在制定民法典的过程中，将侵权行为法从传统债法中独立出来，为侵权行为法的发展提供更为广阔的空间，这几成我国学界的共识。1但是，对于独立之后的侵权行为法，在民法典中应以什么样的姿势出现，却是见仁见智，莫衷一是了。本文不揣冒昧，拟对此谈点粗浅的看法，以就教于方家。
一、模式的寻求
毫无疑问，我们所谈的侵权行为法的独立，只是在大陆法系国家中存在，英美法系国家的侵权行为法，本身就是独立的。大陆法中的侵权行为法独立，指的是侵权行为法从传统债法中独立，侵权行为不再仅仅作为债的一个发生根据了。
人们在分析侵权行为法需要独立的原因时，虽然由于角度的不同而有不同的表述，但有一点却是相同的，这就是：大陆法系现行民法典体系结构中的侵权行为法模式，严重限制了侵权行为法的发展。不管独立之后的侵权行为法应以什么样的模式出现，但首先必须得跳出这种传统的模式。“传统债法体系的内在缺陷是侵权行为法独立的依据之一”“侵权责任形成的多样性决定了债权法对侵权责任关系调整的有限性”“侵权法的不断发展和完善，需要突破传统债法的体系”因此，“侵权行为法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支”2“无论从学理上还是从立法上，都有必要将责任从债中分离出来”3那么，跳出了大陆法系债法体系的侵权行为法，到底应以什么样的模式出现呢？
一种观点认为，可以转而选择英美法系的侵权行为法模式。4因为，“英美法模式至少在以下三个方面更具合理性”，“第一，体系的开放性。”“第二，体系的完整性”“第三，体系的实用性。”5我们认为，这种认识是值得商榷的。一方面，我们知道，英美侵权行为法是伴随着英国古老的令状（Writ）制度而形成的，令状制度虽然不是侵权行为法的起源，但它却决定着英美侵权行为法的发展模式。从来没有令状传统的国家，是无法形成在令状基础上发展起来的这种侵权行为法模式的。另一方面，从逻辑上来说，越是抽象的规定，越是具有开放性；越是具体的规定，越缺少开放性。要说开放性，则《法国民法典》第1382条规定最具开放性了，因为几乎所有的过错责任都可以适用它。正如该法典的起草者所说的，他们追求的是“永恒的真理”6。但这一抽象的条文却恰恰决定了它不能具体并缺乏实用性。本身来说，完整的就不是开放的，开放的就不可能是完整的。不知王文如何总结出了英美侵权行为法模式既是开放的又是完整的结论。放眼英美侵权行为法，都是一个个具体制度的堆积，而没有一个系统的体系，正因如此，才使得侵权行为法成为英美法中最复杂的一个领域。对于每个具体的侵权行为类型来说，它本身是封闭的，而不是开放的，可通过判例的形式来对它加以确认。从这个角度来说，如果把新的制度可溶进某一体系之中而不致原有体系的根本改变作为体系开放性的表现的话，王文所谓的英美侵权行为法模式的“体系开放性”却恰恰不是侵权行为法的开放性，而是判例法本身的开放性。因此，要采用英美法模式来构筑我国的侵权行为法，只有在民法典中对这一部分不作任何的规定，而将它留给审判实践中的法官创制了，这显然是矛盾的。
另一种观点认为，独立之后的侵权行为法，应采取“系统的民事责任制度”7模式，即将侵权行为作为民事责任的原因之一规定在系统的民事责任制度之中，侵权行为自然也就从传统债法中独立了。这一观点从某种程度上说，认识到了大陆法系法律传统的特性，而且也与我国现行的民法通则模式相一致，但却没有真正认识到侵权行为法的本质。因而，作者在千辛万苦地将侵权行为法从庞大的债法体系中抽出来之后，却又要将它投入到另一个更为庞大的体系之中——民事责任体系。如果说，在传统民法中，由于侵权行为法在债法中被大量的合同之债的条文掩盖而显弱小，与其应有之位不相称的话，那么，把侵权行为法投入民事责任体系中，与违约责任为伍，可能产生的后果也只能是与其原来的地位无二。这无疑是“刚离了狼窝，又落入虎口”，侵权行为法仍然不能真正地获得独立。
