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权利与法益之间


对侵权行为客体的解读
发布时间:2005年8月31日 曹险峰 点击次数:2881

[摘 要]:
侵权行为的客体是界定侵权行为法适用范围的重要方面,但目前学术界并未对此展开特别深入的探讨。本文明确了侵权行为法客体为权利和法益的理由,并指出两者的诸多不同与适用时的合理限制,为两者的区别适用提供了理论依据。
[关键词]:
客体 权利 法益 合理期待

 

一、 侵权行为客体的界定标准


侵权行为法旨在规范不法侵害他人民事权益所生损害的赔偿问题,其涉及到两个基本利益:一是受害人民事权益的保护,一是加害人行为自由的维护。两者处于一种紧张关系中。从加害人角度视之,自是所有的损害都不予赔偿,方符合其利益,但如此不仅不符合公平、正义之观念,且此案件中的加害人又有可能成为他案件中的受害人,所以也难谓对所有损害都不予赔偿真正符合加害人的利益;若从受害人角度视之,自是无论加害人“有无过失”,对侵害其“一切权益”的“所有损害”皆应赔偿,最属有利。但若如此,则必将使人无法对自己的行为产生合理的预期,从而阻碍行为人的行动自由,行为自由的缺失,将会使个人的积极性、主动性与创造性丧失殆尽,以此为源动力的社会活力将不再现,以此为基石的社会进步历程也必将停滞不前。所以整个侵权行为法的历史就在于如何平衡“行动自由”和“权益保护”。[1](P67)侵权行为法上归责原则的变迁正是体现了侵权行为法自身寻找“黄金分割点”的努力。而对于侵权行为法保护客体的深入分析,正是要提供一条如何平衡“行动自由”与“权益保护”的合理路径。


什么能作为侵权行为法保护的客体,除了侵权法整体层面的考虑之外,就客体自身而言,主要应考虑两点:其一,如何应对社会实践对侵权法保护范围扩张的要求;其二,如何对此加以合理限制,也就是说,如何确定行为人的行为的合理界限,如何确定受害人权益保护的边界。在这两点中,前者已为社会发展、侵权法发展的历程所显示,而后者才是侵权法所应着重考虑之问题。易言之,如何在侵权法上确定行为人的合理界限,行为人的“期待可能性”的有无可能正是解决此问题的利器。有学者指出,“既作为法律部门又是实体法的侵权行为法只能从构成其核心不法的两个要素发展起来。这两个要素在任何地方都是得到公认的:首先,其作为赔偿损害之制度的功能;其次,其适用不要求在受害人与加害人之间事先存在法律关系。” [2](P1)可见,通常情况下,侵权行为的加害人与受害人之间并不如合同关系一样,能通过合同关系的存在来印证当事人之间基于合同而产生的信赖关系。那么侵权行为法上行为人行为的合理界限又是如何加以确定的?因为“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼,只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免,而对未防免者课以责任,才有意义。” [3](P304)所以关键点就在于如何确定行为人的“期待可能性”——权利尤其是绝对权堪担此重任。实际上,因权利系属法定,其本身就是一种非常明确的行为规则,每个人只有正当地行使自己的权利,才有行为自由,行为的边界即是他人的权利。所谓自由止于权利,就是指每个人只有在权利范围内才享有自由,而不享有侵害他人权利的自由。反言之,某人有权做某事,任何其他人就有义务不得阻止他的行为,不得在他行为时干涉,不得使他因行为而遭受困扰。[4](P43)但在一般情况下,这只对于绝对权有效。因为绝对权利是公开的、公示的,所以它才能对权利人之外的一切人确立一种不得侵害他人权利的义务,从而能够起到行为规则的作用。[5] “不论侵权、背俗或违法,要让行为人对其行为负起民事上的责任,都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提,其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性,以保留合理的行为空间。” [3](P306)但对于合同债权而言,其作为一种相对权,不具有公开性,因此不易为他人所知;他人并不知道某人是否享有合同债权,如果因其行为使得债务人不能履行债务,使债权人的债权不能实现,只能使第三人承担违约责任。由其承担侵权责任,将不适当地限制人们的行为自由。
就法益的保护而言,面临着与相对权同样的问题。相对权不能成为侵权行为法保护的客体一般是因为其具有隐秘性,如动辄使行为人承担侵权责任,会破坏其合理预期,损及行为自由。法益同样如此,且常具有不确定性,如美国著名法官Cardozo论及纯粹经济上损失时曾言,其是“对不确定的人,于不确定期间,而负不确定数额的责任。” [1](P99)所以在对法益纳入侵权行为法保护视野时,既要考虑到保护的必要性,又要考虑适当的限制,以避免干涉人们的行为自由。


