引    言

证明责任是民事诉讼法、证据法乃至民事实体法中极具实践性的课题，也是近年来引起学界强烈关注的课题。所谓证明责任，即当事人因要件事实真伪不明依法承担的败诉风险负担〔1〕，它是“先于具体的诉讼而规定在实体法中的规范，从诉讼开始到结束一直由固定的一方当事人在观念上承担，只是当诉讼的结果陷入真伪不明状态时才真正实现”〔2〕。虽然“证明责任”与民事诉讼相伴而生或者说“证明责任”一直是民事诉讼中的客观存在，但事实上与真伪不明直接联系的“证明责任”的本质被阐明却是比较晚近的事情〔3〕。这一方面是因为，虽然古罗马时期就已经确立了“证明责任”分配的两条一般性原则，即“原告有举证的义务，原告不尽证明义务时，应为被告胜诉的裁判”和“主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务”，但在古罗马及其后相当长的时期内，无论是大陆法系还是英美法系都没有意识到“证明责任”的本质所在，他们在“证明必要”而非“证明负担”的意义上使用“证明责任”，使“证明责任”基本停留在提供证据责任的意义上。另一方面，由于科技和生产力发展水平、人的认识能力特别是政治法律制度框架等的限制而使“证明责任”作为一种裁判机制在某些特定的时空条件下并不具有“语境的合理性”。因为对于事实真伪不明的状况，先辈们有自己的解决方式，即使某些解决方式从现在的观点来看是落后的甚至是非理性的（本文后有详述）。
证明责任既是一个古老的概念又是一个新生的概念。作为证明负担的证明责任虽然已经在19世纪几乎同时得到大陆法和英美法的极大关注并取得重大理论进展，但对于已经是20世纪后半期的我国来说证明责任仍然是一个新鲜事物（因为我们所熟悉的所谓“证明责任”、“举证责任”仅仅被我们局限于提供证据责任的意义上），虽然八十年代以来一些学者对于证明责任（未必使用证明责任这一概念）极力倡导并为观念普及和制度设计作出了重大贡献，但证明责任在中国真正的独立化（观念上的和立法上的）仍然任重道远，证明责任的制度价值尚待进行多视角多层次的充分挖掘。
本文写作的目的就在于通过分析证明责任的独特功能，在一定意义上揭示证明责任的本质、规范性质以及所蕴涵的多重理念与价值，论证证明责任独立化的必要性和事实上的可能性。作者相信，证明责任穿行于诉讼法、实体法、证据法之间的事实，决定了证明责任是一个多重价值和多重功能的结合体；证明责任与提供证据责任本质与规范功能的差异决定了证明责任与提供证据责任的分离不仅有助于理论上的明晰也有助于实践中的操作。这种功能视角研究的意义在于，证明责任的本质和独立化决不仅仅是一个概念的重新界定问题，更是一个对于民事证据制度部分重构、对某种民事诉讼理念进行审视以及对民事实体立法解释和反思的过程，这对我国的民事实体立法以及目前正在进行的民事证据立法都不无意义。

