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论国际私法的法典化进程


发布时间:2005年10月14日 邢钢 点击次数:2674

[摘 要]:
当我国正在紧锣密鼓地起草和制定国际私法法典时,借鉴先进的立法经验是必要的。总结已有的立法经验,在国际私法的立法过程中,需要把握好一些最为基本、最为重要的问题,其中,辨析传统与现代理论的发展趋向、坚持保护私人利益原则和实现,法律适用的确定性、稳定性和可预测性、协调冲突正义和实质正义等对立价值、选取使用管辖权选择规则与内容或结采为导向的法律规则和如何保证法律选择争议的正当解决就是一些核心内容,这最终决定了立法的基本体系和具体内容。
[关键词]:
国际私法 法典化 法律选择

引言

    法典化有非常广泛的含义,通常是指制定一个成文的法律,与非成文法相对。把散见于各个不同地方的规范统一到一个体系中,是法典化的一个主要的作用。法典化还有更加远大的目的,它试图压缩一个法律部门的所有内容到一个广泛的单元 之中。进一步归纳,我们可以看出,法典化主要有两个不同的意义,一个就是书面的正式有效性,它创设产生了一个完整的法律制度。第二个意义 就是关于它的实质性质,它对法典化的两个政策作出了区分:或者固定现存的规则,或对新问题作出独创的回答。
    历史法学派认为法律是一种缓慢的、整体的、渐进的过程,因此,反对法典化,主张法官造法能更好适应科学和实践的需要。在普通法系和成文法 系国家内,适用于解决跨国法律选择争议的条款曾是立法的例外,而不是法律本身。即虽然大部分国家已经有了分散的适用于为数不多的特定法 律选择问题的成文法规定,但是大部分问题仍然适用由法院确定的原则来解决。依赖于法院来解决这样的问题不但在普通法系国家内流行而且在 大陆法系的管辖区内同样如此。在这些管辖区内,大部分法律选择问题被看成是没有法律规定的案件,只是通过"惯例"或"不成文法"或"衡平"的 适用而得以解决。然而,逐渐地,一部分欧洲国家率先在民法典中包含了一些冲突规则。这就是1792年普鲁士民法典和1804年拿破仑民法典。在这两个法典中,一些法律选择条款散见于实体条款中。可以肯定的是,在19世纪中期之前没有发现国际私法法典。然而在此之后,有一个因素使国际私法法典化成为可能和必要。这就是萨维尼提出的"法律关系本座说"使得国际私法的结构完全发生了改变。萨维尼的观 点完全不同于法则区别说的概念。在巴托鲁斯和在其后的学者的观念中,国际私法的问题是对法律适用的地域限制,并且学者阐述了限制的标准 。萨维尼却认为人们应该寻找特定法律关系的"本座",即按照法律关系本座原则,特定的法律关系如何受特定法律的调整。不同于对法律和管辖 权的地域限制,它确定的是事实与适用法律之间的关系。
    萨维尼抛弃法则区别理论,认为它是不完全和不明确的,同时拒绝接受胡伯从地域主权出发所作出的推论。他寻求发现每一个法律关系按其本身 特性所属于的本地法律,这个特定地方的法律中都有一个自然的本座。不同于法院地法律,本座所在地法律必须适用。并且,本座的确定是在制定 法律的权限范围之内。这样,1865年的意大利民法典在萨维尼的影响下,同时吸收了孟西尼的国籍原则,经过深思熟虑,初步对冲突法条款作出了 规定。相似的模式见于德国民法实施条例。
    同时,欧洲一些国家已经采纳了冲突法或国际私法的法典,在这些法典内包含了相对广泛的法律选择适用范围。欧洲法典化的趋向可能鼓励了其 他成文法系国家采纳有法律选择条款的国际私法法典,也鼓励了普通法系国家的立法机关制定成文法规以处理众多的法律选择问题。这些国际私 法法典适当调和了在跨国法律选择争议中所有相关的不同利益,为争议的解决提供了一致的处理方式,因而得到人们的赞成。
    时间总是在不经意中流逝,人们也未曾预料,在过去的30年中,世界范围内国际私法的法典化浪潮可谓一浪高过一浪,所涉猎国家范围之广也是前 所未有的,这不光包括有立法传统的大陆法系国家,更有英美法系国家。而法典的完备程度也是以前元以比拟的。现如今国际私法的立法依旧是 国际私法的一个新的动向,我们不禁要问,是什么原因和动力促使如此波澜壮阔的立法浪潮,其所要解决的是什么问题,立法秉承什么样的原则,这 也是法典化过程中人们一直思考的问题。欧洲法典化趋向所提出的第一个问题是:在经过了数个世纪的法律选择的非法典化之后,为什么突然要 求法典化这些法律选择规则,答案当然是不同的,一些国家是为了成就法律选择决定的确定性,可预测性和结果的一致性。其他国家试图获得这种 目标和现代法律选择理论所要求的灵活性之间的一种平衡。虽然法典的主要目标可能有些不同,但是,这里有两个问题需要澄清。这就是,法典能 在多大程度上成就法律选择决定中的确定性,可预测性和结果的一致性;更为重要的是,这些法典中的法律选择规则能引导适当的解决跨国争议的 法律适用吗?在对这样两个问题作出回答时,我们首先应对现有法典的内容,作一阐述。以下我们对国际私法的立法状况作一探讨,以期明晰。

一、国际私法法典的总体评析
    
    过去的→百年应该是国际私法法典化的一个世纪。先驱者就是在1900年1月1日实施的德国民法实施条例,但是在20世纪的前半个世纪,这还 是一种温和的运动,在二次世界大战结束之后,才得到了新的推动,在接下来的30年中曾是记录国际私法立法的"光辉30年"。在欧洲,法典化最著 名的事件是1987年12月18日通过的瑞士国际私法和1995年5月31日通过的意大利国际私法。列支敦士登也己经在1997年采纳了国际私法的新条款 ,还有俄罗斯。比利时也紧随其后,在1999年末,比利时政府寻求一个包含国际私法法典草案法规的咨询意见。虽然在大洋的彼岸,"冲突法律和立 法依旧被视为对立的主题",但是不得不提两个重要的例外,这就是:1991年的路易斯安那923法案和1994年1月1日实施的魁北克民法典中新的国际 私法条款。