作为整体上的对侵权行为法保护客体的限制,原则上可以从主观方面加以考虑:因绝对权利具有公示性,所以无论故意还是过失一般皆可构成侵权;而就合法利益的保护而言,行为人一般只有在故意侵害情况下方应当承担责任。如此方可达到“行为自由”与“权益保护”之间合理的平衡。

二、侵权行为客体的内容


侵权行为法与合同法相比,是或主要是一个救济法,其主要规范民事主体民事权益受侵害后的权利义务关系。该民事权益可以分为两类:权利和法益。下面分述之。


(一)权利


侵权行为法所保护的权利在本质上应是一种私权,即此种权利是实质意义上的由私法体系所保护的法律上权利。[6](P11)从私权的效力所及的范围来看,可分为绝对权与相对权,因两者的区别点(即究竟是对抗一切人主张的权利还是对抗特定人主张的权利)正大致对应了侵权法与合同法各自的管辖区域,所以有将其作为分析模型的必要与可能。


绝对权,又称对世权,是指得对一切人主张的权利。就能成为侵权法保护对象的绝对权的范围而言,其大致包括如下几类:(1)物权。物权一种非常典型的绝对权,除权利主体之外的不特定任何人都是义务主体,负有不得侵害权利人权利的义务,此种义务是法定义务,一旦违反并造成了损害即可构成侵权行为。侵权法的保护对象最初主要是限于物权的。[5](2)知识产权。对于知识产权能否成为侵权行为对象,各国法一般都未在民法典中予以明确规定。这是与知识产权作为一种新兴的权利相关的。我国《民法通则》把知识产权作为一种独立的民事权利作了一些原则性的规定,《专利法》、《商标法》、《著作权法》等单行法规则作了较详尽的规定。我们认为知识产权具有财产权利和人身权利的双重属性,是一种独立性的权利,具有排他性和绝对性的特点,权利主体以外的第三人都负有不可侵犯的义务,当然其可以成为侵权行为法的规制对象,我国《民法通则》第118条规定,更在立法上肯定了这一点。(3)人身权。人身权虽然在很早就被纳入到侵权法保护范围,但很不完全,起初主要是具体人格权的保护,直致现代方发展至一般人格权与身份权的侵权法保护。值得注意的是继承权,继承权作为一种概括性的权利,具有财产性,对世性和绝对性,对其能否成为侵权行为的侵害对象,理论上存在很大争议。依照大多数学者的意见,采否定说,在继承权受到侵犯时,继承权人产生继承权回复请求权——该种请求权法律性质包括确认继承人资格的请求权和对遗产享有的返还请求权。而作为侵权之诉中不可能包括确认继承权人资格的请求权。因此,继承权不可能成为侵权行为的侵害对象。不法行为人所侵害的不是继承人的继承权,而是其财产所有权。但也有学者主张肯定说。[7]我们认为,任何给付之诉都隐含着确认之诉这个前提,所以从继承权保护的角度似不妨承认继承权可成为侵权法保护对象。


因为相对权是仅得对特定人主张的权利,并不具有公示性,不能明示人的行为举止的合理界限,所以一般情况下并不能成为侵权法保护的对象。但此并不能一概而论。这是因为:首先,从实质上讲,任何违约责任都属于侵权责任,是属于侵权行为侵害对象为相对权的一种特殊侵权行为。关于违约责任与侵权责任竞合理论中的“法条竞合说”正是以此为理论基础的。但由于此种学说忽略了侵权责任与违约责任的差异点,忽视了对受害人权益的保护,所以除法国外, 其他大陆法系国家大都已经抛弃了此种竞合学说,将大部分违约责任分离于侵权责任之外,构筑成违约责任与侵权责任并列之情事。其次,在债务人“加害给付”的情况下,构成“积极侵害债权”,按照通说,此种情况属于侵权责任与违约责任的竞合。但这并非是将侵权行为法保护对象着眼为相对权,而是因为在债务人积极侵害债权情形下,构成了对债权人人身权利或财产权利等绝对权的侵害,被纳入到侵权法中是因为此时侵权客体为绝对权。所以说,在以上两种情况下,相对权并未被现代民法视为侵权法保护对象。