一、证明责任的裁判功能
——解决事实真伪不明的法律方法和技术

（一）“事实真伪不明”与证明责任——“构造性”现实与制度化解决
1．“构造性”现实
“确定事实并适用法律就是裁判所呈现的构造”〔4〕，事实与法律构成了法官裁判的两大基础。对于法律问题，“法官知法”是一个基本的预设，但对于事实问题却无法作出这样的预设。事实问题作为法律适用的前提往往更会成为问题的关键和争议的焦点所在。由于案件的事过境迁、司法证明的历史证明性质、事实探知成本以及法官的有限理性〔5〕等因素的制约，司法过程中对于事实的认定并不必然会达到一个确定的二分状态——“真”或“假”，而是可能会在真与假之间存在一个模糊状态即“事实真伪不明”的灰色状态。哈耶克在谈到人的有限理性时指出，人的有限理性是一个“构造性”现实，所谓构造性即不能在假设中将其排除〔6〕。而事实真伪不明由于司法证明性质和人类的种种局限也可以认为是司法裁判中的一个“构造性现实”。所不同的是人类有限理性的构造性现实既是就人类整体而言，也完全适用于任何具体的个人；事实真伪不明作为一种构造性现实是就作为整体的司法裁判而言，而不是就个案或部分而言，虽然事实真伪不明只能具体的出现在某些个案中。虽然就绝对意义而言，任何案件的事实都无法确定真与假，但即使是奉行证伪主义的波普尔也让步说，人类的经验还可以获得概率****的、比较确定的知识〔7〕。
2．民事诉讼目的与司法机关的裁判义务
事实真伪不明是对司法裁判的一个挑战，因为一般来说，“要件事实真伪不明在法理上意味着由该事实引起的法律后果是否发生也应当处于不明的状态。其结果是使法官陷入既不应该判决适用该条法律，也不应该判决不适用该条法律这样左右为难的境地”〔8〕。但法官是否可以因左右为难而不作出裁判呢？答案是否定的。民事诉讼的目的在于解决纠纷，并通过这种纠纷的解决使当事人由冲突走向和平，从而达成法律和社会生活的秩序目标。纠纷的解决作为民事诉讼的目的是无条件的，即有纠纷就必须予以解决，否则法律与社会的秩序无以达成。正如埃尔曼所指出的：“任何法律秩序都不能容忍有责任的审判员拒绝审判，因为这种拒绝将使未解决的冲突变成公开的对抗。”〔9〕 司法救济作为私权保护的最后一道屏障，作为正义的底线和最后的守护者，也决定了司法机关不得以法律之外的理由拒绝作出裁判。事实真伪不明这种事实层面的不可能不会对法官的裁判义务产生丝毫影响，正如罗森贝克所指出的：“法官因对事实问题怀有疑问而使有关的法律问题不予裁决的可能性是不存在的。只要判决的诉讼条件基本具备，法官总是要么对被请求的法律效果已经发生予以肯定，要么对该效果未发生予以否定，因此，在民事诉讼中，要么对被告作出判决，要么驳回诉讼。法官的判决不可能包含其他的内容”〔10〕。而古罗马的法官遇到不能克服的事实问题的疑点时通过宣誓真伪不明结束程序的做法早已成为历史的陈迹。既然司法机关不能因事实真伪不明而拒绝裁判，就必须有某种法律机制能够化解事实真伪不明状态。当然这里的化解不是说使事实由“不明”变为“明”，而是说通过某种机制使判决超越事实真伪不明，即通过某种机制使判决的作出虽然仍是在事实真伪不明情形下做出，但通过这种社会认可的机制或法律装置，能够获得当事人以及社会民众的信赖。在我们无法保证可靠性的情形下，我们唯一能够做到的是使这种判决尽可能的获得某种意义的可信赖性。
3．事实真伪不明解决途径的历史演变
司法裁判中的事实作为法官在裁判中的认知对象，根据被法官认知的最终结果，在逻辑上可分为“真”、“假”和“真伪不明”三种状态。与真和假不同，真伪不明在法律发展特别是裁判机制发展的不同阶段具有极为不同的意义（当然，在裁判被正当化这一点上意义大致相同），它经历了由被吸收且不具有独立法律地位的附属变为具有独立法律意义和地位的法律裁判机制重要部分的历史演进。
（1）神明裁判与真伪不明
神明裁判实质上是依神意确定事实，让伪证者遭受天罚，是一种“超凡的发现真实”〔11〕机制。通常是置嫌疑者于一种危险（或生命危险或肉体痛苦的危险）的境地，看他是否能够安然无恙。如果单从纯客观的角度看，无论在任何时代真伪不明是必然会存在的，但在神明裁判时代，这种真伪不明并未获得独立的地位和法律意义。因为神示裁判的这种发现真实的机制是一种“是非”机制或者说是一种二者必居其一的机制。比如在一些国家或地区曾存在过的“水判”，将涉嫌犯罪者或被认为主张虚假事实者放入水中，若其没入水中，说明其有罪或不诚实；若其不没入水中，则说明其无罪或诚实。由于把人放入水中只有两种结果：沉没和不沉没，因而这种裁判机制不存在中间可能。因此，神明裁判机制实际上是在法律上通过“程序形式主义”〔12〕绕过了真伪不明或者说神明裁判机制排除了真伪不明具有独立法律意义的可能，这种神判机制在不受人类理性支配的意义上，是一种“非合理的决定”〔13〕。
（2）法官任意裁判与真伪不明
法官任意裁判即法官凭其主观意志强行认定事实以决定裁判的后果。与神明裁判相比，法官任意裁判作为一种依法官内心判断进行裁量的法律机制，更有可能使真伪不明取得独立的法律意义和地位。因为与神明裁判相比，法官任意裁判毕竟是一种理性的人取代假定的神的裁判机制，其科学性和准确性是后者所无法比拟的，它是人类文明进步在法律领域的表现。但这种比较而言的科学性无法掩盖其致命的弱点，即法官的任意性〔14〕。这种“一人司法”〔15〕（忽视甚至否定当事人的诉讼主体地位和必要的程序约束）中的任意性使法官任意裁判与神明裁判一样在法律上绕过了真伪不明，因为在法官任意裁判的情形下，即使在某一案件中客观上存在事实真伪不明的情形，由于法官可以任意将这种真伪不明强行认定为真或假，因而，这种情形下的真伪不明也没有在法律上独立存在的余地。
（3）法定证据制度与真伪不明
所谓法定证据制度，是指法律事先规定出各种证据的证明力和评断标准，法官在审判中必须严格遵守这些规则，没有自由裁量权。从神明裁判到形式化的证明力规则，对事实的认定从“超凡”回到“平凡”，只是这种事实认定的决定权力不在法官，而在于各种类型的立法者手中。在这种证据制度下，法官成为了一个法律的奴仆或一台计算器。虽然法定证据制度由于过分形式化因而缺少灵活性并且由于对某些证据形式的极端化倚重造成了相当的负效应（如由于过分倚重口供而导致的刑讯逼供的泛滥），但不可否认的是，法定证据制度提高了司法裁决的可预见性和权威性，与决斗和神明裁判等息纷止讼方式相比“对司法程序产生了巨大的人道主义影响，并向审判程序转向对事实进行理性调查迈进了一大步”〔16〕。但这种事实认定上的理性调查由于排除法官的自由心证进而排除了事实真伪不明在法律上的可能性。因为真伪不明“既不是认识客体的固有属性，也不是对当事人所提供的证据的证明力量对比关系的描述，这里表述的是裁判者对系争事实的存在与否无从把握的一种主观心理状态”〔17〕。作为法律奴仆和计算器的法官没有判断真伪不明的职权（他们没有自由心证的权力），他们的工作只是严格按照法律规定对案件中各种证据的证明力进行数学的运算，从而机械的得到事实“为真”或“为假”的结论，并以此为基础作出裁判。
（4）自由心证与真伪不明——证明责任作用的前提条件
虚幻的全知全能的神、缺乏规则制约的人以及无法发挥主观能动性的人都通过某种方式或机制使事实真伪不明无法走向法律的前台。但是在现代自由心证裁判中，事实真伪不明终于得到上场的机会，因为自由心证的本质在于法官依据自己的良心和理性在法律规则范围内自由的判断证据，它在实质上同时承认了人的理性和人的理性的有限性（神判排除了人的理性的作用，而任意裁判则否认了人的理性的有限性），而这两者正是事实真伪不明独立存在的前提和基础。自由心证裁判使事实真伪不明在法律的台前得以存在，事实真伪不明意味着不确定性，而诉讼的最终目标是要消除争议或纠纷所造成的不确定状态。自由心证无法独立承担起消除事实真伪不明的不确定性这一任务，如果法官在自由判断证据之后仍然无法形成心证，则单纯的自由心证是无能为力的。如果强行使自由心证负担这一使命即超越其本来意义和宗旨强行解决事实真伪不明的不确定性，将会使自由心证负担“不能承受之重”，事实上将会在很大程度上否定自由心证本身。罗森贝克表达了类似的观点：“如果人们想强制法官，让他将真实性没有得到确认的主张作为不真实来对待，这恰恰是对自由心证的扼杀。”〔18〕 这就需要另外的法律机制对这种事实真伪不明状态进行制度上的克服，证明责任担当起这一历史使命。于是事实真伪不明成为证明责任作用的条件和前提，证明责任成为克服这种真伪不明的手段。在依证明责任进行裁判的情形下，真伪不明有了与神明裁判、法官任意裁判和形式化证据裁判情形下完全不同的意义。因为此时由法官作出事实真伪不明的判断具有了独立的法律意义和地位，在法律上已经不能被随意绕过，而是通过某种机制（证明责任）对这种真伪不明进行某种“法律的解决”。当然这里所谓的“法律的解决”是指依据特定的法律规则进行的解决，而不是指具有法律意义的解决。因为虽然在神明裁判和法官任意裁判情形下，真伪不明没有取得独立的法律地位甚至没有表现出来，但其毕竟在事实上通过当时法律认可的机制予以解决。象神明裁判“这些看似古怪荒谬的证验与裁判手段，曾经都是相对合理的”〔19〕。在当时的社会和心理因素下它们都是被普遍相信的、因而也被认为是实现了法律正义的方式。事实上“在法律诞生的早期，在人类的智慧还没有发展到运用足够（现代意义上的）理性的手段来调查案情的时候，诉诸不可知的神灵力量是很正常的选择”〔20〕。
4．作为制度化、理性化机制的证明责任
现代证明责任的意义就在于，它对于事实真伪不明进行的是一种法律的普遍性拟制，而不是一种个案的拟制（如任意裁判的情形，虽然这种拟制是在当时法律允许的范围内）；是一种理性的拟制（这种拟制是法律综合衡量各种因素并进行价值排序而做出的决断），而不是一种非理性的拟制（如古代社会的神明裁判，虽然由于历史条件的限制这种拟制在当时的人们看来并不是非理性的）。既然事实真相无法查明，那么最明智的做法是以人们能够普遍接受或认同的规则作出判决（虽然它并不能总是保证实质的正确），证明责任规则的真正意义正在于此，证明责任“意味着从方法和过程上已尽了****努力仍不能确定实体时，假定某个结果合乎正义是一种不得已的必要妥协”〔21〕。这种妥协的正当性还在于作为裁判机制的证明责任通过“由程序本身产生的正当性具有超越个人意思和具体案件的处理，在制度层次上得到结构化、一般化的性质”〔22〕。
司法的目标是要使判决具有对于社会而言的可理解性和意义性，司法就其本质而言只能保证裁判的终局性而不能保证其绝对正确性。法律问题不是一个真与假的事实判断问题，而是一个合理与否的价值判断问题。正如诉讼法大师罗森贝克所指出的：“对事实问题真假不明并不意味着对法律问题也真假不明。”〔23〕证明责任的存在是人类在不断完善认知手段和提高工具质量仍无法发现事实的情形下所采取的一种克服有限理性的制度性保障措施，是一种无奈的法律技术或方法。正如波斯纳所指出的：“法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索，但是，通过运用举证责任，以它来作为缺乏这种知识的代位者，法律制度就避开了这种耻辱。”〔24〕 在要件事实真伪不明时依据证明责任进行裁判，实质是通过进行某种拟制——将要件事实拟制为“真” 或“假”——进而依据法律规范作出裁判。或者也可以说，证明责任的本质意义是在要件事实真伪不明状态下，为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一当事人承担的法律依据，从而显示在真伪不明情况下法官并不是任意的将不利后果分配给一方当事人。与历史上的神明裁判、法官任意裁判相比，证明责任的这一本质反映了现代法治国家极力强调的法的安定性、法的可预测性及司法信赖性原则〔25〕，证明责任与法治的这种天然联系可能在相当程度上解释了为什么证明责任直到近代才被人们所认识并开始取得独立的地位。
