权请求权 物权的保护 物权保护体系

 

    “无救济即无权利”,这句罗马法谚精要地阐明了权利的保护救济之于权利的命脉性意义。在我国的物权立法中,物权的保护机制的建立同物权类型的确立、物权体系的完善、物权变动模式的选择等具有同等的重要性,不容忽视。就目前已存在的各个物权法草案来看,学界对于物权保护机制的体系结构这一基础性问题尚存争议。一般认为,物权的民法保护方法有两种:物权性质的保护和债权性质的保护,前者指物权请求权制度,后者主要指侵权损害赔偿请求权制度。[1]争议的焦点在于:前述两种保护机制是分离规范,仅在物权法中构建“物权请求权”制度,还是两种机制合一规范,用“物权的保护”涵摄物权请求权与侵权损害赔偿请求权,将其均置于物权法中。笔者拟通过对历史及现存的各种物权保护立法型态的考察,分析上述两种模式的优劣,并具体检讨各草案的相关设计,期能对我国物权立法中物权保护体系的合理构架有所建言。

    一、关于物权保护机制的诸立法型态考察 

    笔者拟先从历史及现存各国立法例考察的角度,粗略梳理物权保护制度的历史沿革,重点关注物权请求权的发展和物权保护制度在体系上的建构。

    首先从罗马法谈起。在罗马法中,实体权利与诉讼权利并未区分,权利的一系列制度包括权利的保护都包含在诉讼制度中。罗马法的诉讼制度分为“对物之诉”和“对人之诉”。“对物之诉是我们据以主张某个有形物是我们的或者主张我们享有某项权利(例如使用权、用益权、通行权、引水权、加高权或者观望权)的诉讼;或者说,在这种诉讼中,对立方当事人提起的是排除妨害之诉。”[2]罗马法在其物法中对所有权采取了返还所有权之诉、所有权保全之诉、占有回复之诉等保护方法;对他物权规定了永佃权诉、抵押权诉、占有令状等保护方法。[3]与此同时,在罗马法的债法体系中,债的发生依据分为契约、准契约、私犯三类,私犯又分为盗窃、强盗、对物私犯和对人私犯四种,其中前三种私犯均涉及物权的保护,尤以对物私犯为重。[4]对物私犯即对物的侵害,是行为人侵害他人的财物依法应承担赔偿责任的行为。在私犯的构成要件中,要求行为人须有过错,私犯作为归责原因对物权人的实际损害加以保护是以科以侵害人一定的负担而填补受害人的损失为目的的。由此可见,虽尚未建立请求权制度,但罗马法已初步确立了物权性保护和侵权性保护两种物权的保护机制,前者是权利回复之诉,后者是损失填补之诉,分别规定于物法和债法之中。两种机制依各自的功能发挥作用,构筑了古罗马严密的物权保护体系。

    在《法国民法典》中,实体权利和诉讼权利虽然有了一定程度上的分化,但并不完全,在法典中还包含着大量的程序法和诉权的条款。因为这种实体与诉讼藕断丝连的状况,法国法没有提出实体法上的请求权概念,当然在《法国民法典》中就没有相关的物权请求权实体制度,对于所有权和其他物权的保护依然采取赋予诉权的方法。在《法国民事诉讼法典》中诉权制度中存在物权请求权诉讼的规定,其主要见于不动产的物权诉讼中。[5]与此相对照的是侵权损害赔偿制度的发展,《法国民法典》第1382条作出了关于一般侵权行为的规定。该条规定:“任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿之责任。”这一条款首次明晰了损害赔偿责任的构成,以其普适性和灵活性备受赞誉。在这里可以从容地找到物权保护机制中有关损害赔偿的相关依据,虽然还没有损害赔偿请求权的提法,但是对受害人损失利益的填补和救助已经相当得力了。尽管法国法中物权请求权的规定既不直接具体又缺乏系统性,其沿袭罗马法又不及罗马法对物之诉那般条理化,但我们还是依稀能够看到法国法对于建立物权保护体制所做的努力,至少它仍然注意了物权回复之诉与损害赔偿机制的区别,将两者分别作为物权性的保护机制和债权性的保护机制分开规定于不同的法典中。