但在学说上,相对权能成为侵权法保护客体的典型则是第三人侵害债权制度。第三人对合同的侵害能否构成侵权行为,有肯定说和否定说两种观点。持否定说人认为合同债权是一种相对权,仅在债权人与债务人之间发生债权债务关系,另其不具有社会典型公开性,不具有公示性。如承认其为侵权行为客体,无疑会扩大第三人注意义务范围和打破民法绝对权与相对权保护的旧有体系。持肯定说者认为,债权与物权、人身权作为民事权利,都具有不可侵性。因此,可以成为侵权行为的客体。目前,肯定说虽然未被我国立法所承认,但已经成为学界通说。我们赞同肯定说,同时我们认为,要以主观要件上为故意作为限制条件。盖因为如果主观上是故意,则表明行为人已经明了行为的举止界限,对其课以责任,并不能违背其合理预期。


(二)法益


在19世纪欧洲大陆法典编纂之际,民法学处在概念主义法学理念的支配下,“法典万能论”成为这一时期的支配性思想。它认为法典是一个封闭的逻辑自足的体系,已包括现实生活的全部内容,法典试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法,它的最终目的,是想有效地为法官提供一个完整的办案依据,以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典,同时又禁止法官对法律作任何解释。[8](P39)法官的任务,只是严格按照法典的规定适用法律作出裁判,而勿需和不能对法律作出任何解释。在这种思潮的指印下,侵权法保护的客体是很难突破成文法的局限,对法益的保护大多也只能成为美好的愿望。如《日本民法典》第709条规定,“因故意或过失侵害他人权利者对因此产生的损害负赔偿之责。”为何立法者将侵权法保护客体局限于权利。这是由于他们“认为在如果对买卖上通常的竞争中竞争对手蒙受的损害等,所有的损害都要予以赔偿,侵权行为责任就会被过分扩大,所以为要限定责任范围,只对权利侵害的结果产生的损害认定损害赔偿债务。” [9](P138)可见,日本民法的立法者主要是出于法益的无法确定性的考虑而对侵权法客体采封闭态度的。


然而,对立法者的高瞻远瞩的期望毕竟是不切合实际,法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾成为“绝对严格规则主义”、“法典万能论”、“盲目的理性主义”、“概念法学”等无法回避的问题。法律的不合目的性、不周延性、模糊性及滞后性成为法律局限性的主要表现;[10](P180-186)具体到侵权行为法领域,各国法都出现了应对侵权法保护客体扩张要求的动向。如日本民法通过大学汤案件,将不法行为法所保护的权利加以扩大,及于利益,并在构成要件上实现了由权利侵害向违法性的转变。又如德国民法将第823条第1项前段所称“其他权利”扩张及于一般人格权及营业权,实现了侵权法保护客体的扩张。在英美法上,则通过对Negligence过失侵权行为类型的确立,实现了此进程。在我国法上,“必须通过对侵权行为做扩张解释:侵害的‘权’不仅包括民事权利,而且包括受到法律保护的利益。” [11]可以说,将侵权行为法保护客体扩大到法益正是法与社会发展一致性的具体体现之一。