实际上，责任是侵权行为的直接后果，但却不是侵权行为本身。任何对民事权利的侵犯都将产生民事责任的后果，而不管这种民事责任的性质是什么。因此，在没有说清楚违约责任为何要归于民事责任的前提下，将侵权行为法归于民事责任制度中，是很难令人信服的。魏文看到了侵权行为法与债法的不相容性，主张将侵权行法从债法中独立，置于民事责任法中，这无疑是正确的。但该文在阐述民事责任的基础时，却仍难以跳出传统理论的旧巢。
无疑，在契约产生之前，单纯的侵权行为是无法催生出债的概念的。罗马法上债的概念的产生，是在有契约制度之后。这从当时的罗马人对债的理解上可以看出。“债者，依国法而应负担履行义务之法锁也”8这里的“法锁”是法律上的约束力，是赋予“给付义务”的约束力。而“给付义务”则是当事人之间约定而产生的，它可以是财产，也可以是行为。“债（obligatio）的实质不是带给我们某物或某役权，而是要他人给与某物、做某事或履行某义务。”9而此时，侵权行为法的发展已到了罚金责任的赔偿阶段。罚金责任的表现从表面上看来，似乎也是“要他人给与某物”，于是乎，罗马法就把产生于契约的债的概念同时运用于侵权责任，由此形成了债的传统。事实上，罗马法上的罚金责任是“法锁”要求履行的行为，虽然初期也可以由受害人和致害人协商，但其中“必须支付”却是不能协商的。而债之给付义务则是债之当事人自由协商的结果，在给付义务确定之前，是不存在强制性的。这就是债与责任的不同，表现在本质上，债的本质是相对性，责任的本质是绝对性。10给付义务的相对性意味着在其不履行时，还可以通过法锁而产生绝对的要求，而罚金责任的绝对性一开始就不容不履行。就是从时间逻辑上看，相对的事物不可能产生于绝对，绝对性的侵权行为的后果不可能成为相对性的债的原因。罗马法上的略显模糊的认识是由于当时的认识水平所限造成的，而德国民法的规定则是对罗马法的认识的误解。
无论怎样地定义，侵权行为都是一种在法律上应受谴责的行为。法律对其谴责的直接表现，就是责任的施加。因此，侵权行为在民法上的直接结果，就是民事责任的产生。当然，这是侵权行为发生后在法律逻辑上发展的必然结果，而不是在事实逻辑上的必然反映。在事实逻辑的发展中，是不存在补偿、赔偿的概念的。法律产生之前的侵权行为，反映的是一种“强者为王弱者寇”的自然逻辑，所谓的“弱肉强食”，就是侵权行为法的事实基础。当这种“弱肉强食”的现象直接影响到人类的生存和发展时，人们就要寻求一种强力来纠正这种自然逻辑的发展。这种纠正最初针对的是生命的维护，纠正的方法就是复仇。复仇是一种对生命的直接维护，但它只能是对个体生存的维护，却不利于人类整体的生存和发展。于是产生了赋予生命存续以条件的权利制度，通过对权利制度的保护，以保护人类作为个体和整体的存在和发展所需的各种利益条件，从而达到人类整体生存和发展的目的。这是一种对自然逻辑发展的间接纠正，这就是侵权行为的法律后果制度，也就是侵权行为法制度的应有内容。因此，任何对法权的侵害行为都是侵权行为，都应承担侵权行为的法律责任。离开法律责任，侵权行为制度就无法存在。何况，侵权行为本身，就是一个十足的法律态度的表现。将侵权行为仅仅作为债的一个发生原因，显然违反了侵权行为法的最初目的。