    物权请求权制度的正式确立应该是《德国民法典》的功劳。德国著名法学家温德沙伊德从罗马法“诉”的概念中发展出了实体法上的请求权概念。[6]“请求权的内容,在债权领域,是与被侵害的权利内容相同的,但是在物权领域,物权因受到侵害而产生以前未曾有过的人与人之间的特定关系——即获得了请求权”,[7]在这里,温氏实际上就把请求权定位为了基础权利的救济权,又缘于德国法学一贯的体系化追求,进而基于债权于物权的两分演绎出了债权请求权与物权请求权的区分。《德国民法典》中直接使用了请求权的名称,并在其物权法第三章“所有权”中规定了专节“基于所有权的请求权”。德国法在承继罗马法对物之诉制度的基础上,将所有权的请求权类型化,在其第985条中规定:“所有权人可以要求占有人返还其物。”第1004条规定:“所有权有受到除剥夺或者扣留以外的其他方式的妨害时,可以要求妨害人排除妨害。所有权有继续受妨害之虞的,可以提起停止妨害之诉。”被后世学者广泛推崇的由返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权组成的物权请求权经典模式即来源于此。此外,《德国民法典》中还有许多他物权,如地上权、地役权、用益权、抵押权等准用所有权请求权的条款。如第1027条规定:“地役权受到妨害时,地役权人享有第1004条规定的权利。”进而形成了以所有权保护为核心,他物权准用关于所有权保护规定的独特体系。同时,《德国民法典》也规定了侵权损害赔偿制度,在其第823条关于侵权的一般条款中规定:“因故意或过失,不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者,对所生之损害应负赔偿责任。”可见,德国法也注重对于物权人利益受损的填补救济机制的建立,将其和人身权等绝对权的损害补偿保护一体规定于债权法中。可见,在《德国民法典》中,同样建构了以物权请求权为内容的物权性保护和以损害赔偿请求权为内容的债权性保护两种机制,并且将它们清晰地区分规定于物权法和债权法中。

    作为《德国民法典》的追随者,日本民法和我国台湾地区民法也因袭了这一模式。《日本民法典》虽然没有规定物权请求权,然而由于法律适用上的窘境,最终不得不通过判例来承认物权请求权,日本最高法院在昭和12年11月19日的判例中指出:基于所有权的效力得请求排除妨害或防止其危险。[8]同时,《日本民法典》也规定了侵权损害赔偿请求权,作为债权性的物权保护机制。我国台湾地区民法典对物权请求权作了较为详细的规定,其第767条规定:“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者,得请求返还之。对于妨害其所有权者,得请求除去之。有妨害其所有权之虞者,得请求防止之。”它将物权请求权的三种类型规定于一个条文里,并且也规定了他物权的准用条款。至于侵权损害赔偿制度,也因袭德国法,在其债法部分规定了侵权行为的一般条款:“因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。”此可谓物权的债权性保护机制。

    晚近制定的民法典,或采法国模式或采德国法模式,但大都明确区分物权与债权,进而对物权的保护机制也有明确的区分,只是在具体章节设计上有所不同。《意大利民法典》对物权的保护依照罗马法及《法国民法典》的体例,在其“所有权”一编中设置了专节“保护所有权的诉讼”。其第948条第一款为“返还之诉”:“物的所有人可以向占有人或持有人要求返还该所有物。”第949条为“否认之诉”:“因惧怕遭受损害,物的所有人可以宣告在自己的物上不存在他人认定的权利而提起否认所有权之诉。受到侵犯或者骚扰的物的所有人,除请求法院判处赔偿损失外,亦可请求责令停止侵犯或骚扰。”从内容上来看,这两条虽然没有脱离法国法式的诉讼与实体未完全分离的模式,但实际上已经包含了所有权返还请求权、妨害排除请求权及妨害防止请求权。[9]并且,较之于法国法,又进了一步,在物权编中直接规定了保护物权的诉讼,结合其在债编 “不法行为”一章中对于损害赔偿的一般规定,《意大利民法典》的物权保护也算机制完善、体系清晰了。《俄罗斯联邦民法典》第二编“所有权和其他物权”即传统意义上之物权编,其中设专章“所有权和其他物权的保护”规定了物权的保护问题,可是从其内容上来看,实际上仍然只是物权请求权保护机制,而并非将物权的所有保护机制统一囊括。与此类似的还有《澳门民法典》,在其物权卷的所有权一编中,设专节规定了“所有权之保护”。该节的内容包括“请求返还所有物之诉”、“否认他人权利之诉”等,虽未明确提出与物权请求权相关的概念,仍然可以认为其正是物权请求权性质的保护方式。而损害赔偿请求权性质的保护机制,则作为一种责任承担规定于债法的“民事责任”一节中。

