时下，关于中国民法法典化的课题，成为众多学者关注的一个热门课题。勿庸置疑，中国民法的法典化，确是中国法制进程中的奠基性事业。因而，对于此项工作，不应有丝毫的大意和急躁，应钻研、吸收、消化和借鉴西方各国民法典的优良传统。同时，站在别人成就辉煌的民法典之前，我们也要充分利用我国的本土资源，顺应时代的潮流，敢于做出突破。

   

    自梁慧星先生在《中外法学》上发表《当前关于民法典编篡的三条思路》一文后，引发了关于民法典起草思路的论战。梁慧星先生在文章中，将起草的思路概括为三种：其一，“松散式邦联式”的思路；其二，理想主义的思路；其三，现实主义的思路。梁慧星先生推崇从中国实际出发，以德国五编制为基础的现实主义思路。针对梁先生的现实主义思路，徐国栋先生发表论文，系统阐述其理想主义思路的来龙去脉。其后，又有多位民法学者加入到这场理想主义思路与现实主义思路的论战之中。[1]笔者由于民法功底有限，对这场论战，不想过多涉足。不过，对徐国栋先生提到的绿色主义问题，涉及到民法典与生态保护的关系，本文略作补充。

   

一、绿色主义应当成为中国民法法典化的重要理论基础之一

   

    徐国栋先生将自己理想主义思路的哲学理论基础概括为“新人文主义”，并指出“新人文主义”区别于旧人文主义所具有的两个特色：强调人的认识能力的有限性及人与自然的和谐关系。因为前一特色，在法典设计上，应保持法典的开放性结构，赋予法官广泛的自由裁量权发展法律。因为后一特色，人文主义与绿色主义发生了联系。应该说，徐国栋先生提出绿色主义应成为中国民法典的重要理论基础之一，是具有远见卓识，顺应当今时代潮流的，[2]笔者深为赞同。理由如下：

   