“证明责任规则赋予了人民法院在事实真伪不明状态下作出裁判的权力，并使得这种裁判在法律上成为合法的和正确的。但另一方面，这种裁判毕竟是建立在事实并未查清基础之上的，这与民事诉讼的理想状态——人民法院在查明事实、分清是非的基础上，依法对案件作出裁判——相距甚远。”〔26〕这是我们不得不承认的现实，“证明责任判决的本质其实就是与事实状况完全分离的风险判决”〔27，它确实包藏着实际上有理的当事人反而输掉诉讼的危险。但这丝毫不会有损证明责任的正面功能，因为依证明责任的裁判本身就是一个对于依形成的心证裁判的补充，一个无奈的选择。依据证明责任进行裁判所存在的事实认定错误的风险是我们为使司法裁判在事实真伪不明时仍为可能必须付出的代价。但即使这样，我们也必须看到，事实真伪不明情形下依据证明责任作出的判决在大体上是与案件事实的真相相符的。因为从理论上说，“如果一种民事诉讼制度不能保证大部分案件中认定的事实实际上就是客观真实本身的话，则该制度恐怕很难长久的存立下去”〔28〕。同时从证明责任分配的角度看，法律在对证明责任进行分配时决不是任意的，而是充分考虑了诸如实体法要件、证据距离、事实性质等多种要素，从而使主张了真实（从原始真相上看）的事实的当事人通常可以容易的加以证明〔29〕。在法律诉讼中作为公正裁判第三人形象出现并给予争议当事人以较大可预见性的确定判决，是司法机关维持其自身的存在和在社会中的持久作用的基础，而对争议当事人而言，“对结果较高的可预见性可能使依赖于法院较依赖其他程序更为可取”〔30〕。证明责任非但没有因为其具有一定的或然性甚至是错判（相对案件真实情形而言）而降低判决的预见性和确定性，相反它通过制度化的克服事实真伪不明这一不确定状态作出判决而尽可能保证了司法裁判的可预见性（证明责任在诉讼之前被预置而且具有确定性，即不会在当事人之间转移）。
（二）证明责任作为裁判机制正当性的证成——风险分配与裁判正义
1．作为核心与难点的证明责任分配
证明责任作为一种为进行裁判而设置的法律装置，必然有一个正当性的问题，这种正当性包含了两个方面：一是作为整体（裁判机制）的正当性；二是具体案件（指某一类型案件）中的正当性。对于前者，正如笔者已经论述的，证明责任作为裁判机制产生的历史必要性和可能性已经证成了证明责任作为整体的正当性。但证明责任作为整体的正当性的证成，并不意味着在具体案件中正当性一并获得证成。证明责任作为一种无奈的法律技术或方法仅是为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一当事人承担的法律依据，从而显示在真伪不明情况下法官并不是任意的将不利后果分配给一方当事人。而这种法律依据本身是否合理（即是否“法官并不是任意的将不利后果分配给一方当事人”就必然意味着这种风险负担分配的合理）却仍存在疑问，因此证明责任在具体案件中的正当性证成在于证明责任分配的合理与否。
证明责任就其本质而言是一种败诉风险负担，证明责任作为裁判机制就是使经由法律公正分配而承担败诉风险的一方当事人承担不利后果。“由于事实的真相无法查明，即不能够揭开案件事实真实的面纱，就只能以某种人们普遍接受的公正性规则作出判决”〔31〕，而这种作出判决的规则是否符合程序和实体的正义性要求，正是证明责任分配的使命之所在。如果说证明责任作为整体的正当性证成，仅仅是迈过了第一道门槛，那么具体案件中的正当性证成即证明责任的分配将是最后一道更具决定性的门槛。如果证明责任分配是合理的，那么根据证明责任作出的裁判就能证成其正当性和合理性，是一种合理的“拟制”；反之，根据证明责任作出的裁判就等于是法律未有充分理由的情况下剥夺了一方当事人的实体权利（承担了不合理的败诉风险），而另一方当事人却获得了不当利益（因为他没有承担本来应当由其承担的败诉风险），这种裁判就是一种法律的“武断”。证明责任的作用机制是在事实真伪不明的情形下，假定事实存在或不存在，并以此为基础作出产生（或不产生）相应的法律效果的判断（即判决）。在上述任何一种假定中，都隐含着一种错误判定的危险，因为假定毕竟是假定，而不是事实。要使假定与事实相符合，必须依赖证明责任的科学划分标准〔32〕。也正是在这个意义上，证明责任分配是证明责任问题的核心。事实上，证明责任问题之所以极富争议却又使众多能人学者不断投身其中，也正是因为证明责任分配的合理化并不容易，而这正是最为重要的。我们必须能够向当事人表明根据什么合理的逻辑或价值准则，法律将证明责任分配给一方而不是另一方，因为证明责任之所在乃败诉之所在。
笔者认为，证明责任分配成为证明责任的难点，并具有引得众多能人学者投身其中的魅力，主要在于以下三个方面：
首先，证明责任分配是一个法律逻辑推理和价值排序的过程，逻辑推理与法律价值有可能出现冲突，因为推理本质而言是一个技术问题，技术与价值不是一个范畴内的问题。同时要在多种法律价值之间进行排序是一个艰难的衡平过程，因为从某种意义上讲，价值既是抽象的又是具体的，它既具有高度概括和广泛适用的特征，又是一个因时因地因人而异的范畴。
其次，证明责任本身的性质也导致了分配的困难。因为证明责任是当事人因要件事实真伪不明依法承担的败诉风险。风险的分配不是一个奖励或惩罚的问题，换句话说不是一个责任的承担问题〔33〕。正如普维庭教授所指出的，证明责任是“对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配”〔34〕。法律是一种逻辑技术与价值伦理的结合，将损失分配给具有过错的一方或双方，无论在技术上还是在伦理上都是可行的，即容易证成其正当性与合理性，与人们的一般朴素观念也容易达成自然的直观的相符；相反，将风险分配给并无过错的任何一方无论在技术上还是在伦理上都是困难的，即很难证成其正当性与合理性，至少与将损失分配给具有过错的一方或双方相比要困难得多，而且与人们的一般朴素观念也并不总能达成一种自然的直观的相符。
再次，评价的前提是标准的制定，但法律关系的不同性质、当事人的实际提供证据能力以及证据搜寻成本的差异等因素决定了这种标准不可能是一个绝对单一的标准，而只能是一个多元的标准体系；但由于证明责任在具体诉讼中的适用要求具有极强的操作性，这又决定了这一多元标准体系必须有一个占主导地位的标准。没有主导的多元标准容易造成适用中的无谓的冲突有时甚至是错误，因为法官在审判中适用何种标准是一个主观心证的问题，没有主导性的标准会导致实践中的同类案件因法官的不同而出现截然相反的判决结果，不仅不利于法律适用的统一性与安定性，而且会损害法律和法院的权威性。
2．证明责任分配标准——学说理论与立法选择
对于证明责任分配的标准，以德国为代表的国外学者形成了众多的学说理论，这些学说理论在被批判、修正或淘汰的过程中将证明责任问题的研究不断引向深入。这一现象至少说明了两点：一是证明责任分配问题极其复杂和具有挑战性，学者们都试图高度抽象出证明责任的分配标准，但这种极度的抽象必然会将一些影响分配的因素舍弃，而且实践中千差万别的案件以及随着社会的发展不断出现的新型案件对这种极度抽象的标准不能公正的一一对应也在所难免，这些都为众说纷纭的学说理论留下了被批判的伏笔。但这丝毫不会有损于这些学说理论的价值，因为理论本身是相对的，或者说相对是理论的一个构造性因素，它是一种“合理的相对”，同时，在大陆法系确定一些抽象的标准要比在每一个案件中具体分配要实用也要现实得多。二是学说理论的发展史证明了证明责任分配标准只能是一个标准体系而非一个放之四海而皆准的单一标准。德国诉讼法大师罗森贝克的“规范说”〔35〕的命运就充分说明了这一点，规范说“着眼于事实与实体法的关系，以事实在实体法上引起的不同效果作为分配证明负担的依据”〔36〕， 以其强有力的逻辑分析，以精细的法律规范作依据，具有很强的操作性，因而在提出后获得了极大的声誉。它不仅在理论上开创了新的视角与方向，也为实践中证明责任分配问题的解决提供了指导。而那种以符合抽象的公平正义要求的实质利益的考量为分配依据的做法，忽视了抽象的概括标准所带来的不确定性和较低的可预测性，对法官素质提出了过高的要求，它体现了吸引人的表象，在制度上却并不具有足够的可操作性。当然，规范说也决不是一个天衣无缝的完美学说理论，它在提出后也招致了一些尖锐的批评，这些批评有的相当切中要害，如规范说具有某种形式化和教条化倾向影响实质公平的达成等等。虽然批评者们都没有能够提出一个新的更合理的标准取代规范说，这些批评实质上只是对规范说设置了一些重要的例外，以弥补规范说的缺陷和不足，但规范说的缺陷与不足却是不争的事实。当然这并不妨碍规范说仍然是目前大陆法系民事诉讼证明责任分配的主导学说，在德国、日本、韩国以及我国的台湾地区，规范说一直在实务界具有支配地位。对规范说的批评仍在继续，但规范说的统治性地位也仍在继续（虽然它不是证明责任分配的唯一标准，但它无疑是一个主导性的标准）。“任何一种具体的制度性规范都不可避免地存在着因其自身结构对某种价值要求的偏向而导致其制度的不足或缺陷。由于该制度结构的基本合理性，又使人们不可能因这种局部的不足或缺陷而否定该制度本身，只能以其他的方法来加以弥补。”〔37〕 因此，确定一个占主导标准而辅之以其它标准从而形成一个以主导标准为核心的证明责任分配标准体系将是一个明智的选择。
我国正在进行这样的标准体系的实践，这种实践一方面体现为在我国证明责任的理论研究与民事证据立法中，对罗森贝克的规范说表现了特别的青睐，将其作为证明责任分配的一般原则，一个主导性的标准。由江伟教授主持的《中国证据法草案（建议稿）》就明确采纳了规范说，建议稿第73条规定：“主张请求权存在的当事人，应当就发生该请求权所需的事实承担证明负担。主张他方的请求权消灭或者主张该请求权的效力受制的当事人，应当就权利障碍的规定、权利消灭的规定、权利排除的规定的要件事实，承担举证负担。但法律另有规定的除外。”我国证据立法草案明确采纳规范说被认为主要基于如下的理由：（1）规范说在德国、日本等大陆法系国家和我国台湾地区经过长期实践检验，被司法实务证明是行之有效的；（2）我国属于大陆法传统国家，民事实体法与大陆法国家民事实体法的规范结构基本相同，法学教育中采用的也是法律要件的分析方法；（3）我国早有一些学者和法官主张依该学说分配证明责任，司法实务中也有不少法官自觉或不自觉的运用该学说分配证明责任；（4）规范说的分配标准比较明确，留给法官自由裁量的余地不大，就我国法官目前的总体素质和社会对法官的信任程度而言，选择自由裁量权小的规范说是适当的〔38〕 。 笔者认为这样的理由是成立的，事实上，规范说被我国采纳根本理由有两点：一是规范说自身相较于其它分配标准不可比拟的优势（正如笔者前文已经论述的）；二是规范说运作的背景环境与我国相合（如民法规范结构）。正是这两点决定了规范说在我国落地生根是水到渠成的。
这种实践另一方面体现在对于规范说的不足也给予客观的承认并对其进行弥补，即在将规范说作为分配一般原则的前提下设置一些例外，以确保某些特殊类型案件的证明责任的公正分配。如江伟教授主持的《中国证据法草案（建议稿）》第86条规定：“因医疗纠纷引起的诉讼，提出抗辩的医疗机关，应当就医疗行为的及时性、科学性、适当性、医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，以及法定免责事由存在的事实，承担举证负担。”该草案建议稿甚至对例外情形证明负担分配进行了原则性规定，草案第90条规定：“在本法没有规定的依据其他实体法的规定，适用严格责任的案件中，提出抗辩的当事人，应当就实体法所规定的免责事由存在的事实，承担证明负担。”〔39〕对于《中国证据法草案（建议稿）》的证明责任分配的规定，撇开具体条文规定的合理与否不谈，单就证明责任分配标准的结构体系而言是合理的，相对于以往不尽科学、不尽完善的证明责任分配的立法是一个重大的进步。