    综合上述的立法例,我们不难看出,对于物权的保护,传统民法经历了从独立诉权的保护到请求权体系化保护的转变。但无论是最初的对物之诉分化产生为近现代的物权请求权制度,还是对物私犯形成演变为各国立法中一般侵权条款,各国各个时期的物权保护可以说都是从两个方面着眼的,兼顾了物权圆满状态的维护和物权利益损失的填补两种保护目的,并且在一般情况下,以物权请求权为内容的物权性保护都规定于物法之中,而以损害赔偿请求权为重点的债权性保护都规定于债法或者更具体的侵权立法之中。

二、两种保护机制区别规范的必要性考察

    前述的诸种物权保护机制体系型态可以大致总结为三种范式:第一,“物权保护之诉”与侵权一般条款结合模式,此以法国法为代表;第二,物权请求权制度与损害赔偿请求权制度结合模式,此以德国法为代表;第三,单列“物权的保护”章节与损害赔偿责任结合模式,此以俄罗斯民法典为代表。虽然在物权性保护机制的设置方面各有不同,但是将物权性保护与债权性保护区别对待得到了诸模式的一致认可。即使是在《俄罗斯联邦民法典》的“所有权和其他物权的保护”一章和《澳门民法典》的“所有权之保护”一节中,也没有将两种保护机制合为一体地纳入,仍然只规定了物权请求权性质的相关内容,而将损害赔偿请求权等债权性保护机制规定于物权法之外的债法或责任法中。各国立法例在物权保护机制体系结构设计上的趋同必定有其内在的理路依据。其实对于本文开头提到的两种体系结构的争议,其焦点就在于物权性质的保护机制和债权性质的保护机制究竟有何不同,有多大的不同,有无必要和可能将损害赔偿请求权机制纳入物权法中一体规范。

    我们从法律着手规范生活的原初状态展开分析。物权在面临生活的反态面的时候,[10]即物权的圆满有序状态受到侵扰时,主要包括这些情形:或是物权由于他人的非法行为处于可能被侵害的危险状态,或是物被他人非法的占有或侵夺,或是物权被占有以外的方法妨害,或是物已经因侵犯而部分损失,甚至物已经损毁灭失了。简言之,侵害物权的方式一般有非法侵入、侵占、妨害、毁损等四类。[11]对于以上情形,法律为保护物权人的利益,对其实施救济,就应当赋予物权人相应的“法律上之请求力”,以确保物权人能回复利益圆满或弥补利益缺损,进而调节整个社会利益的安全与平衡。换言之,物权人即因此享有与受侵扰情形相对应的各种请求权:返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、损害赔偿请求权、恢复原状请求权等。如果我们对这些请求权不加以归类,统一冠之以“物权的救济权”或物权的保护手段,则基本上和人大法工委的草案第三章“物权的保护”的设计相吻合。果真能如此这般统而概之,不加区分吗?诸请求权之间的机能与功效果真一致,可以一体规定于物权法中吗?笔者拟从诸单个请求权的构造出发,找寻其在物权保护方面的各自侧重,以便于体系化的归类。