    其一，“人类中心主义”所引发的生态危机，需要法律制度做出应对，更需要民法典做出应对。从近代到现代，西方各国编纂民法典的运动，是与西方各国发展市场经济，开发和征服自然的运动同时进行的。近代西方国家自文艺复兴以降，发动了一场冲破宗教神学的束缚，尊重崇尚个人权利和价值、推崇自然科学和技术、推行市场经济的运动。这一置生态规律于不顾、漠视自然的权利和价值、经济至上以及狭隘的人本主义运动，在20世纪60、70年代其流弊已经充分显现。人类不得不重新审视其与自然之间的关系。近代法律到现代法律的发展源于人们对个人主义弊害的反思，反映在法律制度的指导思想上，近代法律推崇个人权利和自由，强调个人本位，而现代法律则推崇个人利益与社会利益、团体利益的融合，强调社会本位，各国民法的发展也是如此。但是，无论是个人本位还是对个人本位进行批判的社会本位法律观，均未能跳出“人类中心主义”的@①篱。人与自然之间的危机，迫使我们从政治、经济、伦理、法律等各方面进行变革。当今法律制度所面对的重要挑战之一，就是顺应生态保护的潮流，协调人与自然之间的关系，解决代际之间在利用环境资源方面的利益冲突。这是整个法律制度必须面对的挑战，而不仅仅是“环境资源法”所能解决的问题，这也是近代法律和现代法律尚未解决的新课题。长期以来，人们普遍认为保护生态环境和自然资源只是环境资源法的使命，与其他法律无关。实际上，人类与自然之间关系的观念变革是人类生存、发展过程中的一个基本关系的变革，其所引发的法律制度变革是全方位的。依笔者所见，作为私法的民法在其中应扮演一个重要的角色。虽然环境和生态破坏因为其外部性的特点不得不依赖公法的行政控制手段，但是，通过行政控制解决环境问题有其自身不可克服的局限性。这种局限性表现为：首先，行政控制受到行政机关人员和效率的限制，由于行政机关的人力和财力有限，因而，寄希望于行政机关控制所有环境污染和生态破坏行为是不现实的；其次，行政机关的环境行政管理权的出租效应(即行政权力被腐蚀)使其难以有效实现其功能；再次，政府往往因追求政绩而采取“短视”行为，追求眼前的经济发展而忽视生态环境保护。因而，有学者主张，环境权的私权化是一种趋势。[3]在私法体系中建立私法环境权的体系，让环境资源保护在享有环境权的主体为自己的权利而斗争的进程中开展，这是解决生态问题的重要途径之一。中国现在正在讨论民法的法典化问题，正好利用民法典编纂这一契机，把绿色主义的精神作为其理论基础，面对生态挑战，着眼未来，制定一部绿色的民法典。其二，从文化传承考察，中国传统文化中具有深厚的绿色主义本土资源，这一优秀的文化传统应当予以继承。中国传统哲学的自然观对自然持一种容纳、忍受的态度，不是控制和征服自然，而是将自然作为神加以崇拜，主张与自然亲合、与自然共生，从而形成中国“自然亲和型、自然共生型自然观”。例如，儒家主张“天人相通”、“天人合一”的自然观，道家主张“道法自然”的“无为自然观”、“虚无自然观”，公元一世纪自印度传入中国并加以本土化改造的佛教更是主张素食、不杀生、敬畏生命尤其是动物的生命，已包含着对其他物种生存和存在的权利的尊重及其自身价值的认同。可以说，在中国的传统文化中儒、释、道在对待人与自然之间的关系问题上可谓是殊途同归、三教合一。西方国家在古代也重视人与自然之间的关系，尊崇自然，然而自近代以来，西方国家没有像中国那样选择走与自然共生之路，相反，它们选择了走与自然对抗之路。于是，产生了重视自然法则的西方人的“数理自然观”或“自然支配思想”，形成“西方自然对抗型、自然支配型自然观”。[4]西方的自然观创造了现代高度发达的科学技术以及光辉灿烂的物质文明，但与此同时也带来了最严重的副产品——人与自然关系的对立。时至今日，以汤因比为代表的西方有识之士呼吁应从古老的中国文化传统中去寻找与自然共生的智慧。因而，对于中国传统文化中的绿色主义的本土资源，制定中的民法典应当予以继承。在民法典的制度设计和条文设计上，应作出不同于《法国民法典》和《德国民法典》的安排。毕竟，《法国民法典》制订于1804年，《德国民法典》制定于1896年，那时，在西方国家中“数理自然观”正甚嚣尘上，西方人尚未意识到人与自然和谐共存的重要性，因而不可能将绿色主义思想反映在民法典之中。

   

二、民事主体的变革——将未来世代人视为民事主体的必要性与可能性

   

    (一)将未来世代人视为民事主体是可持续发展和环境权的私权化的必然要求。

   

    传统的法律制度所追求的公平是现实生存的不同个人、群体之间的公平。作为追求自由和平等精神的民法典，以平等原则和意思自治原则为其灵魂，通过赋予所有人无差别的民事主体资格和民事权利能力，通过契约这一体现自由和机会均等的社会联系手段，去组织社会。到现代以来，鉴于个人主义的泛滥，权利滥用之禁止原则、诚实信用原则和公序良俗原则等民法新原则兴起，其目的在于从公共和群体利益角度对盲目和极端追求个体利益的行为进行矫正。然而，民法典这种只追求当代人内部之利益公平的制度，在当前正面临着新的挑战。人类正面临着当代人和后代人之间资源分配、利用方面的新课题，即代际公平的问题。代际公平的问题产生于以下方面：(1)不可更新资源的耗竭和可更新资源的减少。这将会导致我们传给后代人资源库的多样性的丧失，而且，在有些情况下会消灭人们所依赖的资源；(2)生态和环境质量的下降。当代人可以廉价地处理废弃物，从中摄取短期利益，并将这种处置造成的实际费用转嫁给后来人；(3)资源取得和利用的不公平。由于当代人相对于未来世代人的优越地位，当代人可能采取损害后代人利益使自己获益的行为。面对这种世代间的不平等，须推行代际公平的原则，即要在代际之间公平地配置和分配资源和福利。因而，每一代人都对后一代人负有以下义务：(1)人类地球的生命维持体系得以持续；(2)使人类生存所必要的生态学流程、环境质量及文化的资源得以持续；(3)健全、舒适的人类环境得以持续。[5]