二、证明责任的效益功能
——成本与激励的视角

现代社会对于效益给予了广泛关注，人们几乎可以在每一个重要的问题上都进行一番平等与效率、公正与效率的辩论，法律制度更是不能例外。简单的说效益问题主要是一个成本的问题，而法律从其制定到其实施无不贯穿着成本问题。面对不断发展的和日趋复杂的社会，如何节约制度实施成本应当也确实成为我们法律视野中永恒的主题之一。制度的成本应当包括两个方面，一是制度实施所需要的人力、物力、财力等外在的成本，在经济学上称为“显性成本”，二是通过合理的制度激励机制本来能够预防的支出（损失），这相当于经济学上的“隐性成本”，是一种制度规范本身的成本（因为这种对于损失或成本的预防决定于制度规范本身的质量）。对于制度实施的显性成本，由于其显性而一直受到关注，而这种隐性成本由于其隐性的特征并未引起足够的关注。这种状况在现代法治社会正在发生改变，这种改变不仅在于因资源的有限和人口的增长，对于损失的预防比补救更具有重要的意义,还在于现代法律不再像专制时代的法律那样强调硬性的惩罚，而是更强调软性的激励。证明责任的效益功能不仅体现在节约显性成本上，更深刻的体现在对于隐性成本的节约上。
（一）证明责任裁判与效益
证明责任作为解决事实真伪不明的法律方法和技术，它向法官表明了在现有的证据基础上仍无法通过自由心证发现案件真实的情形下可以依据某种法律的规则作出判决，即发现一种假定的真实，从而避免了幽暗的事实（事实真伪不明）面前法官的尴尬（无法裁判）。而证明责任的这种裁判功能本身又有助于司法效益的实现。首先，它使法官可以在“自由心证用尽”仍然真伪不明时直接作出裁判，从而避免了法官在事实真伪不明时仍然耗费大量的人力、物力、财力发现案件真相，为了排除或防止事实真伪不明而陷入对于客观真实的不切实际的盲目追求，这不仅可能导致在浪费了大量司法资源（一个社会中的司法资源又总是有限的）后仍无法查明事实的情形，而且即使能够查明真实，在耗费了过多的司法资源以及当事人的人力、物力、精力等的情形下，这种真实的意义却未必是当事人所追求的，甚至是当事人所始料不及的。在民事诉讼中，这种“迟来的正义非正义”也许是我们盲目追求客观真实的过程中所不得不面对的现实。证明责任裁判的效益功能就在于通过与“法律真实”的自然关联使盲目的“客观真实”追求止步，“以防止法院和当事人在漫无目的和不着边际的举证、认证活动中浪费诉讼资源”〔40〕，从而节约司法资源，降低诉讼成本。这不仅限制了法官对于权力行使的任意和对于司法资源浪费的漠视，而且防止了过高的诉讼成本妨碍诉讼当事人权利的行使。其次，事实真伪不明时，“证明责任之所在乃败诉之所在”的现实使当事人双方积极提供证据参与诉讼。当事人之所以积极提供证据，对于承担证明责任的当事人来说是为了使法官形成有利于自己的心证（否则只有败诉），对于不承担证明责任的当事人来说是为了使法官形成有利于自己的心证或者至少是防止形成有利于对方的心证（因为对于此方当事人而言形成事实真伪不明足以得到有利于自己的判决结果）。当事人双方积极提供证据参与诉讼，一方面实践了当事人的主体性，使这种诉讼程序得到了相当的正当性证成，正如罗尔斯的程序正义观念所蕴涵的基础性思想：利益主体参与程序并自主行使权利足以确立程序结果在道德上的可接受性〔41〕。另一方面“法律为了诉讼目的而有意识地利用由确认风险所生的对当事人证明行为的压力”〔42〕而使诉讼证据提供显示出一种竞争的特性，诉讼当事人基于维护自己利益的需要竞相提供证据大大促进了诉讼真实的发现（在很多案件中尤其是民事案件中，没有这种激励机制，案件真实决不会被发现，因为有些事实的证据只可能存在于当事人手里，法院在这里是无能为力的），而真实的发现本身就意味着一个重大的效益。在这一点上我们看到了公正与效益的完美结合，虽然这种结合并不总能够达成。
（二）法律指引与效益
指引功能是证明责任的一个重要但却受到忽视的功能。言其重要在于法律的作用不仅在于提供事后的救济和惩罚，还在于提供事前的指引和对于预防的激励。言其受到忽视在于对于证明责任的认识还有待于深入和具体，对于证明责任的认识往往局限于其裁判功能，对其它功能缺乏应有的关注，虽然证明责任的裁判功能是其首要的也是最直接的功能。因此证明责任的指引功能在于“通过确立合理的举证责任规则去塑造人们未来的行为”〔43〕， 引导人们树立和增强证据意识和观念（行为时充分考虑出现纠纷的可能性及其后果，而不是一味单纯的寄希望于法院在出现纠纷后给予救济，事后的救济有时候是不可能的），从而有可能有意保留一些行为的必要证据，这样不仅使自己在未来有可能发生的诉讼中保持有利的地位，而且有利于案件事实的发现。因此这种观念与意识对于当事人（救济）、对于案件本身（真实）对于法官（信赖）乃至对于法律（权威）都不无意义。这在目前的中国社会实际意义尤为重大，这种证据观念和意识的确立有利于纠正传统熟人社会那种过强的“面孔意识”、“面子意识”〔44〕，而树立现代抽象社会的“程式意识”、“非人格化意识”（对一个陌生人的范畴性理解或类型化知识）。因为前者是一种单纯的日常生活理性，它由于不稳定、不透明的特性而不能直接进入法律话语；而后者却因为其稳定性、格式化因而是透明的意义体系而进入法律话语。
（三）主体预测与效益
通常来说，“诉讼开始前每方当事人都要对诉讼上的机会加以考虑并采取相应行动”〔45〕 。而证明责任的预测功能就表现在它使人们能够在某种程度上对于自己的诉讼成败进行预测（如我们站在承担证明责任的当事人的视角，此方当事人通过衡量自己掌握的证据的分量形成某种确信：能否使法官形成有利于自己的心证。如果能够形成有利于自己的心证，则会作出自己胜诉的判决。如果不能形成有利于自己的心证，则意味着：或者法官形成了有利于对方当事人的心证，从而作出对方当事人胜诉而自己败诉的判决；或者法官未能形成心证即事实真伪不明，此时法官依据证明责任机制作出自己败诉的判决），从而决定是否进行诉讼，这种预测作用减少了行动的盲目性，提高了行动的实际效果，在某种程度上减少了一些“无谓的诉讼”〔46〕。证明责任的预测功能使人们能够对自己行为的后果形成合理的预期，而这种可预期性本身即意味着自由（通过这种预期自由选择是否进行诉讼）与效率（不进行无谓诉讼从而避免诉讼成本的浪费）。在现代法治社会，法律能够证成其正当性的标准之一在于其可预测（预期）性，法律的不可预测一方面意味着一些人能够以法律的名义对另一部分人进行专制，另一方面意味着主体因无法作出某种合理的预期而在实质上没有充分的选择自由。在这个意义上，我们进行的普法运动的意义不仅在于提高公民法律素质和权利意识，还在于对于法律正当性的证成。
（四）证明责任倒置与效益
证明责任倒置集中体现了一种高层次的效益功能——达到了公正与效率的完美结合。首先，证明责任倒置通过某种例外（相对于证明责任分配的一般原则而言）的证明责任分配设置了一种激励机制，即法律将风险分配给了能以最低成本避免风险的一方（这种公正标准已为法律经济学所证明和推崇，它是一种极为稳定的标准）。这种激励主要是一种对于损失预防的激励，正是这种激励机制激励承担证明责任的当事人尽合理的注意义务或者采取合理的预防措施以避免损失和损害的发生。这种将法律作为一种激励机制进行考虑的视角的意义不仅仅在于其思考前提的稳定性和现实性（经济人假设和博弈论的互动关系），更在于它隐含着一种深层的民法理念：虽然损害赔偿的目的在于填补受害人遭受的损害，但这种损害若能通过风险的预先合理分配而避免则应尽量避免。因为，一方面，从损失发生到受害人得到补偿要耗费大量成本（包括当事人的成本和法院的成本），而且即使如此，由于证据等其它因素也未必能完全得到补偿；另一方面，即使受害人的损失得到完全补偿也仍未达到一种理想的补偿，因为虽然通过损害赔偿能使个人的损失得到填补，但对整个社会而言，损失仍是存在的。其次，证明责任倒置实质是“对当事人收集与提供证据的资源配置不平等的部分补偿”〔47〕，是相对于证明责任的“正置”设置的例外情形，在这些情形中，“一方当事人被认为具有一种获取信息的特别条件。让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平”〔48〕。它体现了法律对当事人由于形式化平等造成的利益极端失衡状态的矫正的努力和对形式与实质平等兼筹并顾的理想状态的追求。
（五）证明责任规范的实体性与效益
证明责任是预置在实体法中实现和发挥作用于程序中的“隐形”（陈刚教授语）的实体法规范，或者说证明责任规范的性质具有“实体性”，这对于实体法和程序法学者而言是一个不争的事实，对于实践中的司法者而言更是一种应当树立的观念。在司法过程中，强调证明责任的实体法预置性有利于促进司法的效率，因为既然证明责任是预置在实体法之中的，那么民事诉讼中依据证明责任进行裁判时只要考察实体法的规定即可（当然我们不排除某些主要依赖于自由裁量的非规范性证明责任分配标准的适用，但其仅具有补充的性质），而不必在实体法之外寻求所谓的标准，从而在相当程度上避免了裁判者在寻找标准上的大量成本耗费。罗森贝克的规范说之所以能够长期在大陆法系民事诉讼证明责任分配领域占主导地位，就在于其强有力的逻辑分析，以精细的法律规范作依据，具有很强的操作性，并因而节省了审判中的成本。证明责任规范的实体法性质在一定意义上隐含了这样的观念，即证明责任的分配是裁判者发现法律的过程，而不是（至少主要不是）一个自由裁量的过程。当然这种发现法律的过程决不意味着效益可以轻而易举的实现，事实上这里的发现法律仍然需要裁判者优良的素质，它需要裁判者对于实体法规定的逻辑性和精神实质有一个准确的理解，否则即使有规范说这样操作性较强的分配标准，也无法保证法官在事实真伪不明时依据证明责任正确的作出裁判，当然也就更谈不上效益。