    第一,返还原物请求权。物权人对于物享有的支配性的权利一般情况下始于对物的占有或控制,所以所有物被他人无权占有或侵夺实为对物权圆满状态最严重的侵犯,法律当然应当赋予物权人以“法律之力”来维护其利益,返还原物请求权即为此而设。该请求权的存在前提是原物必须存在,如原物已经灭失,则物上之原存物权已不存在,返还原物自无可能了。返还原物请求权的构成以有他人无权占有或侵夺物权人之物的事实为要件,不论侵犯人主观上有无恶意,只要侵犯人没有足够的抗辩权,侵犯人就应当应物权人之请求而返还原物以回复物权人对于物的完满支配状态。返还请求权的权利内容为返还被无权占有或侵夺之物,并以恢复物权圆满状态为已足。这其中,不涉及到物权人和相对人之间的利益权衡和分配,而是重点着眼于物权圆满状态的维护,也可以认为是物权作为支配权、绝对权的效力延伸,唯有此,物权才能发挥其确定物的归属,维护财产“静的安全”的功能。[12]

    第二,排除妨害请求权和消除危险请求权。这两种权利的产生是因为物权的圆满状态已受到了占有以外方法的妨害或处于将受妨害的危险之中,物权人得依法律所赋予之请求力排除妨害或消除危险。与返还请求权一样,此时原物仍然存在,不仅如此,其还处于物权人占有支配之中,只是出现了他人以对标的物的直接侵害等方式妨害物权的行使,或者由于他人的不当行为使物权处于将受到妨害的危险之中这样的状况。此时,物权人得以行使请求权的目的是排除现时的妨害和消除存在的危险,消除物权上的瑕疵,回复物权的完满状态。物权人除特定情况下须尽容忍义务外,均可以直接向造成妨害或危险的相对人请求排除侵扰,而不论相对人的主观状况如何,并且请求权的行使范围也只以排除影响物权人权利行使的妨害事实和危险为已足。[13]可见,这两种请求权的着眼点也是物权圆满状态的维护,而不论及对相对人的责难和利益追究。

    第三,损害赔偿请求权。当作为物权客体的物经侵害灭失或者虽未灭失,但已经缺损,即使通过返还或者排除妨害仍然不能弥补物权人利益损失的时候,法律应当赋予物权人向侵害人请求赔偿损失的力,即损害赔偿请求权。这里,损害与妨害是有区别的,损害意味着财产利益发生了减损,而妨害是没有构成损害的侵害。当侵害人的行为致物权标的物毁损灭失时,物权人已不能恢复其物权了,此时,物权人只能向侵害人提出损害赔偿请求,以补偿利益损失。而当物未灭失,采用前述返还原物、排除妨害等保护方法不能完全挽回物权人所受之损失时,物权人得于同时请求侵害人赔偿其余之损失。此时,物权利益既已减损,就有赖于侵害人填补。侵害人一般需支出或者说减损自己的利益以填补,这对其是一种惩罚,故此时须考察侵害人道德上的可责难性,即须以过错为归咎条件。[14]这种情况下,请求权的着眼点就不再是原物权的状态完满的维护了,而是原物权灭失或缺损后的利益补偿了。

    第四,恢复原状请求权。当物权的标的物因他人的侵害而损坏,还有修复的可能时,物权人可以请求侵害人加以修理以恢复物之原状,此即恢复原状请求权。在此种场合,标的物的利益也受到了减损,但并未无可替代的灭失,修理以恢复物之原状对物权人可能更有意义,物权人可以请求恢复原状。应当认识到,恢复原状与损害赔偿只有形式区别而无实质区别,对于侵害人来说,两种请求权的结果均使其承受不利益,只是利益的付出方式不同而已。因此,恢复原状请求权的行使同样要以侵害人的过错为条件,其着眼点也同样是原物权利益损失的填补。

    上述分析表明,以上诸请求权在对于物权保护的目的和构成机理上均存在区别,应当对它们进行进一步的体系概括和划归。前三种请求权,即原物返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权,关照的都是物权的权利状态,并且其保护作用的着力点就是保障原物之上物权的圆满。它们一般以原物的存在为前提,在原物之上权利的存在和行使受有妨碍时启动,这三种请求权的行使目的就是矫正这种妨碍状态,以回复物权初始的圆满状态,而不问这时妨碍的形态是现实或将来的,侵害人的主观是否可归责等。而后两种请求权,即损害赔偿请求权和恢复原状请求权,关照的更多是损失发生后损害后果的负担和利益的填补。它们针对原物的损失状况而产生,其作用的目的主要是考量侵害人的可归责性,在符合损害赔偿责任条件的情况下,可请求侵害人负担造成损害的不利后果,填补物权人的实际损害。鉴于以上责任目的和责任基础以及归责方式的不同,可以将上述五种救济性请求权分为两类,前三种请求权组成物权请求权体系,后两种可以划归入侵权请求权之中。这也是我们提倡的分类及结构方法,即将物权的民法保护机制分为两类:物权请求权制度和侵权请求权制度。[15]这两类作为物权性的保护机制和债权性的保护机制应当分别规定于物权法和债权法(或侵权行为法)之中。