   

    由于生态环境恶化的加剧，代际公平已不仅仅是一个伦理学范畴，这一原则已逐渐在法律制度中得到贯彻和体现。[6]在民法传统中，德国法规定了私有财产所有权内在固有的社会义务，这体现了保护自然资源和群体利益的理念。物权制度从所有到利用的转变，对不动产物权权利人环保和生态义务的强化，已成为当代民法不动产法的一个总的发展趋势。《德国民法典》还在另一方面作了重大突破，1990年《德国民法典》加入第90条a之规定：动物不是物，它们受特别法的保护。把传统民法的物的分为物、动物。通过这种区分，进一步强化了作为动物的相关权利人的生态保护义务。未来世代人作为法律主体的案例，也已出现在菲律宾最高法院在1993年的一个判例中，法官授予42名儿童诉讼权，使之能以自己及子孙后代的名义提起诉讼，要求政府停止大规模出租国家森林开发公司砍伐。最后，法官对原告的诉讼请求予以支持，判决原告胜诉，从而使大量的森林资源特别是热带雨林得以保全。

   

    义务与权利是一对孪生姐妹，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，一方之义务，即他方的权利，在民法逐渐强化不动产权利人和动物所有人的环保和生态义务的今天，我们要问，其权利主体在何处呢?当然，我们通常的解释是，这种义务是一种公法的义务，是行政法上的义务，这是我们解决环保问题的传统法律思维方式。但正如前文所述，虽然环境保护不得不主要依赖于行政管理，但希望行政管理能完美地解决环保问题无疑是不现实的。行政权力的短视性(政府只追求自己的政绩)、行政权力的出租效应(权力可能被出租用于谋取私利)和行政权力有限性(受人力和财力的制约)这些行政管理的先天不足促使我们作如下思考：为何不规定环保和生态方面的私法义务呢?这样，既不与公法上的义务相冲突，又可发挥公民和生态组织的力量，二者可相得益彰。对破坏生态环境的行为，不仅可予以罚款、责令停业、吊销营业执照等行政处罚，还可以未来世代人的名义要求其停止侵权行为，承担恢复生态和环境的治理费用，而后者正是我国现行法律所欠缺的。如果规定和强化了其私法义务，则其相应的权利主体，则是其他社会公众和未来世代人。

  

    (二)将未来世代人视为民事主体的可行性

   

    将未来世代人视为民事主体不仅有其必要，而且也是可行的。民事主体的扩张，可看作社会进步的一个象征和正义思想的丰富和完善。奴隶曾经不是民事主体，而法人其本质不正是法律的一个创造吗?未来世代人虽然不具有意思表示的行为能力和责任能力，但这不能成为其取得法律主体资格的障碍。无行为能力人和限制行为能力人其行为能力和责任能力也受到限制，但这与其作为民事主体并未产生矛盾。民法中的代理制度轻松地解决了这一问题。实际上，现在各国的“胎儿利益”保护已经为“未来世代人”作为民事主体登上民法的舞台揭开了序幕。胎儿并未出生，按现在民法观念无权利能力也无行为能力，不是民事主体，但为何享有继承权呢?现行民法作为一种特例来处理，现在需要的仅仅是摒弃陈旧观念，揭开这一面纱，让尚未出生的人也可被视为民事主体，法律再规定其法定的代理人，即可圆满地解决这一问题。民法把未出生的未来世代人也视为民事主体，正是民法的进步和正义观念的丰富和完善，并不与现行法律的主客体划分相冲突。

   

三、关于动物在民法典中的地位问题

   

    (一)关于动物应成为有限法律主体的主要观点

   

    《德国民法典》第90条规定：“动物不是物，它们受特别法的保护，法律没有特别规定时，对于动物适用有关物所确定的有效规则。”这是一个具有开创性也是颇具争议的条文，由此引发的动物在民法典中的法律地位问题，中国在制定未来的民法典时，须引起注意。一种观点认为，动物应具有法律主体的地位，作为这种观点的比较温和的提法是动物具有“有限的法律主体”地位。[7]这一观点的要义有以下几层：

