分管契约是共有人之间所达成的关于共有物的利用或管理的协议,它在按份共有关系的存续过程中普遍存在。由于分管契约是在共有人之间达成,它当然对其当事人即各共有人具有约束力,但是,当享有应有部分处分权的按份共有人将其应有部分转让给第三人时,既存的分管契约是否也能约束应有部分的受让人呢?对此,世界上许多国家或地区的立法都设有明文,而在中国大陆,无论是对分管契约的概念、成立等一般问题,还是对堪称其难点的效力问题,现行立法均未作出任何规定,理论上所作的探讨亦相当有限,虽然两部物权法学者建议草案已有所涉及,但其合理性尚待理论上多视角的检视。鉴于此,笔者不揣浅薄,拟运用比较法、经济分析、价值分析、规范分析等多种方法对分管契约的效力这一分管契约的核心问题进行研究,并对既存物权法草案中的相关规定进行了评析,以期为该制度理论研究的深入乃至未来中国民法典中关于其臻于至善的规范设计尽绵薄之力。　　

一、基本概念的厘清

    共有是数个主体对同一物共同享有所有权。在共有关系存续期间,各共有人往往会通过协商的方式确定如何利用、管理共有物。各共有人就共有物的使用收益或者管理方法所达成的协议就是分管契约。虽然在分管契约中共有人约定由各共有人分别占有共有物的特定部分而为收益使用的情形较为典型与普遍,但共有人约定由各共有人轮流占有共有物,或部分共有人占有共有物而部分共有人不占有共有物,甚至约定由第三人占有部分或全部共有物亦常有之。在时间上,共有人既有可能在进入共有关系之前即已达成分管契约,也有可能在进入共有关系以后才达成分管契约。由于按份共有的特色在于各共有人按照其应有部分享有对共有物的权利,因此,在经由共有人的合意决定共有物的管理,各共有人往往以其应有部分为基础订立分管契约时,分管多为按照应有部分的比例所作的机械式的均分。不过,在私法自治之下,共有人也可不依其应有部分来分配共有物的使用、收益、管理权限或决定费用的分摊。作为全体或多数共有人共同的意思表示,分管契约既可采用书面形式,也可采用口头形式,既可以明示的方式成立,也可以默示的方式成立。[1]

    共有物的分管契约与共有物的分割契约不同。虽然两者的目的均在于追求标的物的利用效率,分管契约是通过统一共有人的意志,使共有物按照共有人的安排被加以利用而获致效率的,分割契约则是通过使共有转化为单独所有,从而从根本上解决共有无效率的问题。但两者却存在着极大的差异,分管是以共有关系的存续为条件的,并且分管的目的在于维系共有关系的存在,而分割则以消灭共有关系为目的。

    共有与单独所有的基本差异在于主体的人数不同。一般来说,共有的效率比单独所有的效率要低。根据产权经济学派的观点,原则上有产权要比无产权有效率,而各种产权形态的效率是各不相同的。美国经济分析法学家波斯纳提出了判断产权是否有效率的三个标准,即产权的全面性、产权的排他性以及产权的可转让性,凡是越符合这三个标准,产权就越有效率。产权的全面性是指所有有价值的资源都应当有主。产权的排他性则是指排除他人对资源的利用和对资源所生收益的享用。排他性越高,则个人有效利用资源的诱因就越大。反之,若没有排他性,则人人可搭便车,资源很快就会被耗竭,并且由于无法保证自己今天所作的投资明日可以得到回报,权利人就无负担投资成本的诱因,资源也就得不到有效的利用。产权的可转让性是指产权可以在不同的主体之间进行流转,产权具有可转让性意味着资源能够透过市场交易流向最有效率利用该资源的主体手中,从而实现资源的优化配置,提高资源的利用效率。