三、我国物权立法中物权保护机制的体系构建

    通过以上论述,笔者认为我国的物权立法或者更远一点的民法典立法,应该借鉴成熟的立法例,在物权的民法保护机制设置方面,采取物权性保护机制和债权性保护机制区别规范的二元结构体系更为合理。由于两种保护机制有着不同的功能目的和构成机理,明确区分又两相结合,才能共同构筑完善的物权民法保护制度。现已出台的四个物权法草案(人大法工委的《民法典草案物权编》,简称法工委稿;社科院梁慧星主持的《中国物权法草案建议稿》,简称梁稿;中国人民大学王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》,简称王稿;武汉大学法学院孟勤国教授的《中国物权法草案建议稿》[16],简称孟稿)就有关物权请求权或者物权的保护方面均作出了相关的制度设计,笔者拟对相关的若干问题提出几点意见。

    首先,在物权法或者说物权编中,是应该设计“物权的保护”章节还是应该设计“物权请求权”章节呢?四个草案中,梁稿和王稿均在其总则第四节设计了“物权请求权”,主要规定了物权请求权制度;法工委稿在总则第三章设计了“物权的保护”,里面包括了物权请求权与侵权请求权的相关制度;孟稿也将其总则第五节设计为“物权的保护”,因作者并不认可物权请求权的概念价值,[17]故只列返还原物、恢复原状、排除妨害、和确认物权等方法而不阐明其性质,并将自力救济机制也囊括了进来。笔者认为,在物权法中特设“物权的保护”一个章节并不可取:首先,“物权的保护”是指依据法律规定对物权予以保护的各种机制的总和,[18]包括各个法律部门的各种保护方法,如果真的将这些保护机制统统都吸纳进物权法,显然是不可能的,那将会产生立法体系结构性的矛盾;如果只是像法工委稿一样罗列若干个保护方法,又会有名不副实之嫌;如果像孟稿那样将正当防卫、紧急避险等自力救济机制也一并包括的话,又有越俎代庖之嫌,因为自力救济制度作为各项权利的保障机制应该由民法总则来规定;其次,如果作为民事实体法一部分的物权法规定了“物权的保护”,那么与之相对应的,是不是每一部分的民事实体法都要规定其“保护法”呢?比如在人格权法中规定“人格权的保护”,亲属法中规定“亲属法的保护”等等,这样一来,在未来民法典中,有关的“保护法”就比较复杂了,如何处理它们与侵权法的关系呢?可见,在物权法中设定“物权的保护”章节在理论上和立法处理上均不成熟,故不可取。

    其次,就前述的两类请求权保护机制,是应该全部规定于物权法中,还是应该有所选择呢?换言之,两种保护机制是应该分别规范呢,还是一体纳入物权法规范呢?就法工委稿的安排来看,显然是进行了一体规定,罗列了全部六类请求权。而梁稿和王稿虽然取了“物权请求权”的章节名,但就其内容来看,两稿均未严格区别物权请求权与侵权请求权,在规定物权请求权之余,都附带了损害赔偿请求权。孟稿中,因为作者对于赔偿损失这一保护方法性质的解读存在的偏差,也导致了相关制度设计时的不加区别。[19]尽管孟稿并不认可物权请求权的概念价值,但从内容上来看,其设计的物权争议时物权人可资寻求的保护方法,和前述的若干物权请求权的作用方式是相同的。对于诸种保护方法,笔者认为,应该区分为物权性质的保护和债权性质的保护,并且作为物权防卫型保护的物权请求权应该规定于物权法中,而作为物权进取型保护的侵权请求权应该规定于债权法或侵权行为法中。