   

    1.动物应当获得道德上的主体地位。20世纪70年代以来，由于全球性生态危 机的日益加剧，人类中心主义的生态伦理观被认为是导致这一危机的罪魁祸首。作为人 类中心主义的反动，非人类中心主义对其进行了激烈的批判，其典型的学说有动物权利 论、生态中心论、深层生态学。

  

    (1)动物权利论。以辛加和雷根为代表，这一理论提出了动物的权利主张。辛加认为，道德权利的范围应当包括动物权利，为食用而杀害动物是一种非伦理的行为。雷根则指出，动物是具有与人类相同的重视自己生命的能力的生物，具有其固有价值和对生命平等的自然权利。他认为：“人的理性迫使人们承认动物也拥有同等的天赋价值”，“动物权利是人权运动的一部分”。[8]

   

    (2)生物中心论。阿尔伯特·施韦泽是生物中心论伦理学的创始人，他提出了敬畏生命的伦理观。他指出，他所敬畏的生命不仅仅是人的生命。他认为：“到目前为止的所有伦理学的****缺陷，就是他们相信，他们只须处理人与人之间的关系。”在他看来，“一个人，只有当他把植物和动物的生命看得与人的生命同样神圣的时候，他才是道德的。”[9]

   

    (3)深层生态学。倡导者是挪威的学者A·乃斯先生，他认为人类像其他所有的物种一样，其定位在于人与自然的联系，人是在与生物共同体的各个部分的相互联系中确立其同一性的，而这种联系才是人类真正的自我实现。他强调人应按照生态学的模式，通过各种联系的网络将自我向外延伸。换言之，他强调的就是人与自然的协调，生物中心的平等、朴素的物质需要以及资源的有限性。[10]

   

    以上三种学说中，动物权利论把道德关怀的主体范围由人扩展到动物，后两种理论走得更远，生物中心论把道德共同体和权利主体的范围扩展到所有的生存物，而深层生态学把权利主体的范围扩展到整个生态系统。

   

    2.生态伦理学的动物应成为法律上的权利主体。因为，道德乃法律的先在之法，是更高一级的法。它在逻辑上优先于法律，在功能上对法律构成了批判和评价的标准。因而，动物的权利获得道德的支持，为其进入法律，最终上升为法律权利主体构筑了前提。法律的目的是追求正义，正义地对待动物必然也会成为法律追求的目标之一。“伦理和法律不是完全不同的两种东西，它们的目的和价值观是一致的”。[11]它们同一起源，后来分道而行，是职业化和功能化的结果。随着人类文明意识的提升和视野的开拓，它们的共同性再次引起人们的关注和理解，特别是在当代法律中，伦理化的价值观不只是渗透入了法律的规范，而且还主导着法律的价值取向。

   

    3.通过从生态伦理学及伦理与法律关系的角度论证了动物作为法律主体的必要性后，持这一观点的学者进一步从奴隶、妇女、胎儿、残疾人、植物人在法律上从权利客体向权利主体资格的演进为例，来论证动物成为法律主体的可能性，并提出可以通过监护制度来弥补动物在行为能力上的欠缺。

   

    实际上，一些西方国家在法律上对动物的权利给予了相当程度的保护，并在一定意义上承认了动物的有限法律主体地位。1822年，英国议会通过了“禁止虐待家畜法案”(马丁法案)，这是动物保护运动史上的一座里程碑，这部法律的通过在世界历史中把仁慈主义运动推向一个新纪元。1876年，英国通过了《禁止残酷对待动物法》。法国于1850年也通过了反对虐待动物的《格拉蒙法案》，美国于1866年通过了《禁止残酷对待动物法》。到20世纪六、七十年代，动物保护的国内立法速度呈加快趋势，并产生了一批动物保护的国际公约。这些立法意味着把伦理学从人际范围扩展到人与动物的关系领域，从法律上承认动物具有某些权利，在某种程度上可以说把权利主体从人扩展至动物。

   