    此外,还有一个经常被提及的标准,即产权人的支配自由,权利人对标的物进行支配的自由的程度也直接影响到产权的效率。利用这些标准来衡量,除了在共有物受到侵害时,任何共有人皆得单独就全部共有物行使物上请求权,从而在排他性方面,共有要比单独所有优越外,在其他方面,共有是较无效率的。在单独所有中,权利人可依其意志支配共有物,不受其他任何人掣肘,无须支付决定成本,而在共有中,各个共有人支配共有物,要受其他共有人意志或利益的制约,最后只好按照“不满意但可接受”的妥协方案来使用,共有物当然无法发挥****的效果。此外,共有物的转让也受到限制,原则上共有物的转让须经过一定比例甚至全部共有人的同意,而单独所有人可自主决定标的物的转让。正是由于共有的此一性质,分管契约的价值便得以彰显:共有人达成分管契约进行分管,其实质在于藉合意方式来安排共有物的使用收益,也就是说,可以通过协调共有人的意志化彼此掣肘为一致行动,使共有物能够依规划被加以利用,从而使共有变得较有效率。　　

二、制度设计的价值判断

    为立法而进行的制度设计作为人类有理性的活动之一,总在追求一定的价值目标,这些价值目标也正是立法者所期待的法律制度被适用后所能发挥的功能和产生的作用。在立法中,立法者总是将这些价值目标作为制定法律条文的指针予以遵循,以便此种价值目标将来能够经由渗透了该价值的法律规则的实施而获得实现。可以说,法律制度的设计过程也就是法的价值的规范化过程。因此,诚如黄茂荣先生所言,“为实现一定之法律价值,必须将之具体化为法律规定。法律规定为一种设计,以实现该法律价值为其目的”。[2]分管契约制度的设计也概莫能外。笔者认为,在进行分管契约制度设计时,至少应当遵循以下四个基本价值判断。

(一)增进共有物的利用效率

    根据经济分析法学派的观点,所有的法律规范、法律制度和法律活动归根结底都是以有效的利用资源、****限度的增加社会财富为目的,也就是通过法律手段促进资源的优化配置,实现帕累托最优效益(pare to efficiency)。在经济学家看来,财产法的目标在于最合理的利用有限的社会资源和****限度的扩大产出。物权法作为一种解决因资源的有限性与人类需求的无限性而引致的人与人之间的紧张关系的法律手段,其功能并不仅仅在于界定财产归属、明晰产权从而达到定分止争、实现社会秩序的效果,更在于使有限的自然资源的效益得到充分发挥,从而更好的满足人类的需求。无论是从物权法自身的演变来看,还是从其制度构造来看,物权法都以充分发挥资源的社会经济效益作为其追求的目标。因此,在对共有中的制度,包括分管契约的效力进行设计的时候,也应当符合有利于发挥物的效率这一作为物权法基本价值取向之一的目标。

(二)减少交易成本

    交易成本是指个人交换其财产权利和维护其财产权利所需要的费用。交易成本一般包括产权保护成本、公害和外在成本、信息发现成本、谈判成本以及协议执行成本等。根据科斯定理,在交易成本为零时,无论财产权如何界定,资源的运用都是有效率的。然而,交易成本为零在现实世界中是一个根本无法企及的梦想。透过这个乌托邦式的假设,科斯正是要提醒我们反思交易成本的重要性,而法律规范的作用就是在减低交易成本,使社会资源归于最能有效运用它的人,这样才能真正使社会财富极大化。[3]波斯纳也认为,不同的制度规则会带来不同的交易成本,而过高的交易成本会阻碍交易,也是对社会资源的浪费,因此,交易成本最小化的法律是最适当的法律。[4]因此,在构建分管契约制度的过程中,当面临着应采此种还是彼种设计的选择的时候,应当考量何种设计造成的交易成本较低。此外,由于只有那些符合法律主体的理性选择、成本小而收益****的法律,才会被人们自觉遵守,人们总是自觉倾向于选择适用和遵守使交易成本最小化的法律。[5]故而,为防止有关分管契约的法律规定成为“书本上的法律”,也应当考量在设计分管契约制度中所得选取的各种方案的交易成本。

(三)保护交易安全

    安全是法律的基础性价值之一。“法律者,保障社会生活之安全者也,人类互营社会生活以安全第一,安全之取得,惟法律之保障是赖。”[6]法律上的安全可分为静的安全与动的安全。静的安全是指法律对主体已享有的既定利益加以保护,使其免受他人任意侵夺;而动的安全即交易安全,是指法律对主体取得利益的行为加以保护,使其合理期待能得到法律上的实现。保护交易安全的目的在于促进财产流通,实现社会整体效益。在现代社会中,由于商品经济高度发达,财产的流转和利用已成为社会发展必不可少的要素,因此当静的安全与动的安全发生冲突时,法律一般都作出保护动的安全的选择。由于应有部分的转让属于交易行为,因此应当注重此一过程中交易安全的保护。法律对交易安全的保护往往是通过对善意无过失的交易者的保护来实现的,因此,对应有部分转让中交易安全的保护实际上就是应当对善意且无过失从出让人处受让应有部分的受让人予以保护。