    这是因为,首先,应该明确这两类请求权机制和作用的差异,物权请求权着力于物权圆满状态的维护,以物权客体的存在为前提,以物权人权利的回复为己任,不考虑侵害人的主观状况,只以重新达到物权圆满为已足;而侵权请求权则着力于物权缺损利益的填补,涉及到侵害人与受害人的利益再分配,以侵害人的道德可责难性为基础,以侵害人的主观过错为条件,以弥补物权人的利益损失为已足。物权请求权可以看作是物权的一层壳,为了物权的完满保护物权以免受侵扰,与物权有着非常密切的联系,自应规定在物权法中;而侵权请求权可以说已经脱离了单纯的物权关系,进入了受害人与侵害人就受损利益重新分配的新关系,这又涉及到了一系列的利益协调平衡机制,与物权渐渐走远,所以不宜规定于物权法中了。其次,如果从整个民法典制定的角度来讲,物权请求权与侵权请求权分开规定也是当然之理。如果从权利性质的类推角度来讲,与物权相类似的人格权、知识产权等绝对权也应该既有维护自己圆满状态的请求权,也有填补受损利益的请求权。有学者将前一种统称为绝对权请求权,[20]可资借鉴,而后一种对绝对权的损害赔偿保护也正是侵权法的主要任务。既然现代侵权制度已经建立了对于人身财产权利损害补偿的完整机制,我们就不必要去拆分它了,不论将来是侵权行为法单独设编,还是仍然将侵权行为法划归入债权编,我们似乎已不可能就对物造成的损害与对人身造成的损害的区别再将侵权法分开规定于物权和人身权法中了。况且侵权法有其独立的价值和特有的机制,也难以融进物权法的某个章节。所以,笔者主张对于物权的保护方法而言,应该将物权请求权规定于物权法中,物权的损害赔偿请求权等侵权性质的请求权应规定于侵权法中。这一观点也可以类推适用一些绝对权的保护设置。当然,为了适用法律上的方便,可以在物权法中规定援引条款,在物之利益损毁时,可以请求恢复原状或损害赔偿以资弥补。但是,应该明确这类请求权与物权请求权的构成与适用的区别,不可混淆。

    如果确立了在物权立法中,采纳弃“物权的保护”而采“物权请求权”的章节设计,那么对于“物权请求权”相关结构设计又要做进一步考量。

    首先是“物权请求权”在物权法内部的位置问题。传统的有关物权请求权的立法体例,如《德国民法典》,一般以所有权的请求权为中心,他物权或准用所有权的请求权的规定,或另外予以规定。这种制度的存在有其合理性,但不可否认传统物权保护存在一定的所有权偏向。[21]在孟稿中,基于其提倡的二元结构物权理论所奉行的平等、一视同仁地保护任一物权的原则,作者将“物权的保护”置于总则中,置于所有权和占有权的二元结构之前,追求物权保护方法对于物权的统一适用。在梁稿和王稿两部学者稿中,都是将“物权请求权”设专节规定在了物权法总则中,试图建立一种一般物权请求权的立法体例。在梁稿的立法理由中,提出:传统的立法例优点在于所有权重点突出,但是对于他物权的保护,援用过多就会使物权请求权制度显得非常零散,会增加适用和学习的困难。[22]笔者赞同这种将物权请求权整体编制于总则的做法,这样有助于物权请求权的体系化,也有利于物权权利人的一体保护和适用。当然,总则中规定了物权请求权的一般制度和内容,并不排斥一些具体的细节性物权请求权规定在其他部分的出现。