侵权行为在法律上的直接结果是民事责任，而违约行为也会产生民事责任的结果。从这一最终结果来看，侵权行为与违约行为找到了一个共同点。但违约行为的民事责任，在其最终承担之前，与侵权行为的民事责任还是有不同之处的。违约行为的民事责任可以约定，也就是说，当事人可以约定违约责任的承担与否、承担方式，也可以不约定违约时的责任承担。在约定违约责任的承担中，一旦出现违约行为，契约另一方当事人就取得了要求违约方承担责任的权利，违约责任的不承担就是对该种权利的侵犯。契约是财富增长的手段，契约权利是契约当事人通过财富的获得而满足其生存和发展需求的权利，其最终目的也是对人的生存和发展进行间接保护的制度。虽然从单个的契约或契约中的权利来看，这种权利是约定而生的，但从作为人类生存和发展的条件上看，契约权利也是不容侵犯的权利，它与具体的绝对权，像生命权、健康权等权利一样，也是绝对不可侵犯的。从这个角度来说，违约责任的承担，也是侵权行为的后果，违约行为也是侵权行为的一个表现。从人类社会发展的条件看，任何对权利的侵害行为都是对人类生存发展条件的破坏，都应承担民事责任。因此，全部的法律责任只应有一种，这就是侵权的民事责任。在约定性的违约责任不被主动承担时，就会产生法律责任。在此之前的违约责任，还不是真正的法律责任，而是一种约定权利的行使，即守约一方在行使其守约求偿权。当这种守约求偿权受到破坏时，守约方才会去寻求法律上的帮助，法律才会对违约方施以最终的责任。传统民法在对违约责任承担的认识中，只是看到了承担形式和结果与侵权责任的相同，而没有认识到其中有一个从约定权利催生出法定权利（或说向法定权利转变）的过程，更没有认识到最终责任产生的最直接的基础是法定权利的存在这一事实。以致在出现所谓的第三人侵害债权现象时，合同责任显得束手无策。
其实，无论是法定权利，或是约定权利，在权利的不可侵犯性这点上都是绝对的。对合同权利的侵犯，要承担侵权责任；对法定权利的侵犯，更应承担侵权责任。我国民法通则虽然开创了民事责任单独立法的先例，但却将侵权责任与违约责任并列规定，仍然摆脱不了传统理论的缺陷。
任何事物的发展，都有一个“波浪式前进，螺旋式上升”的规律，法律制度的发展也是一样。从复仇到赔偿，从过错到严格，侵权行为法已走过了这一规律的前几步。无过错责任的出现，已初步显示出了其向结果责任的回复，只不过不是简单的重复而已。可以断言，侵权行为法的发展，在功能上也必将向责任的方向靠近。因此，独立之后的侵权行为法模式，就是要恢复侵权行为法在法律产生初期的地位模式。
恢复侵权行为法在法律产生初期的地位，就是要将侵权行为法规定为法律责任法，使得所有的不法行为在侵权行为法中都能受到规制。但是，这时的法律责任法却不同于法律产生初期的那种诸法合一的混沌状况，而是仅仅限于民事责任；行政的或刑事的责任分属于其相应法律部门来调整。这是其高于法律产生初期的地位的表现。
恢复侵权行为法在法律产生初期的地位，就是要将侵权行为法规定为权利救济法，使得所有受到侵害的权利在侵权行为法中都可得到救济。但是，这时的权利救济法也仅仅是限于对民事权利的救济，而不涉及到其它性质的权利。当然，这种救济针对的民事权利，就不仅仅是绝对权了，相对权也包括在内。从而，使所有的民事权利，无论是现实的法权，还是今后出现的新的权利；不管是传统领域中的人身权、物权、知识产权，还是债权或其它新型民事权利，都可通过侵权行为法而得到保障。
任何时候，对权利的重视就应重视责任的规定。责任是权利存在的最后屏障，是权利的基础。没有责任的权利，就根本不可能成为权利。因此，侵权行为法应该独立；它不仅应独立于大陆法系传统框架中的债，即所谓的独立成篇，与合同法并列，而且应独立于民事权利之外，成为凌驾于所有民事权利之上的一项单独的制度，即高于违约责任。因为，合同的本质是债权的设定，债权也是民事权利的一种。虽然债权是一种相对权，但从权利的不可侵犯性而言，它与所谓的绝对权应该得到的法律待遇不应有二至。这就使得，独立之后的侵权行为法与《民法通则》中规定的民事责任制度不完全相同。