    当然这也不是历史的巧合,这两个管辖区在19世纪初引进了法国的民法典。审视过去制定的一些法典,我们发现,他们虽然有程度上的不同, 但是他们都是结合传统法律选择信条和现代先进思想制定而成。我们注意到,并入到这些法典中的传统信条不是比尔的思想而是萨维尼和孟西尼 的思想。不管采取什么样的理念,传统的信条是使用管辖权选择的规则来解决法律选择问题。即采用一种特定的连结因素,比如侵权行为地或当 事人的国籍,引导法律来解决特定类型的争议,如侵权行为或行为个人的能力。
    而反映在这些法典中的大部分现代思想吸收了美国冲突法第二次重述的精神,更多使用较为灵活的连结因素,比如最重要联系标准。
比如,东德法典和匈牙利法典有相当的相似性,他们虽然都很大程度上依赖于传统信条[1],但是,也在某种程度上反映出现代理念。比如,虽然按 照东德的法典,伤害发生地国家法律的传统规则一般被认为应适用于侵权行为,但是,在"虚假冲突"的情况,如果伤害者和受害者是同一国家的居 民或有相同国籍,那么,这样的法律也不予适用,当"虚假冲突"存在时,双方当事人居住或是具有同一国籍的国家的法律将被适用。匈牙利法典在 侵权方面也引入了"虚假冲突"的概念。另外,匈牙利法典还并入了"可替代的优先条款"(alternativepreferenceclauses),至少从受害当事人来 看,允许"更好法律规则"的适用。匈牙利法典规定,"支配侵权作为或不作为时间和地点的法律将适用于侵权行为,除非损害发生地国法律对受害 当事人更有利,在这种情况下,这样的法律应予以适用。"除了侵权方面,东德和匈牙利法典在合同方面也不同程度反映了现代美国思想。比如,东 德法典’承认了在国际商务交易中不受限制的"当事人自治"。这就是当事人能设计支配他们合同义务的法律。这种条款比第二次重述更为自由, 因为法典不要求所选国家与当事人或交易有任何实质联系,也不要求当事人的选择有其他合理基础。这样一种当事人自治的自由观点长期以来被 一些大陆法系国家所采纳。东德法典也就合同的形式引入了允许"可替代的优先条款",即按照支配合同法律关系国家的法律或合同执行时国家的 法律或履行发生或将发生国家的法律来对合同形式的满意程度进行考查。匈牙利法典也允许在所有合同类型中不受限制的"当事人自治",在缺乏 当事人选择的情况下,为不同类型的合同规定了一系列详细的连结因素,如买卖合同适用卖方国家的法律,贷款合同适用银行所在国法律,保险合 同适用保险人所在地法律。东德和匈牙利法典也规定了一般连结因素,以确定在列明连结因素范围之外的合同应适用的法律。匈牙利规定,没有 列明连结因素的合同由与该合同关系最密切联系的国家的法律支配。这个条款相似于在第二次重述中所使用的术语,即适用合同特征履行方的主 事务地法律,这反映了现代思想。同时,如果使用这样的连结因素不可能,那么将适用履行地的法律,这样的连结因素又渗透了传统信条。
    奥地利法典,看来较深地受现代法律选择理念的影响,每一个特定的法律选择规则都意图确定与特定问题最强联系的国家。而在特定争议中,法官 可能不认为特定规则所指认的国家就是"最强联系的"国家,那么,法官能忽略特定规则而适用他认为与特定争议有"最强联系"国家的法律吗?特定 规则仅仅是与第二次重述中相似的"假设的优先性"吗?法典对这样的可能性保持沉默。但是奥地利评论者杜绝这样的理念,即法官能独立地决定 哪个国家有"最强联系"并拒绝适用由一特定规则所指的法律。
    虽然奥地利的每一节都意图确定最佳联系的国家,但是,只有→个特定规则真正把"最强联系"作为连结因素来使用。第48节处理非合同主张 时规定:如果"所涉当事人与另一个国家的法律有更强的联系,那么,这个法律而不是禁止行为发生地国法律应被适用"。这个条款可看作是使用了 第二次重述的"最重要联系"原则,以此来按照柯里的政府利益分析理论确定"虚假冲突"。另一个反映了近似于现代美国思想的条款是适用于合同 的"意思自治"条款。特别地,奥地利法典排除了以下合同中法律选择条款的使用,如消费合同,不动产租赁合同和雇佣合同中对更弱一方当事人造 成损害的合同条款。另外,该法典也不要求所选国家与当事人或交易有任何联系。因此,只有极少规则真正体现了现代标准;剩余大部分条款都排 他地依赖于传统的信条。

    瑞士法典也包含了几个并入现代方法的条款。最显著的条款是,当出现案件与所指法律只有非常松散的联系,而很明显的与另一个法律有更 紧密的联系时,那么,赋予法官权力去避免适用特定规则。虽然,这个条款字面上没有显示出对法官排除适用特定规则的权力有任何限制,但是,起 草者已经指出,这样的条款应该只在"极端的案件"中使用。然而,很少有案件需要法官依赖于这样的条款。这是因为法典中的连结因素是与当事 人或争议有最密切联系国家的因素,如在缺乏合同法律选择条款的情况下,与合同有最紧密联系的国家法律将被适用。除了这些条款的例外,瑞士 法典主要还是提议坚守传统信条。尽管所有这些法典充满了传统规则,但是,他们确实包含了几个美国冲突法第二次重述的最密切联系的理念。 另外,通过"可替代优先适用"工具的使用,这些法典已经有了规定一些灵活性的分散条款,一些条款甚至确认了"虚假冲突"。