    第二个问题是,“物权请求权”专节设定时究竟应该包括多少种请求权,是仅仅只设立严格意义的物权请求权,还是将在三部建议稿都已包括的确认请求权、恢复原状请求权、损害赔偿请求权等也纳入其中呢?笔者认为,恢复原状请求权和损害赔偿请求权作为侵权性质的请求权已如前述应该规定于侵权法中,不应在此规定。仅仅是在行使物权请求权回复圆满状态,也需要弥补受损利益时,才可考虑设置一援引条文,建立两种保护机制间的联系。而对于所谓“物权确认请求权”,对其性质的讨论有待深入。[23]笔者认为这种情况下,当事人对于物权的归属既然存在争议,当然对于对方主张拥有物权的请求是不会认可的,那么这一纠纷的解决必须依赖于有权机关作出居中裁判,所以这个“确认请求权”的行使对象实质上只能是法院或仲裁机关等。可以说这和物权请求权的性质及机能都是不同的,尽管物权请求权可能最终也需要向公权力机关提起行使才能实现,尽管有关物权请求权的纠纷解决中也可能需要首先确认物权的归属,但物权请求权仍然首先是实体上的权利,是物权人可借助直接向相对人主张的。鉴于性质上的这些差异,笔者认为“确认请求权”也不应该规定于物权请求权之章节中。

    第三个问题是,严格意义的“物权请求权”章节需要规定那些内容呢?既然澄清了物权请求权与之相关的概念关系,就明晰了物权请求权之中应当包括:物权返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权三大类。不能简单地由这三条罗列组成物权请求权一节,而应该较为详细的规定配套和关联的制度群。这一点,梁稿和王稿做出了努力,而法工委稿显然注意不够。但即使是梁稿和王稿的设计,有关的规定也略显粗糙,仅仅是在返还请求权中有关孳息和占有的处理上稍做了装饰。笔者认为,既然将物权请求权作为物权的保护机制专节规定于物权法总则中,就应当配备相应的一系列制度,使之能够切实发挥功用。笔者认为以下问题需要纳入其中以进行完备的制度设计:能够体现各请求权构成的严密的定义,各类请求权的效力,请求权行使的方式以及费用承担,孳息的返还,与之对应的各类抗辩权,请求权之间的竞合等等。[24]这些问题的更进一步的认识和更精细的设计才可能使物权请求权制度乃至整个物权的民法保护机制丰富完满起来。

注释:

[1]参见[德]曼弗雷德•沃尔夫:《物权法》,吴越 李大雪译,法律出版社2002年版,第97页。

[2][古罗马]盖尤斯:《法学阶梯》,黄风译,中国政法大学出版社1996年版,第288页。

[3]参见周枏:《罗马法原论》(上),商务印书馆1994年版,第350-357页。

[4]参见[意]彼德罗•彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第402页。周枏:《罗马法原论》(下),商务印书馆1994年版,第784页。

[5]参见刘凯湘:《物权请求权制度的历史演变》,《私法》第2辑第1卷。

[6]参见魏振瀛:《论请求权的性质与体系》,《中外法学》2003年第4期。

[7][德] Windscheid,Actio,S,19;220。转引自张霞:《民法中请求权概念之辨析》,载《法学家》,2002年第2期。

[8]侯利宏:《论物上请求权》,载于《民商法论丛》(第6卷),法律出版社1997年版,第678页。

[9]参见刘凯湘:《物权请求权制度的历史演变》,《私法》第2辑第1卷。

[10]生活的反态面是指人们的利益遭受破坏的生活状态,包括固有生活资源的被侵犯和可获得生活资源的被拒付等。参见曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第3页。

[11]参见张新宝:《中国侵权行为法》(第2版),中国社会科学出版社1998年版。第77页。

[12]参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第6页。

[13]参见刘凯湘:《论基于所有权的物权请求权》,《法学研究》2003年第1期。

[14]尹田:《论物权请求权的制度价值》,《法律科学》2001年第4期。

[15]一般将请求权区分为“物权请求权”和“债权请求权”,但笔者认为此处“债权请求权”概念范围过宽,难以准确把握损害赔偿机制的体系归属,加之还有恢复原状请求权需考虑,所以用“侵权请求权”为妥。

[16]孟勤国:《中国物权法草案建议稿》,《法学评论》2002年第5期。

[17]参见孟勤国:《物权二元结构论》,人民法院出版社2002年版,第138页。

[18]丁文:《物权请求权与我国物权法》,《法学》2003年第3期。

麻昌华系中南财经政法大学法学院教授;王伟系中南财经政法大学法学院硕士研究生


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