这一结论，是与我对民法典结构的理解相吻合的。对于民法典体系结构，我是从三个方面加以理解的：即以人为本位，以权利为中心，以责任为保障加以构筑。于是，整个的民法典我将它分成三大块：人—权利—责任。这样的民法典实行三篇制：第一篇人法，规定民事主体及民事主体的行为；第二篇权利法，规定民事权利的一般原理及各种具体的民事权利；第三篇为侵权行为法，规定各种侵权行为的救济制度。（关于民法典的体系结构，我将在另文中阐述。）这样，侵权行为法在民法典中就能取得真正独立的地位了。
二、模式的合理性基础
将侵权行为作为民事责任而独立成篇，在立法上已有几个国家（或地区）实践。我国《民法通则》第六章的规定，就开了民事责任独立的先例。然而，在《民法通则》的民事责任制度中，侵权行为的责任与违约行为的责任是并列的。这样，两种性质不同的责任就被置于相同的地位而泾渭分明了，一旦出现从违约责任中产生的权利被侵害的现象，则侵权责任和违约责任都顾及不到，留下难以填补的法律漏洞。除我国《民法通则》之外，规定民事责任独立的民法典还有魁北克民法典（Civil Code of Quebec）和葡萄牙民法典。魁北克民法典的债法中，其第一部分的“债的一般规定”共分九章，第一章是一般规定，第二章是合同，第三章是民事责任。其“民事责任”规定的主要内容是侵权行为，但却不以侵权行为的面目来出现。这其中的原因，可能就是看到了传统的侵权行为已无法容纳新的内容的缘故。该章分成三大部分，第一部分是责任条件，有一般规定、他人行为或过错、一件物的行为三方面内容；第二部分是责任免除，规定了责任免除的条件；第三部分是责任分担，规定了4个条文，是关于共同过错、减损责任、共同侵权行为。11而葡萄牙民法典也有类似的规定。葡萄牙民法典的债法结构是，将债法作为第二卷，其中的第一编是债的一般规定，其中的第一章是一般规定，其中的第一节是债的内容，第二节是自然之债；第二章是债之渊源，该章的第一节是合同，第二节是单方法律行为，第三节是无因管理，第四节是不当得利，第五节是民事责任。12可见，葡萄牙民法典虽然仍是将侵权行为法作为债的一个发生原因，但在名称的使用上已有改变，使用了民事责任。这就为侵权行为法的发展提供了更为广阔的空间了。
侵权行为法独立于债，并作为债及其它民事权利的最终归属及保障的结论，需要合理地解释以下几个问题。
其一是：民法规范的强制性。有学者认为，将侵权行为作为民事责任看待，并且增大它的篇幅，势必使民事法律规范规定为强制性规范。这与民法的任意性相悖行。13这种认识我认为值得商榷。因为所有的法律规范都是具有强制性的，否则，就等同于道德规范了。
其二是：立法规范的技术操作问题。法律规范按照一般的理解，是包含三个因素的规范，即：假定、处理和制裁14。若将侵权行为法作民事责任法的全部内容来规定，在具体法律条文的设计上如何处理。有认为，民法典在规定民事权利时，就应同时规定对民事权利的保护。如果将保护部分独立出来，要么重复，要么不便适用。我认为，重复是可以技术处理的，适用问题，民法通则已开先河，也不见不用。况且，从整个法律发展史来看，诉讼法最初也是与实体法一并规定的，可现代法律中，将其独立为程序法却成为现代法制的一个重要的标志。
其三是责任与债务问题。学者在谈到侵权行为法独立时，是将其独立而与违约责任并行的。15这其实是对责任，进而是对侵权行为的误解。
三、民法典中的模式结构
在解决了侵权行为法与其它民事制度的关系之后，我们就可以单独就侵权行为法自身
来分析其具体安排了。这是一种理论技术的问题，而非理论基础问题。抛开民法，侵权行为法也有自身的逻辑结构。
无论如何地概括，侵权行为法都必须以侵权行为为基础或出发点。离开侵权行为，任何其它的名称都会不得要领。象民事责任法、损害赔偿法、侵权法、债法等等。
作为一种行为，侵权行为的直接事实后果是损害。损害是一种事实状态，而不是法律事实。损害是指对主体权利行使的妨害状态。损失是利益的丧失，它是损害的必然结果。16从某种意义上说，损害是对行为结果的事实判断，损失是对行为结果的价值判断。