二、国际私法法典化进程中的基本发展趋向

    国际私法的发展应该说是随着国际私法的理论发展起来的,因此,可以这么说,国际私法立法的形
式与内容都与国际私法理论休戚相关。具体而言,一般是国际私法理论的发展先于立法本身,甚至是理论的创设奠定了国际私法立法的基本框架 和体系内容。在国际私法理论的发展过程中,明显出现了两个基本发展趋向,一方面是由萨维尼所创设的"法律关系本座说",由该理论确立了国际 私法的基本规范,并使国际私法规范的确定化和体系化成为可能,进而使国际私法的立法成为现实;另一方面是美国冲突法革命和欧洲冲突法的改 良所形成的理论,该理论虽然未最终动摇和推翻"法律关系本座说"所奠定的国际私法的基础,但针对"法律关系本座说"自身的弱点所提出的对国 际私法的修正是对国际私法非常有益的发展。在国际私法的立法中,我们必须深刻把握这样两个发展方向,使国际私法的立法更加科学。
    具体来看,萨维尼的"法律关系本座说"的创设不但在方法论方面作出了创新,其更为重要的是,为国际私法成为客观的规范体系奠定了理论基 础,概念化的冲突规则的创设就使国际私法立法成为一种可能。依据萨维尼理论,国际私法的主要任务是,根据法律关系的特征性质,来寻求法律 关系的地域"本座",因此,它不是用规范性规则来调整社会冲突,而是仅仅通过指出冲突规则来确定适用法。在萨维尼的视角中,国际私法仅仅是 法律适用的中立法,只是寻求并决定涉及私人法律关系的私人主体的适用法,所适用法律的真实实体内容不在考虑之列。也只有这样才能达到判 决结果一致的目标。这样萨维尼的国内方法就超国家化,并且让外国法也得到平等、-致和非歧视的适用。该理论确立的最大优点是刨立了全新 的解决法律冲突的方法,并且把这种方法转化成客观的双边或多边冲突规范,这样使解决法律冲突有了可依据的客观、确定的标准,实现了法律的 确定性、冲突正义和判决结果的一致性,以上特点使国际私法的立法成为现实。现在国际私法的立法依然必须坚持这样一个基本方向。但是,另 一个侧面,"法律关系本座说"自身又存在难以克服的缺陷。正因为其单纯考虑地域上的联系,因此它不可避免具有盲目性、单一性和机械性的特 征,缺少对法律灵活性、实质正义和相关利益的考量。实质而言,由萨维尼所构建的传统国际私法把自己仅限于寻找地域上"最好"法,而不考虑法 律本身的内容,公共秩序仅作为一种纠正。它实际上只是确定适用的实体法的一种事前设定的盲目的工具,而实体正义却排除在冲突规则的范围 之外。在萨维尼的国际私法的传统理念中,私法秩序被概念化为一个免于国家影响的领域。国家只是尽义务保护私权自治,在这里其假设的前提 与利益无涉。但这样的理论体系所构建的中立的冲突法规则,显然不能合理调整日益复杂的涉外私人法律关系,于是爆发了美国冲突法革命,他们 试图改变萨维尼所构建的传统冲突法体系,这其中涌现出一大批激进的冲突法理论,其中一些可谓是直接站在萨维尼的对立面,最具代表性的可谓 是"政府利益分析说"和"结果选择说"。他们一改传统冲突法的思维逻辑,认为传统冲突法不具备法律作为调整社会经济秩序工具的功能,因而,应 自由地把价值判断与传统冲突法规则联系起来,这样才能实现法律作为社会调整和政治控制的工具。更有甚者提出应直接寻求对冲突案件的实体 法方面的解决。很显然,不管是把冲突法当作一种考虑国家利益的政治工具,还是要求冲突案件的实体法解决,都会导致法律的不确定性甚至武断 ,而对于所有国家来说,其最重要的政府利益恐怕只能是法律的确定性和判决结果的一致性了。而传统冲突法恰恰能更好地完成这一使命,因此, 试图彻底推翻传统的冲突法体系显然是行不通的,但这场声势浩荡的革命和随后引起的欧洲冲突法的改良却为冲突法的发展提供了新的养份,这 就是,冲突法再也不是一个自我封闭的中立机械体系,在保持其法律确定性、冲突正义和判决结果一致性等特性的同时,也应该对法律的灵活性、 实体上的正义和相关利益做一考虑。因此在国际私法的立法过程中,我们必须清醒把握国际私法的这两个基本发展的方向,如何更好地实现这两 个发展方向中所产生的一些价值取向上的协调。在笔者看来,我们必须坚持萨维尼的"法律关系本座说"构建的传统冲突法的规范体系,这是主体 框架,但我们同时必须吸收一些新的内涵,对传统规范体系进行修正和补充。
    

三、国际私法法典所秉承的基本原则


    在制定冲突法规则时,一个国家的立法机关首先选取的是本国的司法体系,设想他们对案件有管辖权,同时,他又不是一个普遍的立法者,面临 这样的选择:或者解释单个实体法的适用范围,或决定什么样的法律,国内或国外的,适用于案件。以前的立法是有利于第一种选择,按照法国民法 典第3节第3款的措词,"关于个人地位和能力的法律支配居住在国外的法国公民。"尽管采取"单边"规则,但通过让外国人适用他们自己国家的法 律,外国法律同样被适用。在国际私法的立法过程中,确定立法文本应该秉承的基本原则直接决定以后立法内容的基本导向。在国际私法立法中 究竟应该坚持什么样的原则,过去一直是有争议的,主要表现在两个大的基本方面,一个就是国际私法立法究竟是体现对国家利益的保护还是私人 利益的保护,另一个就是立法中是确定性多一些还是灵活性多一些。这些基本原则的确1定直接决定着具体规则的设计,和规则是否能很好地指导 实践。随着国际私法理论和实践的不断发展,现在一般认为国际私法的立法中还是要坚持对私人利益的保护和实现法律的确定性、可预测性和判 决结果的一致性。
(一)私人利益保护原则
众所周知,适用法的确立不是简单的地域联系,可以这样说,地域的联系只是一个载体,在该载体的背后,我们必须明确其最终规范的目的和产生的 效果。传统国际私法根植于国家主权和国家利益的保护来展开对国际私法的构建,故冲突规范就是由僵硬的地域性的连结点所构成,在解决法律 适用问题上往往直接体现着立法者所代表的国家意志。因此,综观国际私法理论,其中压倒一切的"政策"和"主权"基调几乎掩盖了这样一个基本 事实:在每一个法律选择的案件中,我们所面对的只是两个或两个以上的当事人,他们的冲突主张需要公正裁判。
    说到底,国际私法在本质上是私法,商品经济的进一步发展必然要求冲破国家的界限,从一国走向多国,而引导这种突破的先行军就是私人主 体,他们在弥漫着民主开放思想的氛围中,走出了本国的边界,在更为广阔的空间范围内从事民商事活动。他们交往的基础仍然是商品经济和作为 商品经济基础的市民社会,只是在跨越国界范围的世界市场的进一步拓展。这种情况下,虽然私人交往的空间位置发生了改变,但是主体作为人的 价值却丝毫没有受到影响,反而是对人的价值的更全面的认同与实现。因此,商品经济所保护的交易自由和市民社会中确认的身份平等仍是其中 应有之意,这些主体要求自身的人格能够在外国得到平等尊重,自身的权利能够在外国得到充分保护。通过享有充分的私权,并在私权受到侵害时 能够得到充分的救济,使私主体在与他人自由合法的交往中获取自身的利益。国际私法的产生就是在民商事交往的自由空间拓展到世界范围后, 私权的确认与保护要求不再局限于一国范围的情形下,提供法律适用规则,肯定更多的法律关系的效力,实现私人所欲谋求的利益的最大化,以激 发私人交往的积极性,最终促进国际交往的进一步繁荣,在全球范围内实现经济要素的顺利流通,经济资源的合理配置。虽然比起国内民商事法律 而言,国际私法所提供的对私权的保护是间接性的,但是,这丝毫没有影响它致力的目标一一保护好私人利益。因此,在私法领域内,大部分国内法 律规则的目的是实现法律关系中当事人的利益,或在当事人之间实现正义,而不是保护或促进国家利益。有时我们强调当事人的共同利益,比如在 订立合同或缔约婚烟时,当事人共同希望交易或法律关系能产生法律后果;有时我们强调对当事人之间实现正义,这体现在侵权领域中,实现对弱 者一方当事人利益的保护。
    在私法领域内,适用于争议中的不同国家国内法律规则的目的是实现在当事人的利益,而不是国家利益,这样,这些国家的利益对于法律选择 来说就不再相关。进而,法律选择规则背后的政策将会同私法领域的国内规则本身一样,实现当事人的正义。在侵权、合同领域内,国内法律规则 不仅包括了非强制性规则,它的功能是填补当事人协议的漏洞;而且还包括了强制性规则(不管当事人的协议而直接适用),它的功能是保护当事人 中弱者一方的利益;还有就是与合同的成立相联系的规则。在婚姻家庭关系领域,也是在当事人之间实现正义而不是促进国家利益,这些规则是当 事人可以选择成立婚姻关系,当然可以基于生理缺陷或缺乏同意而选择撤销婚姻。综上所述,国际私法的目的就是通过指引可以适用的一切法律 来保障国际交往的安全与自由,使国内外人民的权利得以保障,这也是国际私法的终极思想。如何实现好私人利益的保护,更应确定为国际租法的 基本原则。但如何实现私人利益的保护呢?一般认为赋予当事人自治权利是最有利于保护私人利益的,因此,应最大限度地实现私权自治。从国际 私法产生和发展的整个历程来看,私权自治一直就贯彻于国际私法的始终,以实现当事人的意愿,确保交易安全,保护当事人的正当期望并尽可能 让当事人能准确预测他们的权利和责任。以此行事,结果的确定性和可预测性就最有可能得到保证。
"私法自治"在国际私法领域的集中体现,是在法律选择问题上遵循当事人意思自治原则。这首先反映在合同方面,即合同准据法应根据合同当事 人双方共同的意思表示来确定。目前,它是解决合同法律适用问题的首要原则。另外,私法自治具体还表现在个人人格和身份平等基础上的财产 权自由,结婚离婚自由,遗嘱自由和社团设立自由,应依据这些不同私法的性质来确定法律选择规范是一个基本趋势。
综观各国立法及判例,当事人意思自治原则已经在下列领域得到不同程度的应用:夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及 司法管辖、国际商事仲裁,等等。因此,可以说,扩张当事人意思自治原则的适用范围,泛化当事人意思自治原则的作用领域,是当前国际私法立法 和司法实践呈现出来的一个重要特点。