三、证明责任的批判功能
——司法理念的重新审视与法学概念的重新界定

（一）“客观真实”标准之批判
近来，关于诉讼证明标准问题学界进行着激烈的争论，形成对立的两种观点即“客观真实论”与“法律真实论”。在法律真实论批判客观真实论的理由中，有一个依据是极为有力的，这就是证明责任的裁判机制。
首先，从证明责任作为裁判机制的前提看，证明责任是要件事实真伪不明时为不能拒绝裁判的法官能够进行裁判所进行的一种“事实的拟制”，是法律面对事实真伪不明这种构造性现实的一种无奈的选择（当然如果从人类理性的有限和时间的不可逆性来看，这种拟制又是一种必然的选择），这种拟制本身就表明了诉讼中真实的发现是一种法律真实、相对真实，而不可能是一种哲学意义上的绝对真实、客观真实；是一种审判中的真实，而非数学上的真实。在这个意义上，证明责任在相当程度上批判了客观真实论，是对裁判中事实探知绝对化倾向的一种消解〔49〕，从而使法院的基于“父爱情节”的发现真相的绝对化观念不得不止步。
其次，从证明责任与证明标准的关系看，法官自由心证用尽是适用证明责任进行裁判的前提，而法官的自由心证用尽在很大程度上取决于证明标准，所以说证明标准在很大程度上决定着证明责任适用的范围。假设证明标准划分为客观真实与法律真实（证据优势）两个标准，现有承担证明责任的当事人A与对方当事人B，（1）如果适用“法律真实”（证据优势）标准，无论是A还是B都容易通过提供证据使法官形成心证（有利于A或有利于B），即使不能形成心证也可以依据证明责任作出裁判——判决A败诉。（2）如果适用“客观真实”标准，则无论A还是B都很难通过证据的提供而使法官形成心证，其结果就是事实真伪不明情形的大量出现，相当多的案件要依据证明责任作出裁判。正如笔者前文论述的，证明责任是一种为使法官能在事实真伪不明时作出裁判而设置的一个法律装置，是一种无奈的制度选择，与法官形成心证而作出裁判的机制相比，它只能是一种例外或补充而不是主导。而客观真实标准扩大了证明责任的适用范围，大大降低了证据在民事诉讼中发现真实的价值，压缩了法官自由心证的适用空间，极易产生一种裁判简单化的武断倾向，即法官不注重对于证据的全面的考量（因为法官已经形成了这样一种思维定势——相当数量的案件中提供的证据对于事实的证明不能达到客观真实标准），而倾向于直接依据证明责任作出裁判。而这种武断倾向已经偏离了法律设置证明责任的初衷（“最后的救济”、“最后一招”〔50〕），其导致的不公可能淹没证明责任本应具有的正面功能。
再次，有人可能会认为证明责任的裁判机制不足以反驳客观真实论，因为证明责任的适用以事实真伪不明为前提，事实真伪不明又是自由心证用尽的结果，而自由心证用尽就是要想尽一切可能（而不是可行）方法达到客观真实，而这正是客观真实论者的潜意识，在他们看来，只要没达到客观真实就说明自由心证未用尽。这种观点其实是站不住脚的，对此笔者将从两个方面加以论述。
一方面，作为现代证明责任适用前提和基础的事实真伪不明是自由心证用尽的结果，即只有在综合评价各方提出的所有证据并用尽一切证明手段仍无法在法官心中就案件事实形成某种心证时的证明状态，但自由心证用尽中的“用尽”是在法律范围内的用尽，或者更具体的说是在制度、价值、成本等因素制约下的用尽。诉讼是在特定时空、资源条件（人力、物力、财力等）和制度框架内的程序性过程。虽然发现案件真实、解决争议是其主要的目标，但主要目标不等于唯一目标、孤立的目标、不受任何制约的目标。“对特殊意愿的追求永远要受制于多重价值间的权衡。”〔51〕 因此，“一切证明手段用尽”决不意味着我们可以为了打破或防止事实真伪不明情形而不顾其它条件和价值因素甚至超越法律去穷尽一切证明手段。此时，其结果能否达成理想的实质正义已经无关紧要（即使可以在某些个案中达致一种人们理想中的实质正义标准），因为在现代法治社会的司法中，“法律之善优于事实之真”〔52〕，超越“法律之内的正义”本身已经是一种对于正义的践踏。
另一方面，“司法只是从现有的材料出发，通过法官的活动，描绘出一个可以理解的、有意义的世界来”〔53〕。 因此，“用尽”的含义不仅指在客观的意义上已经没有证明手段可以证明案件事实（当然，这里的“没有”决不是就绝对意义而言，而是指根据现有的证据和其他情形，依据经验法则和一般人的社会观念可能性极小，而决不是排除任何理论上的可能），在很多情形下，“用尽”也指这样的情形，即本来依据某一或某些证据可以达成某种心证，但出于法律价值或政策的考量而排除对于这一或这些证据的采纳，或者是虽然当事人声称在将来有可能找到至关重要的证据证明案情，但由于审限等的限制不能将案件拖到不确定的将来（除非能够证明达到了法律认可的可能性和必要性，才有可能被法律所考虑）。
只要我们本着实事求是的态度，只要我们尊重诉讼实践，我们就不得不承认诉讼中案件事实真伪不明的现实性存在。法院按照法律规定的程序履行了自己的职责之后出现的事实真伪不明是一种必然、也是正常的结果；而如果法院为了打破事实真伪不明而强行认定事实的真伪，那么法院才是犯了一个致命的错误〔54〕。证明责任的意义在于为事实真伪不明情形提供一种制度化的确定性机制，以避免对于相同或类似情形而作出不同的判决结果。但我国司法实践中出现了对于事实真伪不明情形采取诸如调解、拖延、各打五十大板〔55〕等错误做法，究其原因主要在于审判人员还没有将事实真伪不明作为一种与事实为真、事实为假相并列的认知结果，事实探知绝对化的倾向仍存在于众多法官的潜意识里，从而阻碍了对事实真伪不明客观性和作为法律解决机制的证明责任的意义和作用的认识。
（二）传统举证责任概念之批判
证明责任的独特功能（裁判功能）和本质（风险分配）在事实上批判了我国长期以来理论和司法实践中使用的“举证责任”概念。传统的举证责任概念主要在提供证据的责任的意义上使用，而并未包含证明责任的含义，将举证责任认为是可以转移的就是一个明证（因为证明责任是预置在实体法之中的，在逻辑上是先于具体的诉讼的，而传统的举证责任的转移则是存在于具体的诉讼之中的）。我国长期以来一直在提供证据责任的意义上使用举证责任或“证明责任”概念，至少有以下两个原因。一方面，举证责任或“证明责任”是在清末民初大规模借鉴西方法律的过程中，经由一衣带水的日本传入我国的德国法概念，而日本一直按照德国传统民事诉讼理论的解释在提供证据责任的意义上使用举证责任或“证明责任”概念〔56〕，当时实际上是照搬了日本通行的概念和学说。另一方面，新中国成立后，我国法学理论的建构受到苏联的极大影响，而苏联的民事诉讼理论将“证明责任”解释为提供证据的责任。“由于断言遵循客观真实原则的社会主义国家的法院总是能够查明案件的真实情况，法学家们在研究证明责任时大多有意或无意对事实真伪不明这一客观存在的诉讼现象保持缄默。这就导致了只能从提供证据的角度来解释证明责任。”〔57〕经过一些学者（如李浩、张卫平、陈刚等教授）对国外证明责任理论的介绍和研究努力，证明责任作为为解决事实真伪不明而配置给当事人一方的风险负担的基本含义在理论界已经有相当的共识。如在《中国证据法草案（建议稿）立法理由书》中就将证明责任做了这样的定义：“证明负担，又称举证责任、证明责任，主要是指作为裁判基础的法律要件事实处于事实真伪不明状态时，一方当事人因此而承担的不利诉讼后果。”〔58〕 虽然在《中国证据法（建议稿）立法理由书》中已经对证明责任作了比较科学明确的界定（对这一界定并非无人反对），但无论在理论界还是在实务界，仅仅作出这样的概念界定还是不能保证对证明责任本质和意义的正确认识，尤其是将举证责任笼统等于证明责任并非适当。事实上，我们在很多时候还是有意无意的将证明责任放在我们已有的举证责任概念框架中认识〔59〕，而举证责任概念本身却是一个极具误导性的概念，因为举证责任无论就其当初的意义还是就汉语的词义都更容易将我们引向提供证据责任。虽然我们在探讨证明责任概念时都要与提供证据责任进行辨析与比较〔60〕，使我们能够将证明责任区分于提供证据责任，但仍有相当数量的学者在理论探讨中以及大多数的法官在实践中在不同意义上笼统使用举证责任概念，从而使这种区分的实际效果大打折扣。
笔者认为，证明责任概念必须真正实现独立化。抛弃了仅仅将举证责任理解为提供证据责任的认识，八十年代学者们开始提出应将举证责任划分为客观的举证责任与主观的举证责任，其目的在于将证明责任添加进传统的举证责任概念之内。从本质上说这种做法并无不妥，但在传统的举证责任概念根深蒂固的我国理论与司法实践中，这种在旧有的举证责任概念内部划分为客观与主观的做法，其实际意义会大打折扣。笔者认为，将二者在举证责任的大概念之下区分为客观的举证责任与主观的举证责任，在理论上并不能准确反映二者的性质（前者是一种举证“负担”，而后者是一种举证“必要”）与功能从而使这种概念界定的意义大打折扣，在理论研究和司法实践中也容易引起混乱。“举证责任转移理论的引入，使举证责任的分配更加符合公正和效率的要求”〔461〕 这样的论述实质上就是在不同的意义上使用了“举证责任”这一笼统概念。因而应在实质上和法律语言使用上将提供证据责任与证明责任分开，而不宜笼统称之为“举证责任”，即将客观意义上的举证责任直接称为证明责任，将主观意义上的举证责任直接称为提供证据责任。在这方面日本的做法为我们提供了经验，在日本，最初举证责任、证明责任和立证责任三个用语是可以互换的，以后为了防止使用中产生混乱，似乎有些约定俗成的将实质上的举证责任，称为证明责任〔62〕。
证明责任概念的独立化一方面带来概念使用的清晰与明确和交流的有效与畅通，使理论上的研究能够在相对确定的对象和范围内进行，也使实务中能够容易接受理论的指导。另一方面使一些有争议的理论问题迎刃而解，如举证责任的转移问题。“证明责任转移理论”之所以在理论上引起广泛争论，根本原因在于作为对话前提的证明责任的概念界定不同，认为证明责任可以转移的学者将证明责任界定为概括的举证责任概念即主观举证责任和客观举证责任的综合；而否定证明责任可以转移的学者仅在客观举证责任的意义上使用证明责任概念。由此造成了在不同的对话平台上进行辩论，可谓公说公有理，婆说婆有理。只要我们对证明责任进行了统一的界定，这一争论就可迎刃而解：证明责任不会发生转移，发生转移的是提供证据的责任。
（三）“谁主张谁举证”之批判
证明责任尤其是分配标准的不断深入研究（尤其是“规范说”以实体法律规范为出发点，区分主张的性质分配证明责任），在事实上对于“谁主张谁举证”这一中国传统举证责任分配原则给予了严厉批判。 
区分主张的性质是探讨证明责任分配问题（包括正置与倒置）的前提。对于同一案件事实，如果对于主张性质不加区分，就会出现双方当事人都承担证明责任的悖论，这与证明责任设置的目的（在事实真伪不明时为不得拒绝裁判的法官提供作出裁判的机制和理由）和功能（将法律要件事实真伪不明时的败诉风险课加于一方当事人）是相悖的。我们可以举这样一个例子予以说明：某甲请求法院确认其与某乙不存在买卖合同关系，某乙进行了否认。如果以“谁主张谁举证”来分配证明责任，就会出现诸如这样的结果：由于作为原告的某甲先主张，因而要就合同不成立承担证明责任；又由于某乙进行了主张（否认），因而某乙要就合同成立承担证明责任。当合同成立之事实真伪不明时，若是按照上述的分配方式，法院既可以基于合同不成立之事实真伪不明而作出对原告不利的驳回请求判决，也可以因合同成立之事实真伪不明而作出对被告不利的承认请求判决，但对于同一请求而言，就不能作出既驳回又承认的矛盾裁判。“证明责任应当只能由其中的一方当事人负担，而且，也不能以诸如‘某一事实存在不存在’这样从正反两方面对事实证明进行分隔的形式来分配证明责任，而必须是以‘事实的存在与否’这样的形式由一方当事人整体的予以负担。”〔63〕
具体到证明责任倒置问题上，基于谁主张谁举证的正置原则就会出现诸如这样的证明责任倒置概念：提出主张的一方就某种事由不负证明责任，而由反对的一方负证明责任。这种界定似乎并无不妥，但只要跳出谁主张谁举证的思维定势就会看到它犯了与谁主张谁举证同样的错误。在上面所提的例子中，关于合同成立的证明责任应当由某乙承担，但如果按照这种与谁主张谁举证相对应的证明责任倒置概念，似乎这是成立了证明责任倒置，因为提出主张的一方（某甲）就某种事由（合同的成立）不负证明责任，而由反对的一方（某乙）负担证明责任。但事实上在这一例子中，争议的事实是合同的成立问题，按照主张的性质的划分，它属于权利发生的主张，按照证明责任分配的一般原则（规范说）主张权利发生者应承担证明责任，即主张合同成立者（某乙）应当对合同的成立承担证明责任，因此也就决不可能出现证明责任倒置问题。
谁主张谁举证的传统观念由于对主张的性质不加区分，导致了在证明责任的正置与倒置问题上的混乱，体现了一种对于证明责任分配研究和适用的简单化倾向，导致了理论的片面（仅仅从原告方面理解证明责任）与实践的偏差（实践中很容易造成证明责任分配的错误）。谁主张谁举证感性地承认了主张与证明责任承担的一致性，其实质是将原告与被告这种诉讼程序上的称呼与实体法上当事人的位置绝对对应起来，但却忽视了程序的发动与实体权利并非总是一致这一事实。谁主张谁举证这种提法被长期使用，即使现在仍有不少学者有意无意的使用这一概念，但其自身的逻辑错误（作为法律概念的不周严性）和对实践的误导已被越来越多的理论界和实务界人士所认识。“长期使用”并不能证明其正当性和正确性，思维定势是讲求逻辑的法学研究所应当竭力避免的。