    据报道，欧洲对动物权利特别是宠物权利的保护达到前所未有的高度，有人认为动物的权利已相当于少数族群的权利。据报道，2002年欧盟绝大部分成员国对申根协定中有关保护宠物的条款进行了表决。根据这一协定，欧洲的猫狗等宠物与它们在其他地方的同类不同，它们享有入境自由，在随主人出行时也和主人一样，可以自由进出签署申根协定的国家。此举从根本上改变了动物的地位：欧洲的动物与人类同权，它们也和宗教或种族群体一样被视为“少数族群。”德国议会在最近通过的宪法第20条修正案，增加了“物、动物”两个词，使德国成为世界上第一个将维护动物权利作为主要社会目标的国家。从法律角度看，人和动物几乎拥有同等权利。英国议会起草了“动物权利法案”。该法案对动物的饮食起居都有详细规定。如要供给动物足够数量和质量的食物和水，动物提供舒适的生存条件，动物生病时应及时请兽医，动物应该有足够的活动空间，要使动物在心理上得到安慰等等。瑞典人酷爱动物，瑞典在维护动物权利方面也走在世界前列。瑞典议会批准的农业部提交的“维护动物权法”，该法案对宠物的居住条件规定得更详细。如猫的居住面积不应低于0.09平方米，家鼠的居住面积应当大一倍，该法案还用几页篇幅对动物的饮食，甚至“社会交往”进行规定。如果宠物因与外界交往不够而精神紧张，主人轻则被罚巨款，重则要受半年牢狱之苦。夫妻离婚时往往不为分割共同财产或争夺子女的扶养权而打官司，而是为了宠物的监护权争得不可开交。欧洲的社会服务机构的服务对象也包括动物。人办保险，动物也可以办保险，猫和狗都成了保险公司的主顾。一些宠物的主人往往在遗嘱中为其宠物留下巨额财产，以供其身后宠物能够过着与其主人在世时一样奢侈的生活。在比利时，宠物的医疗费用比人的医疗费用 高。

   

    然而，令人遗憾的是，在中国目前除了有一部关于实验动物的条例外，尚无一部保护普通动物的法律、法规，有人甚至为此辩护道：在我国人权状况还不尽完善，遑论普通动物的权利呢?我们认为，人权不够完善并不能成为不保护动物权利的理由，相反，保护动物的权利不仅不会妨碍保护人权，反面有助于促进人权的进步。印度圣雄甘地认为，从一国国民对待动物的态度中可以反映出一个国家的道德水准。假设在我国动物的权利能够得到尊重，人权状况还能没有大的改进吗?况且，在承认和尊重动物权利的西方国家人权状况也未必令人满意。因此，我们呼吁，我国应尽快制定保护普通动物的立法。

   

    (二)动物不应成为法律主体及动物在民法典中的法律地位

   

    反对者认为，动物不应成为法律主体，其理由如下：

   

    1.非人类中心主义生态伦理观在处理现实世界中的两大关系(人与人之间的关系和人与自然之间的关系)时，强调的是人与自然之间的关系，而忽视了人与人之间的关系。在两种关系中，人与人之间的关系是深层次的、本质性的和具有决定性的。非人类中心主义看到了人与生物、物种、自然之间的不平等，却未深入思考隐藏在这一不平等背后的恰恰是人与人之间的不平等。环境问题的实质在于当代人与未来世代人、发达国家与发展中国家的利益不平衡。在考察人与自然的关系时，不可把主体泛化。非人类中心主义的观点，实质是否认了人的主体性。这势必陷入认识论上的误区，这是这一理论的缺陷所在。

   

    作为对人类中心主义和非人类中心主义扬弃而形成的另一生态伦理观，可持续发展的伦理观受到越来越多的人的赞同，已逐渐成为一种主流的生态伦理观。可持续发展的生态伦理观认为：在影响当代生态问题的两大关系中，人与人之间的关系是本质的。处理好人与人之间的关系，对处理好人与自然的关系具有决定性的意义。处理好两大关系，应立足于“可持续发展(Sustainable Development)”概念，这一概念所表述的是这样的一种发展观，即既能满足当代人的需要，又不损害后代人满足其需要的能力的发展。这一发展观具备三个基本特征：维持全面的生活质量，维持对自然资源的永续利用，避免持续的环境损害。[12]