所谓“法益者,法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。” [12](P62)有学者称,“法益是法所保护的利益;所有的法益都是生活利益,是个人的或者共同社会的利益;产生这种利益的不是法秩序,而是生活;但法的保护使生活利益上升为法益。” [13](P83)一般说来,侵权法保护的合法利益主要包括以下几类:(1)一般人格利益。人格权是一个开放的、发展的体系,我国民法通则确认了各项具体的人格权,但这些具体人格权并不能概括各种新的人格利益,为了强化对公民人身利益的保护,侵权法需要扩大对一般人格利益的保护。 “一般人格权,指关于人之存在价值及尊严之权利,其标的包括生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等全部人格利益。因此,一般人格权是以主体全部人格利益为标的的总括性权利。” [14](P105)实质上,一般人格权虽然是以权利为名,但其内容广泛难以明确限界,其能否成为侵权法保护客体,尚需要利益衡量与价值判断为之。[1](P232)(2)死者人格利益以及胎儿的人格利益。人格权作为一种民事权利只能由活着的人才能享有,死者的名誉、姓名、肖像等不再体现为一种权利。但是,民事权利以利益为内容,这种利益是社会利益和个人利益的结合,一个人死亡后,他已不可能再享有实际权利中包含的个人利益,由于权利中包含了社会利益的因素,因此在公民死亡后,法律仍需要对这种利益进行保护。[5]在此情况下,只能说与该死者生前有关的某些社会利益应当受法律保护,不能说该死者的某些具体民事权利应当受到法律保护。就胎儿来讲,其自受孕时就已经为一个生命体,为维护其出生后的利益则有维护胎儿利益的需要。但此种法益也应有一定的限度,就胎儿法益保护而言,有学者将其称之为先期人身法益延伸保护,一般对其采取的限制方法是限制其提起保护的法益类型;而对于死者延续人身法益延伸保护采用的限制方法通常是请求权人的限制。[15]我国台湾地区学者对“诽韩案”之法院判决的批评也揭示了这一点。[16](P3-8)(3)纯粹经济损失。所谓“经济上的损失”,在英语中称为“economic loss”或“pecuniary loss”,“系指被害人直接遭受财产上不利益,而非因人身或者物被侵害而发生。” [17](P79-80)根据纯经济上损失发生形态的不同,可将其大体上分为以下几种:[18](P8-10)其一,直接引起的纯经济上损失,如不实陈述案件或遗嘱案型;其二,并存性的纯经济上损失,如电缆案型;其三,关联经济损失,第三人侵害债权中常涉及此种经济上损失;其四,瑕疵(缺陷)产品或建筑的减损价值,如商品自爆案件等;其五,第三方引起的经济损失,等等。纯粹财产上利益的范围往往是漫无边际的,所以各国法上一个共通的现象就是尽量限制其保护范围。王泽鉴先生曾指出,“就各国立法及判例学说加以观察,可以发现一个共同规范趋向,即对纯粹财产上利益的侵害出于故意时,应成立侵权行为……以故意背于善良风俗为要件,不是在于惩罚,而是鉴于加害人明知而为之,责任范围可得预见,自不应免于赔偿责任。” [1](P99-100)因各国侵权法构造不同,对纯粹财产上利益的限制保护方式也就不尽相同,如法国法常采“直接性”标准,即侵权行为人要对其行为引起的所有的直接损害负责,但何为“直接性”在法国法实际中并未形成统一的可被接受的一般原则。[11](P44-45)而德国法对纯粹经济上损失的赔偿问题一方面以其三层式的侵权行为规范为考量,一方面则采取了“合同法的思维进路”。[18](P93-95)(4)其它某些特殊的经济利益。主要包括如下几种:违反法定的或者约定的竞业禁止义务,造成他人损害的,行为人应当承担民事责任;盗用他人姓名、帐号、密码、执照等进行交易,造成他人损害的,行为人应当承担民事责任;对交易安全负有义务的人,应当承担补充赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外;故意以违反善良风俗的方式欺诈他人,致受害人损害,受害人不能通过合同法获得补救的,有权依据侵权行为法要求侵权人赔偿损失;妨害他人正常经营活动造成损害的,受害人有权请求行为人停止侵害、赔偿损失。[5]


我国《民法通则》第106条规定,“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”尽管此处将民事主体范围限定过窄,未能突出人身与财产相比的优势地位,似乎不妥。但在该条中,将侵害的对象规定为财产、人身,而回避了财产权、人身权,这是十分必要的。民法通则的规定,也给我们在规定侵权行为定义时,扩大侵权法对利益保护也提供了法律上的依据。

三、侵权行为客体之间的区别


民事权利与民事法益都能成为侵权行为法保护的客体,但两者各自适用范围、适用方式等皆有所不同,所以明确两者的区别就显得至关重要。


首先,从权利享有资格角度考察,即民事权利能力角度加以区分。民事权利能力是指享有民事权利与承担民事义务的法律地位或法律资格,只有具备了民事权利能力才能在此基础上享有具体的权利。按照通说,就自然人来讲,民事权利能力的享有时间是以出生为始,以死亡为止。就此而论,胎儿和死者所受侵权法保护的就根本不能是民事权利,而只能是法益。最高人民法院就“荷花女”案件在1989年4月12日作出的《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》虽对侵权法保护客体扩张的具有积极意义,但就死者受保护的是否还是民事权利的问题上,忽视了权利与法益的区分,导致对现有理论体系的背反,受到了学术界的一致批评。在其后,最高人民法院通过若干个司法解释改变了这种做法。如2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条明确规定,“自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;(二)非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(三)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”其中,对死者的人格利益保护都已经不再以权利相称,这种做法值得赞赏。