(四)维护法律体系的协调一致

    在大陆法系民法中,财产权被区分为物权与债权两个基本类型,正是在物权与债权区分与分离的基础上,才得以以各自为核心分别构建起物权法与合同法的体系,因此认为物权与债权的区分构成财产法体系的基础毫不为过。至今这个以物权债权的二分为基础的财产权体系并没有被打破,依然保持着生命力。在此体系中,债权原则上不具有约束第三人的效力,这是债权相对性规则的要求,而债权相对性规则又是一项更高的基本原则即私法自治的要求。在私法自治原则之下,个人因自己的意思表示而受拘束,而且此表意人只受自己而不受他人意思表示的拘束,从而非表意人即不受意思表示的拘束,由于产生债权的合同只不过是特定主体意思的一致,从而只有表示了此种意思的主体即当事人才受合同的拘束,而合同当事人以外的第三人并非合同所涉意思表示的表意人,所以他并不受合同拘束。 

    正是在此意义上,学者们认为债权的相对性只不过是私法自治原则的一个副产品。债权只能束己,不能涉他作为对私法自治的贯彻,当然也能起到该原则所能发挥的保障自由意志的作用。例外的承认债权的涉他效力无疑构成对私法自治的冲击。而物权之所以能够对世,其根源在于物权的存在有物权法定作为其合理化基础,其设定依循了物权公示原则。因此,在进行制度设计之时,应尽量基于支撑法律体系的大原则,不得在无充分的正当性理由时动辄创设例外。　　

三、可供选择的三种方案

    对分管契约是否拘束受让人这一问题的解决,在人类思虑所及范围之内,所能选择的方案无外乎不具有约束力、具有完全的约束力以及具有一定限度的约束力三种。以下分别就这三种方案进行分析。

(一)分管契约对应有部分的受让人无约束力

    台湾学者姚瑞光认为,所有人有自由支配其物之权利。受让应有部分之人,依系所有人之一,当然有按其应有部分自由支配共有物之权。前共有人所订立分割或者禁止分割之契约,在法理上并无当然拘束其特定继承人之效力之理由。在德国普通法上,也不认为此项特约具有物权效力。[7]分管契约对应有部分的受让人无拘束力的设计确实有其优点。因为,如果分管契约对应有部分的受让人没有约束力,那么即使分管契约对受让人不利,受让人也不会因受该分管契约约束而蒙受损害。并且,在此种制度设计之下,在与出让人进行物权交易时,受让人不会顾虑其所受让的应有部分之上存在着某种不利的负担,这就有利于促成以应有部分为标的物的交易的达成。不仅如此,从交易成本的角度而言,此种制度设计也会使受让人在交易时免于支出查验应有部分之上是否存在分管契约的调查成本以及为防止损害而采取措施所支付的成本。而且,此种设计也维护了债权只能约束相对人、物权可以约束第三人的债权与物权二分的体系。

    但是,这是否意味着分管契约对受让人不具有约束力是妥适的设计呢?从世界上大多数国家或者地区的立法例来看,均未采用对应有部分的受让人无约束力的做法。这一经验事实已能有力地说明此种制度设计具有不可采性。事实上,如果不使分管契约对受让人发生约束力,则将会存在以下弊端:(1)削弱分管契约的约束力;(2)有损于共有物的利用效率;(3)造成资源浪费;(4)增加了重新缔约的成本。