   

    2.虽然道德是法律的先在法，道德之内容可上升为法律之内容，但应看到伦理与法律之不同。并非所有的伦理均可上升为法律，上升为法律的伦理往往是一国成为主导性、具有广泛认同性和影响力的伦理。法律要求统一性，以强制力为保障；而伦理则具有多样性，即使是在一国成为主导性的、具有广泛认同性和影响力的伦理，也不一定上升为法律。作为动物法律主体论的理论支点的非人类中心主义伦理观，目前并未成为一种主导性的、具有广泛认同性和影响力的伦理观，将其上升为法律的理由也就更不充分了。

   

    3.动物法律主体论者以奴隶、妇女、胎儿、残疾人、植物人等从权利客体到权利主体的演进为例来论证动物成为法律主体的可能性，也是值得商榷的。奴隶、妇女、胎儿、残疾人、植物人，归根到底没有超越“人”的范畴，他们与动物有着本质的区别。现代法律体系和民法理论的主要支柱在于主客体的划分。人(包括人的组织)是权利主体，人以外的动植物及其他存在物属于权利客体，这一划分是民法典和整个法律体系的支柱。欲撼动这一支柱，则应另有成熟的理论构架，现今理论之发展，未具备撼动此支柱的条件，若轻易改变这种主客体的划分，则会带来主客体划分的混乱等麻烦和问题。

   

    4.按照动物法律主体论者对有限法律主体的界定。“本文讨论的动物将不包括农场里的动物或专为人类提供肉、蛋、乳的动物。它们不同于家养的宠物和野生动物。”[13]由此可以看出，动物主体论者也是将动物作了三六九等划分的，既然如此，岂不与其所倡导的物种平等的原则自相矛盾?家养的宠物，因为受主人的宠爱，所以有必要承认其主体地位；野生动物，因为物种保持的需要，所以有必要承认其主体地位；而其他动物则不具有法律主体地位。这仍然是以人类自己的价值作为标准，又回到了人类中心主义的立场。这与非人类中心主义的伦理观是自相矛盾的。

   

    我们认为，《德国民法典》的规定实质上是把动物作为与普通的物相区别的一种特殊的物，受到特别法的保护；但并不能得出结论说《德国民法典》把动物作为一种法律主体来对待。我国民法典应借鉴《德国民法典》的做法，即我国民法典应把物分为普通的物和动物，并明确规定，对于动物，则应适用于关于保护动物(包括普通动物)的特别法，这样规定可体现出生态时代的绿色主义精神，有利于协调人与自然之间的关系，有利于维护生态系统之平衡，有利于尊重和保护动物的权利。

   

四、民事权利的扩张——独立的环境民事权利的引入

   

    (一)现行民法在环境资源保护领域的局限性

   

    现行民法在环境保护方面主要是两个制度，一是环境保护相邻权制度，一是环境侵权制度。前者必须以相互之间存在地域上的相邻为前提，而且，相邻权的本质是不动产权利人之间的一种权利义务关系。这两点大大地限制了其发挥作用的空间。众所周知，环境侵害具有空间上的广延性和时间上的潜伏性的特色，这决定了仅仅通过相邻权制度来解决环保问题恰似杯水车薪。例如场所污染对生物多样性的破坏等行为，若要以相邻关系为前提，民事责任的承担就会受到很大的限制。环境保护相邻权制度的缺陷看似可用环境侵权制度来弥补，其实不然。目前，我国的环境侵权制度的本质是因环境污染和破坏引起的人身权、财产权的侵害，在赔偿额的计算中并未包括美学意义上的环境权益的损失，若尚未引起人身和财产利益的损失，依相邻权制度去处理，则并未构成侵权。而我国目前法律规定的人身权中，并未规定环境人格权。与环境保护相关的是健康权，但通过健康权来实现环境权益的保护显然是不足的。健康权的侵害是一种医学标准，以身体的功能性障碍和疾病为承担责任的标准。而在环境权益侵害中，造成健康的损害已为环境污染和破坏的最严重后果，公民环境权指公民享有的在一种优美、清洁、宁静的环境中生活和工作的权利，以环境质量作为承担责任的依据，遵循的是一种美学标准，这与健康权有着本质的区别。