其次,从资源受保护的程度考察。资源有权利资源、法益资源及自由资源。权利资源是由法律所创设,在法律上有其名分,完整受到法律之保护的,如人格权、专利权等;法益资源虽非由法律所创设,但为法律所承认,在法律上无其名分,在某种程度内仍受到法律之保护,如排标抗斥围标等;自由资源乃法律不创设、不承认也不保护的,亦即法律制度下放任状态之资源,如海难中抢夺之救生圈、同居人之事实上扶养等等。[12](P10)可以看出,权利资源受到了法律完全的保护,而法益资源与此相比则处于相对弱势地位,其是否受保护尚需视情形不同而有考量余地。


其三,从权利本质角度考察。权利的本质是什么?在传统学说下,计有意思说、利益说和法力说。意思说又称意思支配说,此说认为权利之本质为意思之自由,或意思之支配。此说因应着个人主义及自由思想。利益说,又称利益保护说,该说认权利乃法律所承认并加以保护之利益。但该说忽视了“为法律所保护之利益,有权利及法益之分;法律所保护之利益,并非全可以权利视之。” [12](P50)法力说认权利为得享有特定利益之法律上实力。即权利包括特定利益之享有及必要时以法律为后盾担保其实现。其为现今之通说。 依照法力说,权利与法益的区别可以从两个方面视之。就“特定利益之享有”而言,权利与法益的根本都是一种利益,唯就范围上而言,权利之利益似乎较法益之利益的范围更加清晰,内涵外延更加明确,且不至于漫无边界;就“必要时以法律为后盾担保其实现”,是就“法律上之力”而言的,就程度而言,权利上之“法律上之力”相对于法益上之“法律上之力”更强一些,更全面一些。并且,权利一般来说都兼具法律正面规范与反面救济之特征;而法益一般则处于隐而不发的状态,“它隐藏在成文法背后,人们只能在观念中感受到它的存在”。[19](P56)它体现了法律的消极承认,消极承认一方面肯定其合法性,他方面则提供相对薄弱之保护。[12](P62)也就是说,对法益法律往往持有反面救济的态度,往往不对其内涵、外延做正面规范,保护力度也不如权利的侵权法保护。


其四,从立法认识角度考察。一般说来,权利是立法者对内涵与外延都已经清楚的利益的明确承认;而我们对法益的认识一般没有非常清晰的判断,常处于模糊认识阶段。例如过失侵害他人纯粹财产上利益能否成立侵权行为,各国法上常区分不同案件情况,而分别处理,且各国法对此类案件的处理还不尽相同。[1](P100-102)如果法对法外利益已经有了明确的认识,也可通过修改法律将利益上升为权利;


其五,从法律确认之形式要件角度考察,权利需要由法律的明确承认,而利益则需要衡量,未必有法律的明文承认。这方面最为典型的例子莫过于我国法中的隐私。在我国民法通则中,没有规定隐私权。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中,采取变通的方法,规定对侵害他人隐私权,造成名誉权损害的,认定为侵害名誉权,追究民事责任。其第140条规定:“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。”应当说,这是一个对隐私权保护的重要的司法解释。按照这样的司法解释,最高司法机关承认公民享有“隐私权”,只是在保护上,适用名誉权的保护方法进行保护。这就是所谓的间接保护方式。[20]而最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》则确立了隐私权的直接保护方式。[21](P52)该解释第一条第一款规定,“自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)生命权、健康权、身体权;(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;(三)人格尊严权、人身自由权。”第二款规定,“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”该规定在民法通则没有规定隐私权的情况下,囿于司法解释的地位,采用的是“他人隐私或者其他人格利益”的说法,按解释之原则,说明此时隐私只是人格利益中的一种。所以有些学者所谓的我国现在已经承认隐私权的说法是不妥的。只有等我国法律明确承认了“隐私权”的时候,我们才能认为此时隐私不再是法益,而是权利。


其六,从裁判方法角度考量。权利,因范围明确,因此在裁判时可以直接引用法条,运用规则来解决问题;而利益因其范围比较模糊,因此,在适用时常要运用利益衡量、用一般条款、原则加以保护。在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中,对权利采用的是明确列举,而对于隐私等人格利益则用“违反社会公共利益、社会公德”等条款加以限制,正是说明了此种情况。有些学者认为,对法益的保护一方面可以通过原则来实现,即用概括的立法规定救济被违反公序良俗行为侵害的法益;另一方面可通过规则实现法益的侵权法保护,即以保护权利之名,实现保护法益的目的。[19](P56-57)我们认为,权利与法益一样,本质上都是一种法律认为值得保护的利益,不能仅凭其为利益而直接将保护客体定为法益的侵权法保护。所以如德国法上创设一般人格权和营业权的做法应视为其将此等权利纳入到侵权法视野,否则就漠视了权利与法益的区别。


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