法律对待行为结果的态度，就形成了所谓的侵权行为法。从事实状态来说，也就可以看成是损害赔偿法。严格说来，损害赔偿法的概念不确切，因为并非所有的损害都可以赔偿，对损害的补救措施中，还有妨害的排除。因此，从法律对行为后果施加的强制力的目的来看，无非是禁止不当行为的发生；已经发生的，就要使它达到像如果没有发生的一样，这就是恢复原状。妨害的排除，损失的补偿，等等，都只是恢复原状的手段或途径。理论上对民事责任目的的争论，其实都没有任何的必要和意义。因为，无论是恢复原状的目的，或是赔偿损失的目的，都是一个意义。
任何法律的责任，都是为了防止同类事实的发生。只是，当这种事实表现为行为时，责任的途径就是对行为的制裁；当这种事实表现为事件时，责任的途径就只有分摊了。所谓的无过错责任原则的基础，其实潜在于此。因此，法律责任都具有预防和教育的功能，侵权行为的责任也不例外。
因此，在侵权行为法中，只有两个对应的因素：即行为和责任。行为是多种多样的，责任相对少些。侵权行为法的目的就是责任，责任确定的途径是行为。基此，我们可以把侵权行为法的内在结构作如下的描述： 总论为一般规定，包括责任一般、责任免除、责任实现、责任发展。责任一般，规定行为一般、归责原则、行为认定、共同侵权、责任原则、责任限制；责任免除，规定不可抗力、意外事故、同意、受害人过错、第三者过错、认识水平；责任实现，规定责任目的（即恢复原状）、责任方法（排除妨害、赔偿损失等）、方法使用的规则、损失赔偿（赔偿原则、赔偿限制、赔偿计算）；责任发展，规定责任分担（保险）、责任转移（社会保障）、责任消亡。分论为一般行为、特殊行为。一般行为，规定侵害各种权利的行为，包括侵害人身权、侵害财产权、侵害债权、侵害知识产权等行为；特殊行为，规定各种特殊侵权行为，并且应具开放性。
这就是独立之后的侵权行为法。
注释：
1参见王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，《法学前沿》1997年第1辑，法律出版社1997年9月第1版。魏振瀛：《论债与责任的融合与分离》，《中国法学》1998年第1期。
2同注1，王利明文。
3同注1，魏振瀛文。
4同注1，王利明文。文中并没有直接给出模式的选择，但作者在比较两大法系的侵权行为法模式之后，认为“比较而言，这一模式显然不如英美法模式更为合理”由此推测，如有误解，责任由本文作者自行承担。—作者注。
5同注1，王利明文。
6转引自[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社2001年12月第1版，第18页。
7魏振瀛：《论债与责任的融合与分离》，《中国法学》1998年第1期。
8陈朝壁：《罗马法》上册，台湾商务印书馆，第123页。
9《民法大全选译IV•1》，中国政法大学出版社1992年第1版，第1页。
10此一表述借用了罗马第二大学法学博士薛军先生的说法，在此致谢。
11参阅： Civil Code of Quebec 1998—1999。
12赵炳霖 乐嘉庆：《债法比较研究》，澳门基金会1997年6月第1版，第222—225页。
13杨立新：《侵权特别法通论》，吉林人民出版社1990年版，第21页。
14邹瑜、顾明：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年12月第1版， 第290页。
15魏振瀛：《论债与责任的融合与分离》，《中国法学》1998第1期。
16参见拙文：《试论损害》，《中南政法学院学报》1991年第1期。
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作者简介：
麻昌华：男，武汉大学法学博士，中南财经政法大学法学院教授。