(二)确定性、可预测性和判决结果的一致性
    

    法典化的一个目标就是。实现法律适用的确定性,稳定性和可预测性,具体在国际私法领域就是实现法律选择的确定性,可预测性和判决结果 的一致性,因而,国际私法中的规避手段也受到广泛批评,因为他们限制了传统信条成就确定性,可预测性和结果一致性的程度,法典的起草者曾特 别授权一些"规避手段"的使用,而忽略了这些被法院使用的手段所带来的许多问题。不能解决好这些规避手段的固有缺陷,法典就不能很好的成 就这项主要目标,这些规避手段包括:公共秩序、反致、实体与程序的区别、识别和先决问题等。
另外,在法典中的许多连结因素是以高度抽象的语言表达,像"特征履行"或"住所",所以需要授予法院自由裁量权以解释这些术语。另外,分析显 示规则的范围上存在漏洞,他们没有规定应解决哪些法律选择问题。不完全的范围和抽象的规则均有害于法律适用的确定性,可预测性和结果的 一致性,也影响法典的完善和科学与否。应该承认国际私法及其法典化最重要的问题是复杂的连接因素概念。这个问题包括两个主要问题。第一 是应该如何划分不同法律概念、制度的范围?第二是应该确立什么样的连接因素?任何立法机关在制定国际私法的条款时,一般都是使用本国法律 体系的概念与制度。然而,这些法律概念、制度的含义、范围是不同的。另外,本国有的东西可能其他国家根本没有,或者是正好相反。在确立连 接因素时,除了传统的地域因素之外,更加抽象的连接因素也成为当代国际私法立法经常使用的对象。
    现在来看,几乎所有法典都充满了拥有高度抽象的连结因素。最明显的是适用与争议最强或最密切联系国家法律的现代理念。然而这种连结 因素没有给予法官在不同的重要事实方面作出相关性衡量以指导。结果是,法官不得不在赋予这种抽象性以内容时实施很大的自由裁量权。
    赞成这种灵活性的连结因素的评论者也赞成法典成就确定性、可预测性和结果?致性的目标,但这是很难协调的。有这种不一致的主张,可能 是因为在法典中很少有特定规则真正含有这种灵活的标准,或认为其他连结因素是确定的和明晰的,就特定事实适用法律时给予法官很少的自由 裁量权。然而,审视不同的法典,许多连结因素实际上是模棱两可的。匈牙利法典中的两个法条可以为证[I]。第29条规定,包含在24-28条中的适 用条款不能确定应适用的法律,那么,由特征履行人的住所地,习惯居所地或总部地法律所支配。显然,法官在决定哪个义务人有最显著的履行特 征方面有相当的自由裁量权。这种连结因素的模糊性在瑞士法典中也得到了体现,它试图给予法官在赋予特征履行内容时以引导。然而,这种条 款没有特殊的益处,因为它主要依赖于有限数量的举例来明证。比如,在保证合同中保证人的履行,信托合同中受托人的履行等。相同的困境也存 在于把住所作为一个连结因素的条款中。使用住所概念的每个国家的法理中充满了试图在特定事实模式的情况下赋予这个术语以内涵。
    连结因素另一个不充分的地方可以在匈牙利法典第32条得到证实。该条规定:"合同关系之外的损害赔偿责任应由侵权发生时行为所在地的 法律所决定。"这个条款设想侵权行为将只在一个国家的范围内发生。当侵权行为由跨越国家边境的一系列事实组成时,指向又是哪一个国家?同 样类型的不充分可以在处理不当得利的35条中找到。该条规定不当得利适用不当得利发生地国法律,但是,当被告是一个四处移动的骗子时,哪个 法律适用?因此,可以看出,这些法典包含了模糊的连结因素和适用范围上的漏洞,这将迫使法官在解释这些连结因素,以及在特定争议中填补漏洞 时进行自由裁量。因为法典经常迫使法官实施自由裁量权,所以,其成就确定性、可预测性和结果一致性的能力受到置疑。
    不管法典如何精心制定,也难以成就绝对的确定性、可预测性和结果一致性。不同规避手段的利用会造成这样的结果,高度抽象的连结因素 和适用范围的漏洞存在从而迫使法官实施自由裁量权,将进一步加剧这种结果。因此,在国际私法的立法过程中,这些问题如何很好的解决,是立 法者必须深思的问题。四、法典化进程中基本价值取向的协调在国际私法的立法过程中确定了基本原则后,接下来应该解决的一个问题就是需要 对所秉承的价值取向作一基本定位,因为只有在既定的取向下,我们才能在把握大方向的前提下,进行规范的技术设计,也才能制定出符合我们要 求的冲突规范。而对基本价值取向的定位其实说到底就是需要处理好这样几方面的关系。