四、证明责任的归责功能
——民事判决正当性证成的平衡

（一）民事诉讼基本模式与判决正当性证成
民事判决的正当性证成是与民事司法制度相伴而生的，如果没有这种正当性证成，那么人类从自力救济解决争议和冲突转向通过诉讼（通过第三人以中立的立场进行裁判）解决当事人之间的争议和冲突的努力就很难说是明智的。应当说任何民事诉讼制度都有一套判决的正当化机制，但在不同的民事诉讼体制下，这种正当化有着不同的路径和程度。而特定民事诉讼体制所表现出来的基本特征即为民事诉讼基本模式，即反映或表现某一民事诉讼中诉讼主体之间基本关系特征的结构方式，与民事判决正当性的证成具有了一定程度的内在联系。通说认为有两种民事诉讼基本模式是最主要和最具有代表性的，即当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式。
职权主义诉讼模式的质的规定性在于民事裁判所依据的诉讼资料可以不依赖于当事人，裁判者可以在当事人主张的事实以外，依其职权独立地收集和提出证据，并以该证据作为裁判的根据〔64〕。这种诉讼基本模式的基本结构是法院（法官）在民事诉讼程序中占据主导地位，强调一种裁判者的职权性和积极地位与当事人的被动性和消极地位，作为裁判者的法官高高在上，并且主动调查取证尽力发现诉讼真实；作为纠纷争执双方的当事人在下聆听，由于法官的主导地位，他们之间的对抗处于一种从属的地位。这种类似于“家长——子女”的诉讼地位结构的“缺陷最明显的是直接使作为民事诉讼程序的核心的辩论程序空洞化，并最终导致整个民事诉讼程序的空洞化”〔65〕，其结果是无法使当事人进行充分的诉讼攻击和防御，造成当事人诉讼主体的客体化，无法通过正义的程序而实现结果的正当化。对当事人而言最直接的结果是，民事判决正当性的证成基本上完全在法院（法官）方面，当事人对于案件判决的“错误”（主要是指真相或事实未被发现）将直接归责于裁判者。而裁判者要证明其判决的正当性并进而赢得当事人以及社会的信赖在更大程度上依赖于裁判者的无与伦比的素质，因而这种诉讼机制对判决的正当性证成面临相当大的压力。可以说在这种民事诉讼体制下，法院（法官）“主导一切”同时意味着“承担一切”。     
当事人主义诉讼模式的质的规定性在于：其一，民事诉讼程序的启动、继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序；其二，法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外，主动收集证据〔66〕。当事人主义诉讼模式由于强调法院的中立地位和民事诉讼的处分原则和辩论原则等，使当事人具有了真正主体性的地位，这种主体性一方面意味着纠纷当事人在诉讼中主动性和对抗性的加强，这种加强不仅使当事人双方有足够的空间和时间提出自己关于权利和事实的全部主张从而能够进行充分的诉讼攻击和防御，而且使双方当事人在维护自己利益的意识驱动下尽可能的提出于己有利的事实从而能够使法院的裁判建立在充分的事实证据之上；这种主体性另一方面也“使诉讼主体陷入了一个自我归责的囚笼中，当事人因为在诉讼过程中举证不力等等原因失败后，就会把失败的原因归结为自己的能力等方面的欠缺，或者对方当事人的诡辩（也只能怪自己的运气不好，遇上了这么恶的一个相对人）等，总之是自己的原因”〔67〕。实际上，这种民事诉讼基本模式一方面通过正义的程序实现了结果的正当化，因为在判决结果是从正义程序中产生的情形下，当事人即使遭受了不利判决也不得不接受这样的结果；而且“也对社会整体产生正当化效果。因为人们判断审判结果的正当性一般只能从正当程序是否得到保障来认识”〔68〕。 另一方面通过弱化法院（法官）的职权主义倾向使其由主导地位转化为中立地位和通过强化当事人的主体性参与，而使民事判决正当性的证成达到一种平衡而不是也不可能全部归责于法院（法官）。这种平衡的达成既大大减轻了法院（法官）的判决正当性证成的负担，又适当增加了当事人的证成负担，但这种负担增加的另一面就是对作为程序主体的当事人的充分尊重。
（二）证明责任的归责功能——可能性及其意义
无论是在职权主义诉讼模式还是在当事人主义诉讼模式下，作为裁判机制的证明责任并无实质的差别，因为事实真伪不明在这两种诉讼模式下都是一种客观的存在。正如有学者所指出的：“这一问题可在任何一个程序中出现，不管是盛行辩论主义还是纠问主义。”〔69〕但事实真伪不明时“证明责任之所在乃败诉之所在”的现实使维护自己利益的当事人积极的提出主张、充分的提供证据以避免不利判决，可以说证明责任的作用机制与当事人主义诉讼模式有着更为密切的内在联系，有学者将其称为“证明责任上的对抗制印痕”〔70〕。当事人通常最有积极性（利己意识）和可能性（切身相关）通过诉讼攻击和防御而使作为法官裁判基础的案件事实尽可能的明了，在案件事实尽可能明了或者说自由心证用尽的情况下，证明责任作为裁判机制正当性得到了****限度的证成。这在相当程度上源于证明责任是一种“最后的无奈的手段”，它的存在是人类在不断完善认知手段和提高工具质量仍无法发现事实的情形下所采取的一种克服有限理性的制度性保障措施，是一种无奈的法律技术或方法。因此，虽然我们不能说证明责任只与当事人主义相联系，但我们却可以说证明责任裁判机制在当事人主义诉讼模式下能够****化的发挥其应有的积极功能，并能促进或强化某些我们应当树立的民事诉讼理念如对程序主体尊严和自由处分权利的尊重。
对当事人作为诉讼主体的尊严尊重和权利保障即主体性是证明责任与当事人主义诉讼模式内在关联点，证明责任作为主体性设计的重要环节，具有极强的自我归责功能；事实上也正是证明责任的主体性特质才使自我归责具有了正当性。证明责任是当事人双方在提供证据不足以形成法官的心证时（事实真伪不明时）法律分配给一方当事人的败诉风险，而且这种败诉风险的分配从根本上说是预置在实体法当中的，在逻辑上是先于具体的诉讼而存在的。因此依据证明责任的判决可以说在相当程度上免去了裁判者的正当性证成义务，而将这种判决所可能产生的消极后果（主要指不能发现真相）归责于当事人。正如有学者指出：“缺少证明责任，法院将无法向败诉的当事人清楚解释其败诉的理由。败诉的当事人自然有理由怀疑法律、法院及法官的公正性和社会对其的公正性。”〔71〕 在证明责任所产生的当事人自我归责中，其可能性一方面在于事实真伪不明状况的出现是当事人提供的证据不足以形成裁判者的心证的必然结果，如果当事人提供的证据使法官形成自由心证，那么证明责任就不会成为这一案件的裁判依据；另一方面在于证明责任是法律预置的，而不是裁判者在诉讼中临时分配的〔72〕，从而抽象的法律而不是法官成为归责的对象或者说是怨恨的对象，但“对法律的怨恨只是一种抽象的怨恨，但是人又怎么可能怨恨一种抽象的东西呢？就像我们不能怨恨‘人’，而只可能怨恨具体的张三李四一样”〔73〕。 
    虽然无论在职权主义诉讼模式还是在当事人主义诉讼模式中，证明责任都在发挥某种判决正当性证成的作用，但这种作用发挥的程度和意义却仍有差别。正如英美学者所指出的：“在当事人各自建构证据主张的情形下，未能完成说服责任而至诉讼失败，乃因个人直接造成。然而在由法庭负责收集证据和由法院主动收集证据的环境下，未尽说服责任而败诉的缘由则另有内涵，甚至从某一程度上说成为一个问题。在某些情况下，失利方持有的下列观点可能是有道理的：如果他被允许收集、展现证据，并得以按照自己的意愿独立地开发利用各种信息源，那么证明标准本应得到满足。因此，从某种意义上说，正是法官而非当事人未能尽到建构事实的责任。”〔74〕 因此证明责任对于判决正当性的证成在当事人主义诉讼模式下要远比在职权主义诉讼模式下更为有效和更具决定性。从这里我们也深深感到，我国正在进行的民事审判方式改革尤其是诉讼模式的改革是一个涉及众多制度、理念、价值等的系统全面的改革，它的影响将是多方面而且深远的。
在现代社会的民事诉讼中，证明责任所具有的这种（当事人）自我归责功能实际上是在寻求一种新的平衡——判决正当性证成义务的平衡——由传统的“职权主义” 民事诉讼模式下的法院归责发展为“辩论主义”民事诉讼模式下的当事人自我归责与法院归责的混和归责（当然这种归纳仅具有相对的意义）。这种混和归责特别是对于当事人自我归责强调的意义表现在以下三个方面：一是在相当意义上避免了在幽暗的事实（事实真伪不明）面前法官的尴尬，是法官的一个“安全指路牌”〔75〕，因为法官在相当程度上被免于归责，从而避免由于“事实幽暗”而可能产生的信任危机，进而在更深层的意义上避免了法律（司法）作为整体的尴尬；二是在一定程度上降低了国家的司法成本（如由于自我归责而不再上诉），对当事人也有相当的警示作用（行为时要有必要的谨慎）；三是由于自我归责与主动性、对抗性相联系，因而对于法院职权主义倾向具有一定的限制作用，从而有助于法院中立地位的真正确立。
当然，我们强调证明责任甚至现代民事诉讼的（当事人）自我归责功能决不是要完全免除裁判者对于判决正当性的证成义务，事实上裁判者作为国家的司法机构，对于判决正当性的证成是其永恒的目标、永恒的话题（我们永远也无法排除法院或法官对诉讼的干预，在这个意义上，职权主义诉讼模式决不是一无是处，而只是走向了一个极端；当事人主义诉讼模式也决不是十全十美，而只是更符合民事诉讼的本质和发展趋势）。我们只是强调由于民事法律关系的私人性以及由此决定的民事诉讼目的和指向的私人性，当事人应当成为诉讼中行动的主体，当然也就成为自我归责的主体，即所谓“自主行动”、“自负其责”。强调当事人的自我归责实际上是在强调当事人的主体性地位（区别于客体性和从属地位），强调法院（法官）的中立性地位（区别于主导性地位），而当事人的主体性地位加上法院的中立地位正是现代民事诉讼的和谐结构。