(二)对应有部分的受让人具有完全的约束力

    台湾许多学者主张此种观点。大陆学者孟勤国先生也认为,份额由原共有人出售或其他方式转让给共有人以外的人,现有的共有人约定或决议对继受份额的人应有约束力。因为份额是既含有权利也含有义务的整体,服从约定或决议是份额义务之一,是共同所有权上一项不可分离的负担,继受人不能只接受权利而不接受义务。[8]分管契约对受让人具有约束力的设计具有以下优点:第一,共有人于订立分管契约以后,不必顾虑分管契约的效力因某一或者某些共有人转让应有部分而受影响,从而得放手依其计划就共有物为投资利用,这就有助于发挥共有物的效用;第二,受让人受让应有部分从而加入共有关系以后,由于分管契约对其继续有效,也就是说,在其他共有人与受让人之间存在着分管契约,这样共有人之间不必再订立分管契约,这就避免支出再为协议的谈判成本;第三,由于分管契约效力较强,这就有利于促进共有人订立分管契约,从而分管契约的功能能够得以发挥,共有物的利用效率得以提高。总之,通过强化分管契约作为一种契约的法律约束力,使该契约的当事人能够按照计划毫无障碍的进行活动,虽少有效率的共有亦能变得较有效率。

    不过,此种方案也具有弊端。第一,从经济分析的角度来看,交易成本较大。当分管契约具有约束受让人的效力时,受让人担心分管契约不利于己,必然要进行调查,为此需要支出调查成本。由于动产的分管契约无法藉登记予以公示,而不动产分管契约在法律未规定其可登记前也不可以登记,这样受让人所支出的调查成本必然较高。在此种设计之下,当分管契约不利于受让人时,由于让与人担心告知受让人会影响应有部分的转让,因此让与人会倾向于不告知受让人。而其他共有人并无告知义务,其是否告知受让人对其利益并无影响,如果不告知,受让人没有顾虑的进入共有关系,分管契约对其具有约束力;如果告知,欲购买应有部分的第三人可能知而却步,应有部分不能转让,分管契约的效力仍然得以维持。其他共有人并无告知受让人分管契约的动力。这样,受让人调查的难度增加,调查成本也会相应增加。出卖人恶意隐瞒,其他共有人避不告知实情,受让人进入共有关系以后,一旦发现分管契约不利于己,往往会请求出卖人承担瑕疵担保责任,为此需要支出求偿的诉讼成本。第二,对物权债权二分体系构成较大冲击。物权与债权的划分是现行法律体系的基础,完全打破这一理论应当具有充分的理由,否则若肆意创设例外,则法律体系的崩溃指日可待。如果规定分管契约对受让人具有完全的约束力,就会使仅能束己的债权产生对抗第三人的效力,从而模糊了债权与物权的界限,这对既存的区分债权与物权的财产权体系将构成冲击。第三,有害于交易安全。对交易安全的保护就是对交易过程中善意第三人的保护,由于此种设计规定分管契约也可以对抗善意无过失的第三人,就会使第三人在为应有部分交易时具有担心受不测损害的顾虑,思前虑后,裹足不前,从而最终损害交易安全,防碍社会财产流通。

(三)对受让人具有一定限度的约束力

    共有是低效率的,只要共有关系存在,就会面临着如何提高共有效率的问题。分管契约正是共有人藉合意利用共有物的方式,有助于共有效率的提高,因此,除在共有关系可存在也可不存在时,要优先保障分割从而作出便利分割的制度设计以外,只要共有关系存在就应当保障分管契约,不仅要促进其订立,而且要保障共有人的期待按照其在分管契约中所绘制的规划获得实现。在立法上规定分管契约对第三人具有约束力显然正是强化分管契约效力的方式,这不仅通过调动共有人订立分管契约的热情而促进分管契约的达成,而且也使共有物能够被依照分管契约的安排得到利用。否则,共有人没有订立分管契约的诱因,分管契约难以达成,共有物的效用得不到发挥。因此,应当通过赋予分管契约对第三人具有约束力的手段以达到加强分管契约效力的作用,最终促进共有物的有效利用。不仅如此,由于只要有共有的存在就有如何藉分管契约提高共有物效率的问题,而与此相比,应有部分的转让并非必然发生,因此,对分管契约效力的维护应当是首先要解决的问题,而对应有部分交易中受让人利益的保护则在应有部分交易确实要发生时才予以解决。因此,尽管赋予分管契约对第三人具有约束力并非全无问题,但总体说来,还是比分管契约对第三人无约束力的设计为优。在此前提下,需要考虑的是对此种设计应当如何作出修正以尽量减少其弊端,即在促进共有效率提高、保障其他共有人利益的同时应当兼顾其他的价值。如果能够通过对此种设计的微调而达到兼顾保护交易安全、尽量减少交易成本与维持法律体系一贯的目的,就是臻于至善而可以选取的制度设计了。从对世界各国或各地区立法例的考察及对其判例学说的分析可知,为实现上述目的,立法、判决或者理论上大致创设了以下三种方法。