(一)法律确定性与灵活性之间的协调


    至少在某种程度上,法律应理解为是普遍和抽象规范的总和。这可看作是不能对法律进行否定,也就是说,必须坚持法律的确定性。因此传统 的管辖权选择规则的基本结构不但不能抛弃而且必须坚持。

    但是传统国际私法体系的一个典型特征是他们过分依赖于单一的连结因素(如合同缔结地或侵权行为地),很显然不能适应日益复杂的涉外民 商事法律关系,再说立法本身也不能穷尽所有的事实可能,需要为法官未来裁判留下自由裁量的空间。于是我们需要用新类型的规则补充这些传 统规则,以此达到法律确定性与灵活性的协调。这在立法中尤其要重点把握。具体而言,以下规则在立法中应该选取使用。

1.拥有可替代连结因素的规则的使用①
    这就是一些赋予法官可以在两个或两个以上的连结因素之间作出一个选择的规则。比如,合同的形式有效性不是绝对地受合同缔结地法 的支配,这些规则给予法官另外的选择,即可在诉因地法,当事人的经常住所地法、惯常居所地法或营业所在地法,即可在不管任何确认合同有效 的法律中作出选择。

2.拥有灵活的连结因素的规则的使用②
    这就是由无限度的、多指向的和灵活的连结因素所构成的冲突规则,如:最密切联系取代事前固定的,单指向的和僵硬的连结因素(如合 同缔结地或侵权行为地)。相反于几乎坚持事前决定适用法的古老规则,包含有这些灵活连结因素的规则允许法官在确定与案件有最密切、最强 有力、最直接或最适当的联系的国家时有相当的自由裁量权。这些立法授权是符合调和确定性追求和灵活性需要之间的要求的,在我们立法过程 中也必须考虑到。

3.例外条款的使用
    在实现确定性与灵活性调和时,对法律选择规则得出的结果作出事前授权考虑,这就是例外规则的使用。例外条款可能是具体的,如他们被附 加于一个规则,为了规定这个规则的一个例外,或他们可以是普遍的,如规定一个以上的规则的例外,1995年英国国际私法法规的第12条是第一种 方式的最好例子,@而瑞士国际私法典15条(1),魁北克民法典第3082条和奥地利国际私法典第1条就是后一种方式的更早的例子山[314。这些例外 规则恰恰更好实现了确定性与灵活性之间的协调,在我国立法中值得借鉴。


(二)冲突正义与实体正义之间的协调
    

    从现在来看,国际私法的发展在历经对传统冲突法的批判之后,不是正如批判者所主张的那样,彻底放弃传统冲突法的规范或规则程式,相反, 批判之后的反思更让我们看到,冲突规范虽然有其自身的.缺陷,但是,它是现阶段确立国际私法规则体系最适当的组成要素,也是实现调整涉外民 商事活动规则化最可行的手段。当然,这也不是意味着传统冲突法不可改变,在坚持传统冲突法规范程式的基础上,对规则本身的内容进行变革, 充实新鲜的内容是可行的,也是适应社会发展所必须的。具体方法就是在制定冲突规范时,更多考虑实体方面的内容。这样可以更好地达到传统 中立间接指引法规范模式与实体法内容考虑之间的协调,也就是所说的,冲突正义与实体正义之间的协调。
    因此,从世界范围内来看,现在国际私法立法的基本格局是,传统观点(冲突正义)依法保持其主导地位,然而,现代观点(实体正义)已经取代了 传统观点的一些位置。换句话说,冲突正义传统观点已经在更多情况下接受了实质正义的纠正功能。实质正义的考虑已经被大陆法系的国际私法 体系在一定程度接受,并已被囊括到结构上适合传统模式的法律选择规则中。这些就是结果为导向的规则,他们同样是被设计成就某种被认为值 得优先考虑的实体结果的规则。这种结果可能是有利于某种法律行为的效力,在利于某种身份地位或者有利于特定一方当事人中的其中之一。这 种结果或通过提供给法院一系列可替代适用的几个国家的法律和指导法院选择产生事先设定好结果的法律,或通过允许受影响的当事人在确定的 可参照的法律中选择适用法而成就。当然这些规则的大部分来自于大陆法系的国际私法体系,但不能认为非法典化的国际私法体系就没有结果为 导向的规则。情况恰恰相反,比如在美国,几个结果为导向的规则已被法规所规定,并且甚至更多这样的规则已被判例法所阐明。这在我国国际私 法立法中,也应处理好这两个方面的协调关系O而这两种关系的协调表现为具体的规则就是:(1)有利于某种法律行为能力有效的规则;(2)有利于 某种身份地位有效的规则;(3)有利于一方当事人的规则。上面所阐述的法律选择规则,通过有利于法律行为或某种身份地位的效力,也直接地或 间接地有利于他的利益依赖于特定行为或身份地位的当事人。然而,20世纪的最后25年已经表明法律选择规则的多元化,这些规则更明示和直接 地被设计为有利于法律争议当事人中的一方。这方当事人可能是侵权受害人、抚养权利人、消费者、雇员或任何其他法律秩序认为是弱者或他 的利益被认为值得保护的当事人。这方当事人被通过以下方法中的一种或更多来偏袒:(1)或在引起争议的案件发生之前或在之后,赋予他从超过 一国家的法律中选择适用法的权利或允许法院为有益于这方当事人作出选择;允许一方当事人有权选择适用法的规则同样是结果为导向的,因为 这方当事人可能选择他认为是最好的法律。而这种选择不管是发生在争议之后,还是在争议之前。如遣嘱人事前选择某种法律支配他的继承,侵 权行为的受害人成为原告之后选择适用法,主要体现在产品责任中;争议发生后由法院选择适用法,这主要表现在由法院选择有利于儿童和抚养权 利人的法律。(2)保护这方当事人免受潜在强制或一致法律选择所产生的相反结果的影响。保护消费者或雇员免受不利的法律选择条款所造成的 结果的影响。