五、证明责任的立法技术功能
——以民事实体法为中心

（一）证明责任规范的实体法性质
1．证明责任规范的实体法性质解说
在要件事实真伪不明的情形中，一方面法院不能拒绝作出裁判，另一方面裁判又不能随法官的主观臆断，于是规范的指引成为必要，证明责任规范正是适应这一需要而存在的。从这一角度看，证明责任的规范性既超越了古罗马法官在事实真伪不明面前结束程序的无奈，又使裁判建立在法治的原则之上（裁判是根据法律规范的指引作出的）。证明责任作为法官裁判时的规范必然有一个所属法域的问题，对此，国内外理论界一直争议不绝、众说纷纭，其中有代表性的观点主要有四种：一是证明责任规范属于诉讼法法域；二是证明责任规范属于实体法法域；三是折衷说即认为证明责任规范是具有实体性质的司法法；四是适用法规所属法域说，即根据证明责任适用的法律所属的法域具体判断其属性。
笔者认为，就涉及的实体权利义务而言，证明责任实质上是预置于实体法而主要实现于诉讼程序中的实体性规范。
证明责任“不过是实体法上的风险分配。……证明责任分配就像别的实体法一样，实际上必须是通过立法者依法设定的”〔76〕，虽然并非所有的证明责任分配都在条文中以明确的法律语言加以表述。陈刚教授贴切地称证明责任规范为一种实体法的“隐形规范”，并指出，每一位实体法学者都应当清楚，每一条法律都内含有证明责任法的设置，否则，实体法上的请求权将无法在诉讼的“场”中得到实现〔77〕。证明责任体现着实体法的规范目标和意旨，在相当程度上决定着实体权利义务的分配与实现。我们长期以来忽视证明责任的实体性，而将其仅仅作为一个诉讼法范畴，恐怕与“谁主张谁举证”这种与原被告地位相关的分配标准不无关系。导致忽视证明责任实体性的另一个可能是更深层的原因在于，我们长期以来在提供证据责任的意义上理解证明责任，而提供证据责任在诉讼中可以在当事人之间来回转移，这实际上是与证明责任作为风险负担的实体法预置相矛盾的。事实上，仅仅在提供证据责任意义上理解证明责任导致我们在很多问题上出现理论混乱。这一误识使我们在相当时期内将相当多的研究放在诸如证明责任的概念、性质等最为基本的问题上，影响了对证明责任问题更深入更全面的研究，从而也使我国对证明责任的研究处于很初级的阶段。
证明责任一方面提供了一种事实真伪不明时的裁判手段（诉讼法范畴），另一方面提供了裁判的具体内容（实体法范畴）。从这个角度看，将证明责任规范界定为“具有实体性质的司法法”是有一定道理的。但如果仅仅因为证明责任规范提供了裁判规范就将其归入诉讼法范畴是值得商榷的，因为民法规范本身也既是当事人的行为规范，同时又是法官的裁判规范。证明责任规范与一般的实体法的差异并不足以说明证明责任规范的诉讼法范畴。在作为裁判的指引规范这一点上，证明责任规范与一般实体法规范并无本质区别。李浩教授认为证明责任本质上是一个“两栖”问题，它横跨民事实体法与民事程序法两大法域，是实体法与程序法在诉讼中的交汇，因此，单从任何一个法域研究都无法把握它的真谛〔78〕。两栖性观点实际上是将证明责任的实体内容和证明责任的作用场域联系起来进行考察，这种观点有助于通过证明责任促进实体法与诉讼法的联结和沟通。对于这种两栖性，德国诉讼法大师罗森贝克的名作《证明责任论》的副标题“以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写”，也提供了证据。笔者也同意此意义上的两栖，但笔者认为两栖观点并不是对证明责任规范性质的界定，因而实际上并不构成对证明责任实体性的反对。实际上，证明责任的实体规范性与两栖性观点处于一种补充和共存的状态。因为将证明责任规范界定为实体法规范并不意味着将诉讼法从证明责任理论中驱逐出去，事实上离开了诉讼的场域证明责任不可能也没有必要存在，而且诉讼法决定着证明责任规范适用的前提，比如采用法定证据制度还是采用自由心证证据制度，证明责任将呈现不同的命运，正如罗森贝克指出的：“我们必须从诉讼法中推断出，是否允许适用证明责任规范”〔79〕。
2．证明责任实体法规范性质确定的意义
证明责任的实体法性质的确定决不仅仅是追求一种理论上的确定，而是有着积极的理论研究意义和立法、司法实践的重要意义。
首先，明确证明责任规范的实体法性质能够唤起实体法学者对于证明责任问题的关注，从而在某种更为深远的意义上提供实体法与程序法联结的一个契机。因为实体法与程序法本来就是不能截然分开的，人为割断它们的联系必然导致我们认识的狭隘。从历史上看，无论是在国外理论界还是国内理论界，证明责任问题长期以来一直是民事诉讼法的专有研究课题（在国内这种倾向尤其严重），这种严重违背证明责任本质的研究必然带有先天的缺陷。仅仅从程序的角度（而不是或不主要是从实体法的角度）研究证明责任，所带来的问题是证明责任的分配在很多时候难以准确反映实体法的精神和宗旨，而证明责任从根源上说应该是实体法的一部分〔80〕。证明责任的研究必须“从单纯研究具体的提供证据责任中解脱出来，把目光对准大量的实体法规范，展开客观证明责任的研究，因为客观证明责任和与此相关的举证责任问题的主战场不在民事诉讼和民事诉讼法自身，而在实体法领域”〔81〕。当然，我们强调由于证明责任规范的实体法性质实体法学者应当更加关注证明责任问题，决不是说证明责任问题仅应当由实体法学者研究。事实上，证明责任属于程序法的传统领域，从而使程序法学者在证明责任问题上具有先行优势，同时证明责任主要以诉讼程序为作用场域，这些都决定了程序法学者在证明责任问题上的发言权和继续研究的必要性。只有得到实体法和程序法学者的共同关注，证明责任问题的研究才能深化，而民事诉讼中的证明责任分配问题也才能得到合理的解决。可喜的是，近年来证明责任问题受到越来越多的实体法学者的关注，同时诉讼法学者对于证明责任问题的研究也越来越紧密的和实体法相结合。
其次，明确证明责任规范的实体法性质有利于理论研究者从实体法的视角探讨证明责任分配的合理与公正，更有利于司法实践中的法官们树立“证明责任分配主要是一个‘发现’而非‘发明’的过程”的观念。如果我们确定了证明责任规范的实体法性质，在证明责任分配问题上，我们的目光就主要集中于实体法规范，因为证明责任的分配已经隐含于实体法规范之中。因而在司法中适用证明责任进行判决的过程主要是一个发现这种隐形规范的过程而非法官根据具体案件的创造性过程（虽然法官对证明责任的分配可能存在自由裁量，但这仅是一种例外）。从这个意义上讲，学者们对证明责任的分配学说主要是一个如何发现这种实体法隐形规范的过程。也正是由于这个原因，罗森贝克的规范说获得了广泛的认同，规范说与证明责任的实体法隐形规范性质具有一种自然的逻辑的一致。“证明责任分配主要是一个‘发现’而非‘发明’的过程”的观念不仅为理论研究指出一条正确的研究进路，更使司法实践中的法官们能够从实体法规范宗旨或原则的角度考虑证明责任的分配，而不是仅仅依靠诸如谁主张谁举证之类过于简单化的标准或抽象的公平原则〔82〕分配证明责任，从而也在事实上限制了法官的自由裁量，防止了法官的任意。
    再次，明确证明责任的实体法性质，一方面有助于在民事实体立法中贯彻证明责任的规范内置，从而不仅使民事实体立法规范化、精细化和操作性强，而且有助于司法实践中节约裁判成本和防止主观随意进而实现诉讼的经济性和提高裁判的权威性。简言之，证明责任的规范内置有助于民事实体立法的科学化和合理化，减少民事实体法从“行为规范” 到“裁判规范” 的成本耗费。 另一方面，立法中对证明责任的规范内置的充分考虑将有助于降低事实真伪不明产生的可能性。正如吴越博士所言：“立法学与证明责任的联系在于，立法者对成文法的请求权规定得越具体，请求权自身的真伪不明的可能性就越小，同样，立法者对请求权的证明责任的分配规定得越具体，请求权的证明责任分配产生真伪不明的可能性就越小。”〔83〕
（二）证明责任分配的民事立法技术功能——以法律行为制度和侵权行为制度为例
埃尔曼在《比较法律文化》中引用一位极其著名的美国法官在观察了两个法系（英美法系与大陆法系）之后得出结论说：“举证规则可能使实体法规则完全不起作用。”〔84〕 这在相当程度上揭示了证明责任规则对于实现实体法规范目标和宗旨的重大意义，同时从一个反向的角度我们似乎可以得出这样的结论，即实体法规范的制定必须合理考虑证明责任的分配和内置，这是其在实践中真正获得立法者所期望的有效性所必须的。而证明责任对于实体法规范的有效性具有的意义，我们可以称之为证明责任分配的立法技术功能，即通过证明责任的分配使实体法规范的目标或法律政策在法律技术上能够实现。对于这一功能，民法上的法律行为制度和侵权行为制度提供了最好的例证。
1、以法律行为制度为例
“私法自治原则经由法律行为而实践，法律行为乃实践私法自治的主要机制。”〔85〕 法律行为是指，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。法律行为概念本身就为立法者设置了一个难题，即如何建构法律行为制度才能以确保私法自治的精义——“自主决定”与“自我负责”。自主决定强调意思表示实质上的自由，是对人的自由意志本质的尊重；自我负责强调因表意人意思表示给善意信赖的相对人造成的不利亦需负责以维护交易安全。意志自由与交易安全乃经济发展和社会进步不可或缺的两个重要价值，只有兼筹并顾才能达致一个平衡与和谐的状态。民法上的法律行为制度所以设详细规定就在于调和自主决定与自我负责两项原则，不致因对其中任何一项原则的强调而损害甚至摧毁另一项原则，从而损害私法自治的根基。
在调和自主决定和自我负责两项原则基础上构建法律行为制度的过程中，证明责任的规范内置起了关键性的作用。如我国台湾地区民法典第86条对心中保留（又称单独虚伪表示）作出规定：“表意人无欲为其意思表示所拘束之意，而为意思表示者，其意思表示，不因之无效。但其情形为相对人所明知者，不在此限。”这一规定在意思与表示不一致时采折衷的立场，即原则上采表示主义（意思表示有效），例外采意思主义（意思表示无效）。这种折衷的观点体现了现代民法在当事人自主决定与交易安全（相对人信赖）之间寻求平衡和协调的努力与发展趋势。但我们却不得不看到实体法的这种规范目标离开了证明责任的分配将无法真正贯彻。事实上，作为原则的表示主义和作为例外的意思主义正是以证明责任的分配为基础，即之所以称为表示主义乃是因为将“表示并非其真意且情形为相对人所明知”的证明责任配置给表意人，而意思主义的效果只有在表意人能够证明“表示并非其真意且情形为相对人所明知”时才会出现。可以说证明责任的分配在法律技术上解决了意思自主与相对人信赖的难题，证明责任的分配具有保护交易安全的功能〔86〕，如果没有将“相对人恶意”的证明责任配置给表意人就无法实现保护交易安全的功能，因为没有这种证明责任的配置就会使法律对交易安全（相对人信赖）的保护走向另一个极端——否定意思自主；而如果将“相对人善意”的证明责任配置给相对人又会使保护相对人信赖的规范目标名存实亡。
2、以侵权行为制度为例
如果说侵权行为法的发展是说明证明责任的立法技术功能的又一个典型例证，作为侵权行为法的重要部分的归责原则的变迁则是典型中的典型。所谓侵权行为法的归责原则，是指行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。回溯法律发展的历史长河，过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则都已经登上了法律舞台，并仍在继续表演〔87〕。如果我们仔细考量这些原则，就会发现所谓的归责原则问题在相当程度上是一个证明责任配置问题。这些原则既体现了理念的不同与变迁，又因证明责任的法律内置而折射出民法的技术性。
过错责任原则意味着行为人仅对其具有过错（故意或过失）的行为负侵权责任，而是否具有过错由受害人负证明责任。过错推定原则就其本质而言并不是一项独立的归责原则，而是从属于过错责任原则，是对过错责任原则的一种修正。此项原则先推定加害人具有过错，非经反证不得免责，即所谓的证明责任倒置。无过错责任原则，又称严格责任原则，“在这种责任原则下，道德上的耻辱与责任无关，因为被告承担的责任并不是以其有过错为前提的。”〔88〕无过错责任反映了“法律的关注点已经开始由对个人过错的惩罚转向对不幸损害的合理分担”〔89〕。乍一看来，无过错责任与证明责任似乎没有什么关联，但实际上无过错责任乃是以过错推定中证明责任配置为基础所进行的一种超越，是对受害人的进一步保护。从过错责任原则到过错推定原则，再到无过错责任原则，在证明责任的配置上，即从受害人要证明侵害人具有过错方可要求侵害人承担侵权责任，到侵害人除非证明自己没有过错否则便要承担侵权责任，再到侵害人即使能够证明自己没有过错亦不能免责（除非具有法律特别规定的免责情形）。于是侵权行为法的归责原则从立法技术的角度看乃是证明责任的配置问题。
从法律行为制度和侵权行为制度这两个典型例子可以看出：证明责任的配置决不仅仅是作为预置在实体法中的隐形规范而在诉讼程序中出现事实真伪不明时发挥裁判功能（虽然这是证明责任的主要的和原初的功能），而且能够通过某种技术性构造促进法律的制度设计。从这个意义上说，证明责任分配对于民事立法意义重大，它应当成为民事立法中的思维自觉。〔90〕

余    论

证明责任理论是一个复杂抽象的理论体系，关于证明责任本质和分配标准的学说犹如泉涌；证明责任理论又是一个极具实践性意义的理论体系，它直接对法官（裁判）和当事人（诉讼成败）发生影响，甚至是决定性的影响。也正是由于以上两点决定了证明责任理论具有挑战性的巨大魅力，引无数法学大师投身其中而乐此不疲。与证明责任问题的重大理论与实践意义不相协调的是我们对证明责任理解的简单化和片面化，“谁主张谁举证”这一曾经被深信不疑的证明责任分配标准就是一个简单化的典型例证，对于证明责任除了裁判功能以外的其它相关问题诸如证明责任与诉讼标的、证明责任与诉讼自认等缺乏应有的深入的关注，以及将证明责任仅限于诉讼法问题从而妨碍了我们从实体和程序全面的看待证明责任问题，反映了我们的片面化倾向。
但我们看到这种简单化和片面化的倾向正在发生可喜的变化，“谁主张谁举证”的批判和证明责任分配标准的重新讨论，证明责任相关问题开始得到关注，更多的实体法学者开始关注证明责任问题以及民事证据立法对证明责任的格外关注和对先进理论成果的采纳等等，都显示了我们朝向正确方向的努力。这种变化一方面要归因于改革开放后的法制恢复和学术自主，这种大环境使我们能够以一种开放的观念重新审视我们的制度，并将对一些基础但曾被我们想当然的制度和问题的研究引向深入。这种变化另一方面的原因和动力要归因于社会的发展、时代的变迁，这种发展与变迁或者使原来的问题更加突出（如借贷尤其是私人借贷引发的证据问题引起了人们广泛关注，引发如此大的关注一方面源于人们对这一问题的道德评价——还有谁可以信任，另一方面源于人们对这一问题的法律疑问——法律到底应该相信谁），或者提出了一些新的问题（如污染问题等产生了保护弱者等价值考虑而将证明责任倒置的问题）。
证明责任理论精深、复杂而又极具实践意义，它需要我们持续的深入的关注和研究。本文从证明责任功能的视角对证明责任问题进行了一定的剖析，试图从多个功能角度看待证明责任而不是局限于其裁判功能，试图解析证明责任作为一种裁判机制所体现和蕴涵的多种理念与价值。笔者期望这种研究对于证明责任本质、证明责任分配以及我国正在进行民事证据立法能有所即使是微小的助益，但这种研究只是一个初步的也许是肤浅的探讨。证明责任研究仍在继续，证明责任理论之树常青。
注释：