    第一,规定分管契约不得违反均衡正义。受让人遭受不测损害必然是因为分管契约对其不利,如契约对受让人有利,受让人即不致遭受不测损害,因此,只要限制契约必须符合均衡正义才有效,受让人即不会遭受不测损害。也就是说,分管契约原则上对当事人及受让人有效,但如有违反均衡正义或情势变更,则可由一方主张终止此契约,使该契约失其效力。[9]此种方法的优点在于:承认分管契约原则上对受让人有效,有助于发挥不动产的使用效率。由于受让人于分管契约对其不利时享有终止权,因此即使分管契约对其有效,也不必担心蒙受损害从而在为应有部分交易时,该受让人无须支付调查成本与防止不测损害的成本。但是,均衡正义是一个不确定的概念,如何判断分管契约违反均衡正义将成为一个问题。采纳了此种设计以后,若受让人不愿受分管契约拘束,他就有可能动辄以分管契约违反均衡正义为由要求终止契约,从而会滋生诉讼。不仅如此,由于无偿合同是不符合均衡正义的典型形式,分管契约达成以后,一方不能从分管契约中享受任何利益的情况是极其罕见的,因此将是否违反均衡正义作为控制分管契约对受让人生效的手段,其适用余地到底有多大也是值得怀疑的。

    第二,规定分管契约不得对抗善意第三人。即分管契约原则上对第三人具有约束力,但对于善意第三人则不具有约束力,换言之,分管契约原则上对应有部分的受让人具有约束力,但对善意无过失的受让人则不具有约束力。如台湾“司法院”大法官会议释字第349号解释即采此种观点。与分管契约具有完全的约束力相比,此种设计具有以下优点。(1)减少交易成本。在此种设计之下,“买受人只要为合理的调查即可主张善意无过失,不必承担出卖人恶意隐瞒而其他共有人也避不告知事情的风险,调查成本应可大幅降低”。[10]不仅如此,采用此种设计后,当分管契约不利于受让人时,其他共有人会倾向于告知买受人。(2)维护交易安全。由于此种设计规定分管契约不得对抗善意第三人,从而善意第三人的合理信赖得以保护,应有部分交易的安全也受到保障。(3)对债权与物权二分体系的冲击减少。与分管契约全然可以约束第三人从而极大的背离债权相对性规则相比,由于此种设计缩小了分管契约对第三人生效的适用范围,仅在第三人为恶意或善意有过失时才违例的发生对抗第三人的效力,因此,其对债权物权二分体系的冲击得到一定的缓和。当然,这种设计不免仍有一些瑕疵,如仍在一定程度上背离物权对世、债权对人的规则,其所耗费的交易成本与不动产分管契约藉登记予以公示后得对抗第三人的作法相比仍然要高等。

    第三,规定分管契约应践行登记的公示方法。当然,由于动产分管契约的登记在事实上不可行,因此,将登记作为对抗第三人要件的作法应只限于不动产分管契约。仅就不动产的分管契约而言,此种设计的优点十分明显:第一,它维护了只有公示才能产生对抗力的基本物权法原则,完全符合债权与物权相区分的制度体系;第二,有助于保障交易安全,因为将分管契约登记后即产生一种公示作用,能使为应有部分交易的受让人知悉应有部分上的负担,从而使其在交易中不再有受不测损害的顾虑,交易将为之而顺畅;第三,减少交易成本。在交易的过程中,应有部分的受让人通过查阅不动产登记簿即可知悉应有部分上的负担状况,调查成本可进一步减少。概而言之,“须经登记,始得对抗第三人”较诸“明知或者可得而知”的判断基准,更具公示性,有助于减少交易成本,保障交易安全。[11]因此,对于不动产分管契约,此种设计可说是对上述第二种方法的进一步完善。这也是目前大陆法系多数国家或地区采用的作法。