(三)国际社会公共利益与维护本国国家利益的一致性
    

    萨维尼的"法律关系本座说"及美英的"既得权"理论都为在冲突法中成就国际判决结果的一致性奠定了理论基础。作为普遍方法的代表,多边 规则的创设可被看作是追求判决结果一致性的立法体现。他们都旨在消除挑选法院及不稳定的法律关系(在一管辖区有效实施的法律事务在另一 管辖区有不同的法律效果)。就现在来看,对于所有国家来说,其最重要的政府利益恐怕也只能是法律的确定性和判决结果的一致性了,因为这是 跨国私人主体可以进行正常国际民商事交往的前提,也是保持稳定的国际民商事秩序的基础。如果从这样一个角度来看,实现判决结果的一致性 应是属于国际社会公共利益的一个部分了,实现这样一个目标就等于维护了国际社会公共利益。但纯粹只是对一国国家利益的考虑也在出现,起 初是传统例外手段的使用,如公共秩序保留、识别和反致等;接下来,就是美国政府利益分析的方法及大陆国家的强制性规则的出现。这种现象背 后主要的原因之一是,在20世纪所分配给政府在私法关系中维护公共利益所增加的角色(比如,反垄断法、进出口控制、规范证券交易市场及不动 产交易等)。
    因此,自从20世纪以来,许多学者已经主张,虽然一致性是一个值得称赞的目标,但国际私法的理论和实践应承认和支持其他目标,比如成就实 质正义的需要。在提出的许多新目标中,一个最直接的相反于国际判决结果一致性的目标,是保护国家利益的需要,特别是法院地国利益的需要。
确实,当立法者在制定以下任何一种规则时,纯粹国家利益的立法考虑就会产生:(1)取代一般的法律选择规则的直接适用规则;(2)强制适用法院 地法于某种多国案件中的其他单边冲突规则;(3)甚至某种普适化的多边法律选择规则。具体来看:

1.多边或单边法院地为导向的规则
    
    如,有关最近时期的阻止本应适用的外国法适用到某种侵权案件中的某种侵权规则。这种例子如瑞士国际私法法规第135(2)和第137(2)。他 们规定,在产品责任和阻止竞争由外国法支配的案件中,不同于按照瑞士法所规定的赔偿,没有赔偿可在瑞士赋予[2]。相似的,如匈牙利国际私法 法规第34条规定,匈牙利法院不应施加责任给按照匈牙利法不是不合法的行为,也不应施加匈牙利法并不所知的法律结果,尽管这个案件本应由外 国法所支配[4]。
  
2.直接适用的法[5]
在这些规则中,一个特定的位置由所谓的强制性规则或直接适用的规则所占据。不管是否这个理
念正如在瑞士、意大利、魁北克、委内瑞拉或罗马公约中被成文法所承认,或是否它单单正如在法国、德国、比利时、荷兰和波兰被法理所承认 ,事实是法院地国强制性规则是法院地利益的同等表达。
    因此,在我国的国际私法立法中,重点处理的就是如何实现国际社会公共利益(判决结果的一致性)与维护本国国家利益一致性的问题了。

(四)保护中方当事人的合法利益与维护外方当事人的合法利益的一致性
    
    众所周知,国际私法得以孕育产生,广泛国际民商事交往的大量出现是最基本的社会物质条件,然而,赋予外国人在内国平等的民事法律地位 则是产生这样交往的法律前提,平等待遇原则(国民待遇、最惠国待遇和非歧视待遇)的确立就是在法律上认肯了内国与外国人平等的民事地位。 由萨维尼的"法律关系本座说"理论所创设的多边的管辖权选择规则,以其平等对待内外国法律和中立适用,也很好的体现了内外国人平等对待的 基本理念,因此,可以说,在冲突规范设计之初,其出发点是中立的,内外国人的合法利益是平等保护的,但美国冲突法革命之后,单边冲突规范的回 归、公共秩序的大量使用和直接适用法的激增,这一切表明法院地法的优先适用性成为各国立法设计的一个趋势,再加上最密切联系原则的随意 适用性,更加导致法院地法的广泛使用。而这样一种现象的出现,其背后的动因就是对本国利益的优先保护和优先保护本国人的利益,这样至少在 形式上就体现为,内外国人在适用法上的不平等对待,这样做是否真正能达到优先保护本国人的目的,这里姑且不说,但有一点是肯定的,这样的规 范设计会影响判决最终的承认与执行,最终会阻滞国际民商事的交往,因此,从长远来看,设计无歧视的平等保护内外国当事人合法利益的冲突规 范是符合一国的最终利益的,恐怕也应是最重要的利益了。具体到我国国际私法的立法中,对于冲突规范的设计,我们也必须处理好保护中方当事 人的合法利益与维护外方当事人的合法利益一致性的问题。如何合理地设计单边冲突规范、公共秩序及直接适用法是必须注意的问题,对最密切 联系原则如何进行一个合理的限制,以妨在司法过程中不合理的使用所导致内外国当事人的不平等对待也是在立法中应重点解决的一个问题。

五、法典化进程中两种规则的选取使用-一管辖权选择规则和结果为导向或内容为导向规则

    一般认为地域性规则服务于司法过程中有几个重要功能:简单化,可预测性,易于司法执行和避免挑选法院。但是随着时间的推移,我们清楚 的看到这种规则的形成没有充分考虑这种规则本身的功能和目的。这种规则越来越不切合实际。而且随着时间和空间的推移,对规则的解释会产 生冲突的结果,对这样规则确定的适用要求不同的法律拟制和技巧。最后,机械地适用管辖权选择规则不会在个案中产生正义。于是法院开始寻 求避免不公正或不可取结果的办法。公共秩序的保留,实体与程序的区分处理,问题的识别,求助于反致都会促成司法公正。逐渐,法院开始把他 们的注意力从正当管辖的选择转向正当法律的选择来解决特定问题。这代表了从不管案件在何地提起寻求统一法律选择结果的多边主义转向了 寻求限定冲突规则本应该的正当空间范围的单边主义和指导法院适用最好实体法而不考虑统一目标的实体主义。
    
    在国际私法的立法过程中,针对各种不同的情况,分别设计不同的管辖权选择规则与内容为导向的规则或方法,并选取使用就显得至关重要。 管辖权选择规则应与冲突正义的理念相对应,内容为导向的规则或方法与实质正义的理念相联系。
    在成文的法律选择规则的体系内,冲突法律的内容已成为一个正式的法律选择标准,它要求设计内容为导向的法律规则,这样的规则要求在法 律之间的选择作出之前,考虑冲突的实体法律的内容。确实,审视20世纪的国际私法典会发现,有惊人数量的内容为导向法律选择规则存在[6]。
应该承认,在可资借鉴的国际私法典中,管辖权选择规则继续构成其主要部分,但他们正在逐渐被内容为导向的规则所取代。这些规则是这样一些 双边规则,如结果为导向或允许当事人选择适用法的规则;单边规则或允许从事先设计好的法律中作出例外的规则。这在立法中可以借鉴。具体 而言:

1.结果为导向的双边规则

    这些规则是被设计为成就一定的实体结果,而这种结果被认为是理应优先考虑的。这种结果可能是如下的一种:

(1)有利于法律行为形式或实体的效力,如遗嘱、结婚或普通合同。

(2)有利于某种身份地位的效力,如婚生或亲子关系的身份地位,夫妻的身份地位或甚至身份地位
的解除(离婚)。

(3)有利于特定当事人,如侵权的受害者、消费者、雇员、抚养权利人或法律秩序认为他是弱者或他的利益被认为是值得保护的任何其他一方当 事人。

2.允许双方当事人进行法律选择的规则
    
    正如上面所提到的,允许一方当事人在争议发生之前或之后选择适用法律的规则是结果为导向的,相反,允许双方当事人在双边利益对抗的关 系中去提前选择适用法的规则是内容为导向的规则,他们不是基于实质正义的考虑,而是实现当事人选择的自由,对适用法内容的已知提供适用法 的确定性、可预测性和为法院和当事人两者提供诉讼的权利等。

3.单边法律选择规则
    
    单边法律选择规则,特别是那些强制或要求以减损本应适用的法律来使法院地法得到适用的规则,也是内容为导向的,即使这种内容导向的特 征在规则表面上不是很明显。其实,制定这些规则的相同的立法机关也是制定法院地的实体法的机关。当这种立法机关要求法院地的实体法适用 到本来可能被外国法所支配的多国案件中时,立法机关因为这两个法律的内容而确定这样做。
    
4.传统和非传统的例外条款

    当然,众所周知,传统的公共秩序保留同样是一种内容为导向的方式。因为,虽然可以说法院应该是审查由外国法适用所产生的结果而不是外 国法本身的内容,但,这个结果是这个内容的直接后果。反致也是内容为导向的,同样的,识别可能在某些法官的手中是内容和结果为导向的方式 。
    六、法典化进程中制定的规则如何确保争议的正当解决
因为法官在一些情况下会错误地适用条款或不恰当地使用特定方法,所以没有任何机制能确保在所有案件中能产生正当结果。但是任何法律选择 方法或法典至少应在大多数情况下产生正当的判决。我们分析的中心问题是,这些法典是否能在大多数的法律选择争议中产生正当判决。
    
(一)限定正当判决
    
    国际社会中的每个国家可被看作是在确定地域边界内的一个群体,他们适用制度于国内资掠而后产生价值。他们所寻求的价值出于分析的便 利可以分类为权力、财富、启蒙、技艺、正直、福利、尊重和忠诚。为了实现他们公民寻求价值和保护他们的国民免受价值剥夺的能力,在不同 国家内,政府得以建立和保持。当国家的有权决策者,不管是立法者、法官或行政长官,认为确定的事项或潜在的决策结果可能重大影响他们国民 的价值立场时,有权决策者可能主张(维持)有关这些事项或决策结果的确定利益,主张这些利益是为了防止价值被剥夺或确保价值实现。而利益 是通过适用于特定事项的有关规定在得。
    在绝大部分争议中,当事人是同一国的国民和产生争议的事项单单发生在当事人本国内。在这些安全的国内案件中,决策者可以实现他们希 望的任何利益,除了只受他们的宪法或国际法所施加的限制。但是,当产生争议的事项发生在另外一国或几个国家内,或者当争议是在不同国家的 国民之间产生,这样每一个国家可能与该争议有利益。在一个虚拟的世界中,法院地国可以忽略其他国家的利益来实体法的价值导向和内容的变 化无不影响了国际私法规则的发展变化。

    国际社会中的国家,虽然他们公共秩序的体系不同,但是他们在形成和分享价值方面是高度依存的,国家是受到全球价值进程影响的独立地域 区域:他们内部的价值进程是被全球进程所影响,并且反过来他们也影响全球进程,因为这种依赖性,国际社会在有关跨国争议的决策结果中产生 这样的需求和赞成性期望。 为了讨论的便利,这种国际社会的需求和期望将被看作是内部利益(inclusiveinterests),而特定国家的需求和期望 将被看作是外部利益(exclusiveinterests)。
    在许多跨国争议中,产生争议的事项或者潜在决策结果已经严重影响了一个以上国家和集体共同体。经常,不同外部和内部利益将会发生冲突,因此不否定一些利益而实现其他一些利益来解决争议是不可能的。当存在这种竞争(冲突)的利益 时,决策者应以最好能实现总的净长期共同利益的方式来调和他们,共同利益是与有关人类尊严的国际法相协调的共享利益。违背共同利益的权 利主张和与人类尊严不协调的主张是特定利益,应拒绝考虑。只有以这种方式通过调和共同利益和拒绝特定利益,决策者才能最大程度地确保他 们的决策将会鼓励与人类尊严优先政策相协调价值的最大产出和最大分配。
    在确定受重大影响国家的外部利益和集体共同体的内部利益的过程中,决策者将在外部和内部利益的表述中发现漏洞、模糊性和矛盾,当这 样的漏洞、模糊性和矛盾存在时,决策者应通过求助于有关国家尊严的世界秩序的优先政策来解决。
    在解决特定争议时,决策者会发现相关的不同外部和内部利益的正当协调不可能通过适用任何一个受重大影响的国家法律而得到解决。在这 种争议中,决策者应发展和适用专门设计协调所有相关利益的跨国政策。
    以这样的方式将最好能实现总的净长期共同利益。这不是一种完全打破以前的建议,这正是多少国际法逐渐发展的结果。当决策和经验进一 步发展和限定这种决策时,确定性、可预测性和结果的一致性的最高接受程度将会产生。无论何时,当现存的法律不能反映出在一个特定争议中 相关利益的正当协调时,确定性、可预测性和结果一致性依旧必须服从。利益会随着时间而发生改变,当他们改变时,利益的正当协调要求法律的重新制定。

(二)对一种观点的质疑
    
    一种观点认为,国际私法与实体法有本质性区别,所以在制定国际私法规范时,不应考虑实体法的内容,其最经典的表述是"实体法致力于实体 的最好解决,国际私法致力于空间的最好解决。"这样,在它看来,现代美国法律选择理论不能作出这种区分并且冲突法消失在实体法的"黑洞"中毫无疑问,法律选择所关注的是空间方面问题的解决办法,同时,也关注实体问题的解决,空间的最好解决也是实体的最好解决,其实应该说,国际 私法致力于空间和实体的最好解决。很难想象如果忽略了对所有相关利益方的关注,能否产生最好的解决。毫无疑问,这样的考量作出的判决更 为复杂。然而,对复杂问题的简单解决只会偶尔存在,最好能达成实现长期共同利益的结果。