〔1〕 概念的界定是讨论的前提和起点，否则极易导致缺乏对话平台的各说各话。对于证明责任，目前国内外学界通说是包含客观的证明责任（结果责任）和主观的证明责任（行为责任），而笔者在文中使用的证明责任概念特指客观的证明责任，即风险负担意义上的证明责任。为了论述的明晰，笔者在文中将表示双重含义的证明责任加以引号写作“证明责任”，同时将本文所要论述的证明责任直接写作证明责任。
〔2〕 王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，北京：清华大学出版社，2002年，页221。
〔3〕 德国学者Glaser和美国学者Thayer几乎同时（1883年和1890年）在各自的著作中（《刑事诉讼导论》和《证明责任论》）阐述了证明责任的双重含义，证明责任的本质意义开始被真正揭示。
〔4〕 [日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，北京：法律出版社，2003年，页419。
〔5〕 法官是拥有专业知识的普通人而不是全知万能的神。顾培东教授指出：“从哲学和社会学意义上看，与社会生活中的任何主体一样，法官一方面作为社会统治秩序的特定维护者，另一方面同时也是社会生活中的自然人。前者决定了法官的社会组织本质，后者决定了法官的个性自然本质。法官的社会组织本质与个性本质共同构成了法官这一特定社会角色。”参见顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，北京：法律出版社，2004年，页114。
〔6〕[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，北京：商务印书馆，2000年，页60。
〔7〕 杨荣馨（主编）：《民事诉讼原理》，北京：法律出版社，2003年，页49。
〔8〕 陈刚：《证明责任法研究》，北京：中国人民大学出版社，2000年，页6。
〔9〕 [美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，北京：清华大学出版社，2002年，页139。
〔10〕 [德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，北京：中国法制出版社，2002年，页2。
〔11〕 [德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2000年，页177。
〔12〕 [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，北京：中国政法大学出版社，2003年，页27。
〔13〕 [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，北京：中国政法大学出版社，2004年，页15。
〔14〕 当然，这里的任意性并非意味着在这种裁判机制下法官总是胡作非为，至少在裁判者本人看来通常并不是随心所欲的，因为他要遵从自己的职业训练和价值观念。这种任意性其实是相对于有某种规范指引而言的，即在缺乏制度制约的情况下法官很有可能有意无意的偏离正确的裁判。
〔15〕 吴泽勇：“诉讼程序与法律自治——中国古代民事诉讼程序与古罗马民事诉讼程序的比较分析”，载《中外法学》2003年第3期，页358。 
〔16〕 [美]梅里曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社，2004年，页124。
〔17〕 吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，北京：法律出版社，2002年，页297。
〔18〕 [德]罗森贝克：同上注10所引书，页15。 
〔19〕 梁治平：《法意与人情》，北京：中国法制出版社，2004年，页29。 
〔20〕 吴泽勇： 同上注15所引文，页364。
〔21〕 [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，2002年，页3。
〔22〕 同上注，页10。
〔23〕 [德]罗森贝克：同上注10所引书，页15。
〔24〕 [美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年，页272－273。
〔25〕 陈刚： 同上注8所引书，页9。
〔26〕 李浩：《民事证明责任研究》，北京：法律出版社，2003年，页68。
〔27〕 [德]普维庭：同上注11所引书，页256－257。
〔28〕 王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京：中国法制出版社，2001年，页55。
〔29〕 当事人或通过自己举证使法官确信其所主张的事实为真即证明成功而胜诉，或者通过自己的积极举证使对方当事人主张的事实在法官内心无法形成为真的确信时由承担证明责任的对方当事人承受败诉结果，从而获得事实上的证明（成功）效果。
〔30〕 [美]埃尔曼：同上注9所引书，页134。
〔31〕 张卫平：《守望想象的空间》，北京：法律出版社，2003年，页222。
〔32〕 叶自强：《民事诉讼制度的变革》，北京：法律出版社，2001年，页151。 
〔33〕因为责任针对的是当事人的行为即对行为人行为的否定性评价，而风险分配所要解决的问题是对于一种无法避免的损失的分配，因为从本质上说，任何一种损失都需要承担者，或者是社会，或者是个人。
〔34〕[德]普维庭：同上注11所引书，页27。 
〔35〕对于罗森贝克“规范说”的内容，李浩教授概括为五个方面：（1）要件事实处于真伪不明状态时，法官将不适用当事人请求的对其有利的法律规范；（2）当事人对有利于他的法律规范所规定的要件事实负证明责任；（3）通过对法律规范进行分类来区分有利还是不利；（4）通过实体法形式上的结构、条文上的关系识别不同实体法规范；（5）证明责任分配应当由立法者作出规定。参见李浩：同上注26所引书，页115－118。
〔36〕 江伟（主编）：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，北京：中国人民大学出版社，2004年，页271。
〔37〕 张卫平： 同上注31所引书，页178。
〔38〕 江伟：同上注36所引书，页276。
〔39〕同上注，页17－18。
〔40〕 李祖军：《民事诉讼目的论》，北京：法律出版社，2000年，页94。
〔41〕 宋英辉（主编）：《刑事诉讼原理》，北京：法律出版社，2003年，页40。 
〔42〕 [德]罗森贝克：同上注10所引书，页22－23。
〔43〕 何海波：“举证责任分配：一个价值衡量的方法”，载《中外法学》2003年第2期，页138。 
〔44〕 即基于对一个熟人的具体的道德判断和各种具体的根植性网络。过分拥有这种意识的人已经为此付出了不少的代价，比如借贷关系中围绕借据的争议常使真正的受害人无可奈何。我们固然谴责那些欺诈者良心沦丧，但对于受害者我们所给予的仅仅是一点点同情而已，事实上正是人们的证据意识薄弱才使这些骗子屡屡得手。
〔45〕 [德]普维庭：同上注11所引书，页29。 
〔46〕 这里所谓的“无谓诉讼”只是针对诉讼中客观存在的成本来说的，而并不是说这种诉讼的提起毫无意义。事实上，诉权的行使是当事人权利意识的重要表现，但成本问题仍是我们不得不面对的一个现实，既包括个人的成本，也包括社会的成本。
〔47〕 [美]波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，北京：中国法制出版社，2001年，页87。 
〔48〕 [美]贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，页67。
49〕 张卫平：“事实探知：绝对化倾向及其消解——对一种民事审判理念的自省”，载《法学研究》2001年第4期，页70。
〔50〕 [德]普维庭：同上注11所引书，页28。
〔51〕 [德]柯武刚、史漫飞：同上注6所引书，页87。
〔52〕 郑成良：《法律之内的正义——一个关于司法公正的法律实证主义解读》，北京：法律出版社，2002年，页105。 
〔53〕 左卫民：《在权利话语与权力技术之间——中国司法的新思考》，北京：法律出版社，2002年，页199。
〔54〕 假定当事人A应承担证明责任，如果法院强行认定A的诉讼请求依据的事实为真实，则意味着剥夺了对方当事人B依据证明责任应得的利益，剥夺了B的实体性权利；如果强行认定A的诉讼请求依据的事实为不真实，此时的结果虽然与依证明责任裁判的结果一样即A的败诉，但这种判决的公正性却令人怀疑，因为后一情形中，A会把败诉原因归结于自己或是作为整体的法律，而前一情形中，A会把败诉原因归结于法院的任意或擅断。
〔55〕 这种各打五十大板的做法在一定程度上反映了中国人的文化传统和思维方式。正如日本著名学者滋贺秀三教授所指出的：“中国人喜欢相对的思维方式，倾向于从对立双方的任何一侧都多少分配和承受一点损失或痛苦中找出均衡点来。”见[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，北京：法律出版社，1998年，页13。依据证明责任的裁判与各打五十大板的裁判根本在于性质的差异，前者的性质可以概括为“all or nothing”，而后者的性质可以概括为“some and some”。
〔56〕 被清政府邀请来华讲学并参与起草《大清民律草案》和《大清民事诉讼律草案》的日本学者松冈义正就在其著作《民事证据论》中指出：“举证责任者，即当事人为避免败诉之结果或蒙受利于自己之裁判起见，有就其主张之特定事实加以证明之必要也。”见[日]松冈义正：《民事证据论》，张知本译，北京：中国政法大学出版社，2004年，页32。虽然日本学者雉本郎造博士于大正六年（1917年）发表《举证责任的分配》将“‘证明责任’双重含义说”介绍到日本，但日本法学界是从昭和五十年代（1975年）以后，才逐渐开始就证明责任是“证明责任”的本质方面达成共识。见陈刚： 同上注8所引书，页52－53。
〔57〕 李浩：同上注26所引书，页10。
〔58〕 江伟：同上注36所引书，页271。
〔59〕 虽然在新民事诉讼法实施以后，学术界和司法界共同提倡将加强当事人的“举证责任”作为民事诉讼体制以及民事审判方式改革的主要切入口，但这种主张并不是以证明责任理论为基础展开的，而只是在提供证据责任层面上提出的设想，即这种主张的根本宗旨是要求将当事人提供证据的行为责任和结果责任相结合，简言之，提倡在当事人提供不出证据或不能证明其主张时，直接判决其承担败诉结果。见陈刚： 同上注8所引书，页59。
〔60〕 李浩教授在其著作《民事证明责任研究》中对证明责任和提供证据责任的区别进行了全面的论述。见李浩：同上注26所引书，页23－33。
〔61〕 何海波：同上注43所引文，页132。 
〔62〕 张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，北京：清华大学出版社，2000年，页247。 
〔63〕 [日]高桥宏志：同上注4所引书，页424。 
〔64〕 张卫平（主编）：《民事诉讼法教程》，北京：法律出版社，1998年，页23。 
〔65〕 张卫平：同上注31所引书，页59。
〔66〕 张卫平：同上注64所引书，页19。
〔67〕 左卫民：同上注53所引书，页182。
〔68〕 张卫平：同上注31所引书，页64。
〔69〕 [德]尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，北京：法律出版社，2003年，页268。 
〔70〕 [美]达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，北京：中国政法大学出版社，2003年，页113。
〔71〕 王成：“证明责任的理念及配置——以民事诉讼为背景”，载《法律适用》2002年第2期，页6。
〔72〕 当然，我们不排除证明责任问题上法官的自由裁量，但这种裁量是受到严格程序限制的，而且仅作为一种补充而存在；法官依据证明责任进行裁判是对于证明责任的实体法预置的发现而非创造。
〔73〕 左卫民：同上注53所引书，页185。
〔74〕 [美]达马斯卡：同上注70所引书，页114－115。
〔75〕 [德]罗森贝克：同上注10所引书，页68。
〔76〕 [德]普维庭：同上注11所引书，页30－31。
〔77〕 陈刚：同上注8所引书，页298。
〔78〕 李浩：“民事举证责任分配的法哲学思考”，载《政法论坛》1996年第1期，页36。  
〔79〕 [德]罗森贝克：同上注10所引书，页87。
〔80〕 说得极端一点，如果不考虑实体法规范的体系化和相对简约化以及我们自身能力的限制，我们完全可以把所有的证明责任问题在相应的实体法中予以规定。
〔81〕 吴越：“从举证责任到客观证明责任的跨越”，载[德]普维庭：同上注11所引书，页5。
〔82〕 公平原则的高度抽象性决定了它主要是一个理想目标、只能充当某种指导而不是具体的分配标准，它的具体适用只有在根据实体法规范或原则无法正确分配证明责任时，才有直接适用的余地。如果我们将证明责任的唯一分配标准定为公平原则，那么就等于没有任何标准。
〔83〕 吴越：同上注81所引文，页12。
〔84〕 [美]埃尔曼：同上注9所引书，页146。
〔85〕 王泽鉴：《民法概要》，北京：中国政法大学出版社，2003年，页79。
〔86〕 同上注，页108。
〔87〕 对于过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则的排列并不意味着这些归责原则必然具有前后相继的历史性，这种排列实际上反映了这些原则在我国当前民事法中的实际地位。
〔88〕 [美]考特、尤伦：《法与经济学》，张军等译，上海：上海三联书店、上海人民出版社，1999年，页464。
〔89〕 韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社，2004年，页31。
〔90〕 民法是理念的，但更是技术的。没有技术的支撑，理念是虚幻的。对于正在制定中的民法典，我们必须给予其技术性以更多的关注。因为没有完善的立法技术，就没有逻辑严谨、操作性强的民法规范，也就无法贯彻民法的理念，更无法做到对社会生活的精细调整。

作者简介：霍海红（1979－），吉林大学法学院教师，2004级民商法博士研究生。

原载《北大法律评论》第6卷第2辑，北京大学出版社2005年版。