    分管契约成为可登记事项以后,当共有人将分管契约予以登记以后,该分管契约固然可以对抗第三人,但是当共有人未将分管契约予以登记而受让人明知或者应知存在着分管契约时,受让人是否应受该分管契约的约束呢?笔者认为,此时还是以不能对抗第三人为妥。德国以及中国澳门地区民法的规定已相当明显。[12]根据债权的相对性原则,债权合同仅在当事人之间具有效力,第三人即使明知其存在,也非当然受其约束,如出借人将借贷物出卖给第三人,即使该第三人知悉借贷合同存在,也不应受该借贷合同的约束。因此,不能对抗第三人有助于维持物权与债权二分体系的一贯与稳定。

    基于本文的分析,笔者认为,对于不动产,分管契约经登记后才能约束受让人;对于动产,其分管契约不能约束善意无过失的受让人,但可约束恶意或善意有过失的受让人,不过,主张分管契约有约束力的共有人应当证明受让人明知或者可得而知分管契约存在。

四、对既存物权法草案相关规定的评析

    由于分管契约是共有中的一个十分普遍与重要的问题,因此,大陆正在制定中的物权法应当对之设置相应的规范予以规制。自中国大陆物权立法工程启动开始,迄今共产生了两部学者建议草案——由中国社会科学院起草的中国物权法建议草案(以下简称社科院草案)与由中国人民大学民商事法律研究中心起草的中国物权法建议草案(以下简称人大草案)——与一部官方草案,即由全国人大法工委完成的草案(以下简称法工委草案)。社科院草案第182条规定,“共有人关于用益、管理的约定,关于管理的决议,以及法院的有关裁决,对共有人的继承人或应有份额的取得人,有同样约束力。但共有物若为不动产,非经登记对取得人不生效力”。[13]这就说明,对于不动产而言,其分管契约只有经过登记以后才对第三人具有约束力,如果未登记,则对第三人不具有约束力;对于动产而言,其分管契约对第三人具有约束力。人大草案第163条规定,“按份共有人订立共有财产管理协议的,经登记,具有对抗第三人的效力。共管协议仅限于共有人对共有财产的管理事宜”。[14]虽然该条并未区分共有物为动产还是不动产的情形而分别设置规范,但由于动产的登记在经济上不合理、在事实上也不可行,因此,该规定应视为仅针对不动产分管契约所设的规范。根据该规定,当共有物为不动产时,分管契约只有经过登记后才能约束第三人;反之,则不得约束第三人。而在共有物为动产时,分管契约是否能对抗第三人,该条未作明文规定,似应作出不能约束第三人的解释。基于本文的分析,我认为,这两个草案存在着一定的缺陷。立法技术上的瑕疵姑且不论,单就法条的实体内容来看,虽然两部草案对不动产分管契约所作的规定与本文的观点相同,是较为妥当的立法,但是在动产分管契约的设计上,一认为对第三人完全具有约束力,一认为对第三人完全无约束力,这显然比仅对恶意或者善意有过失的第三人有约束力的方案逊色,其具体理由本文已有分析,于此不赘。不过,值得注意的是,在这两部草案之后产生、有充分借鉴其规定机会的法工委草案对分管契约的效力问题未设任何明文。笔者认为,为我国物权立法的科学与先进计,应当对分管契约的效力问题作出规定。



注释：

[1]参见谢在全:《分别共有内部关系的理论与实务》,台湾三民书局1995年版,第91页。

[2]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第496页。

[3]王文宇等:《从经济观点论保障财产权的方式——以财产法则与补偿法则为中心——民法研究会第十三次研究会记录》,载《法学丛刊》第174期。

[4][美]波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第20页。

[5]冯玉军:《法律的交易成本分析》,载《法制与社会发展》2001年第6期。

[6]江帆、孙鹏:《交易安全与中国民商法》,中国政法大学出版社1997年版,第5页。

[7]史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第162页。

[8]孟勤国:《物权二元结构论》,人民法院出版社2001年版,第157页。

[9]谢哲胜等:《民法物权编修正系列研讨会之一:相邻关系与随不动产所有权移转的契约》,载《月旦法学杂志》第64期。

作者简介：宁红丽，中南财经政法大学法学院讲师，法学博士，中国人民大学经济学博士后流动站研究人员