(三)共同利益的实现

设计的法律选择条款如何指导决策者(法官)作出最大实现总体净长期共同利益的判决,这是制定法律选择条款时,必须考虑的问题。我们试图选 取三个条款来进行分析。
    首先,各国法律都规定个人的行为能力由属人法所决定,在大陆法系则由自然人的国籍国法决定。比如,甲国公民,按照甲国的法律被宣布为 禁治产人,在乙国签发了一个向乙国银行支付的本票。按照甲国法律所赋予他的权利,其监护人宣布票据元效,乙国公民甚至在核查了在两个甲国 银行的帐户后,仍不清楚甲国公民已被宣布为禁治产人。如果按照上面的行为能力的条款,适用了甲国的禁治产人法律,该本票无效。这样一个判 决不能看作是反映了对争议中相关利益的正当协调,判决虽然实现了甲国的外部利益,保护了禁治产人家庭的经济安全,但是它否认了跨国协议中 真正值得保护和实现的当事人的期望、相同效果的甲国比较补偿外部利益即在阻止欺诈方面的甲乙两国的外部利益、保护实现当事人正当的期 望和阻止欺诈方面国际社会的内部利益。这些不同利益的正当协调要求否定甲国在保护禁治产人家庭方面的外部利益,通过执行本票实现所有其 他相关的外部和内部利益。这才是执行跨国政策应产生的判决。比如在合同领域,各国法规定,银行的事务营业地法律支配借贷交易。这些规则 就将会否定债务人国家可能主张的任何外部利益,比如在担保法中所反映的利益,在储蓄交易中保护本国国民。这些规则也否定了在确保银行没 有对借款人和参与交易的人施加过分的或不合理负担所产生的相关世界共同体的内部利益。
    所有法典都规定[1],保险人的主事务营业地国法律支配保险合同。这些规则可能否定了被保险人所在国家的外部利益,而该被保险人是通过 排除在保险合同加入不可接受条款进行一系列保护。他们也否认了在附属合同中拒绝接受不合理合同条款的内部利益。因此,虽然这些特定规则 是确定的和可预测的、可能产生一致判决。但是通过毫无必要地破坏争议相关的共同利益所负担的戚本是很高的。
还有,不动产所在地法支配房屋和土地的所有权,支持使用这种原则的理念是对所在国登记制度的保护。实然,登记制度理念经不起仔细推敲并且 在许多情况下不能产生正当的判决。几乎在所有情况下,不否认土地或房屋所在国在保护它的登记制度方面的利益,也能对相关的外部和内部利 益作出正当的协调。
    分析显示,其实法典中的许多条款产生的结果不能最好实现总体的净长期共同利益,这也不足为奇,因为我们只要清晰确认了所有相关的外部 和内部利益之后,并以能产生正当判决的方式协调它们,这样的结果才能达到。
法典的主要目标之一是在跨国法律选择争议中给予确定性、可预测性和结果的一致性,我们如何达到这样一个目标和多大程度上达到这样一个目 标,这是我们需要解决的问题,通过对已有法典的分析,我们发现,规避手段和高度抽象连结因素的出现,和适用范围漏洞的存在部分造成了难以成 就这样的目标。重新塑造一种规则和方法是必须的,正当判决的需求,需要我们对所制定规则对争议中相关利益方的利益作谨慎考量和协调。对 利益进行衡量,进行经济分析,最后作出取舍是我们制定规则中必须使用的思维方式。当一个争议发生在两国或更多国之间或得到跨越国界的事 项时,争议发生地国法律,另一个国家的法律或专门设计解决跨国争议的法律都可以被适用来解决这样的争议。但是对于跨国争议所选被适用的 法律应该是将会最好实现整体净长期共同利益的法律。在决定哪一个法律将用于解决争议时,立法者应考虑:(1)争议发生地国的利益;(2)它的人 民、资源或制度受产生争议的事项或者争议所产生的判决严重影响的任何其他国家的利益;(3)国家整体共同体的利益。对于不能合理地衡量作 出决定所在国家利益和不符合人类尊严公共秩序的基本政策的利益应予以拒绝。
在立法过程中,确立这样一个基本的指导原则是必要的。它迫使立法者考虑争议中相关重要因素-←→严重影响的国家的外部利益和整体世界共 同体的内部利益。它迫使法官最大可能地通过适用最好实现整体净长期共同利益的法律来正当解决跨国争议,以这样的方式立法将会有助于产生 更大的成果和更广泛的价值分配,并有助于成就世界公共秩序。
    国际私法的法典化进程正如火如荼地进行着,正如任何形式法律重述的性质,它是一个正在进行的实行过程。正如在美国发起的不同法律重 述计划所看到的,"永远不将会是一个工作已完成和把结果标示为‘完全的法律重述’的时期,重述法律的工作有点像改变建筑以适应居住在那里 的人们经常变化的需要,这样一项任务,正如对其目标的限定,是持续的。"国际私法的法典化进程也是不断进行的过程。而法典化本身不是目的, 国际私法的法典化是否最终有利于国际民商事活动的顺利展开,这是法典化的目的,因此,法典化过程中,我们需要对以上论述的问题一一合理解 决,法典化才不会停留在形式上,而真正实现其规范功能。

无条件的选择型冲突规范就属此类,在这种冲突规范中,其系属指明的几种法律具有同等的地位,可以不分先后顺序而任意进行选择,以此来达到 规则的灵活性。
这是在法律选择规则中,包含了灵活性的措辞,如,最密切联系、意思自治等,这样就留给法官和当事人选择法律的自由。

 

作者简介:邢钢(1975一),男,山西吕梁人,中国政法大学国际私法博士研究生o
    
    我在本文的写作过程中,一直得到我的导师赵相林教授的悉心指导,不管是本文的谋篇布局,观点的最终形成,还是文字上的
润色,都凝聚了赵老师的心血,因此,可以说,本文的形成与赵老师的无私付出是分不开的。这又岂是一句谢谢所能涵盖的呢?但是文责还是作者自
负的。赵老师治学的严谨、研究问题的广阔视角和宏观把握能力,总让学生折服;他正直、善良、宽以待人的做人态度和高尚品格,宽广的胸怀和
提携后进的为师风范,更是后生晚辈难以企及的。另外,写作过程中,多次与中国政法大学的王双同学讨论,获得了非常宝贵的建议,在此表示衷心感谢。

 

 

①无条件的选择型冲突规范就属此类,在这种冲突规范中,其系属指明的几种法律具有同等的地位,可以不分先后顺序而任意进行选择,以此来达到规则的灵活性。
②这是在法律选择规则中,包含了灵活性的措辞,如,最密切联系、意思自治等,这样就留给法官和当事人选择法律的自由。

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冲突法资料选编[Z]
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来源:政法论坛第23卷第5期2005年9月

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责任编辑:李学仕

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