   

    (二)独立的环境人格权的引入

   

    鉴于现行民法对环境权益保障方面的制度性缺陷，欲发挥民法在生态环境保护方面的功能，除完善相邻权制度和环境侵权制度外，还须引入独立的环境民事权利——环境人格权。这是一种新型的民事权利，是人们享有的一种以环境资源的美学价值和生态价值为基础，在美好的环境中的生活和工作的权利。具体包括日照权、眺望权、景观权、宁静权、清洁水权、清洁空气权、享有自然权等等。实际上，在美国的环保判例中，已经将其视为一项独立的权利。笔者认为，在中国民法法典化过程中，贯彻绿色主义的理念，引入独立的环境人格权确有必要。原因如下：

   

    其一，人格权的不断丰富和发展，反映了时代的发展和社会的进步，反映了人的主体价值的弘扬。随着人权运动的开展，人格权法可谓是当代民法中的最为活跃的一个部分。在古代法和近代法中，人格权法与主体法的界线还并不清晰，人格权法主要规定那些与民事主体资格承担不可缺少的权利(如姓名权、身体健康权等)，那时人身权法中发展最充分的是身份法。但随着社会的发展，人格权的内容不断扩展，新型权利不断出现，如环境人格权、知情权、迁徙自由权、器官捐赠权等等，这些新型人格权已经与主体资格的承担无本质联系。这样，逐渐改变了人身权法主要以身份法为主体的结构模式。人格权法作为独立的一编，是我国民法典结构设计中的比较好的选择。以人格权中的环境人格权为例，它代表了一种更高的人权标准和人文关怀，代表了一种更高质量的生活，难道不是我们正要追求的吗?

   

    其二，环境权作为一种民事权利进入民法典，已有立法例。以1996年最新颁布的乌克兰民法典为例，其第二编主要规定了人格权的内容，其人格权内容非常广泛，共计32种，包括：自然人的生命权、健康保护权、消除威胁生命和健康之危险权、医疗服务权、对自己健康状况的知情权、器官捐赠权、体弱者的受庇护权等等，其中，还专门规定了环境权，笔者以为，乌克兰民法典的这一立法例，代表了当今民法的新趋势，值得借鉴。

   

五、物权法的变革

   

    (一)物权客体范围的扩张

   

    传统民法和经济学认为，财货分为经济财和自由财，所谓经济财系指必须支付报酬之财物或劳务，自由财系可自由使用，不必支付报酬之财物。环境要素如水、空气、阳光等是典型的自由财。物权的客体仅及于经济财，自由财既不是所有权的客体，也不是他物权的客体。这种传统观念在现代已受到现实的挑战。[14]其一，在现代都市生活体制下，此等环境和自然资源与一般财货一样，充分显示其“稀少性”、“期限性”的性质，例如，环境容量具有“稀缺性”，作为一种“有价资源”，企业可以“储存”起来以备自身扩大发展之需，也可以在市场上进行商业交换，这就是所谓的“排污权交易”制度。再如，阳光充分，空气新鲜地区的建筑物索价较为昂贵，这也是环境资源有价的恰当说明。其二，某些传统意义上不能成为物权客体的环境要素已经成为物权客体或准物权客体，如水权的确立和变革。其三，更重要的是眼下人类面临着严重的环境危机，环境要素对人类生存和发展具有极其重要的影响，如果固守传统的“环境无价值”、“自然资源无价值”的偏见，于环境、资源的保护将十分不利。因而，在中国未来的民法典中，有必要将水、新鲜空气等环境要素确定为公共财，建立自然资源和环境要素的权属制度。并通过有偿或无偿的方式，转让或许可给法人或自然人使用。但是，法人或自然人在享有所有权或使用权时，须履行相应义务。须知，将自然资源等环境要素作为一种权利，即是对其的一种有效保护。

   

    (二)民法典物权总则的相关条文设计

   

    正如前文所述，建立我国的自然资源物权制度，是我国民法典起草中不可回避的一个问题。当然，在我国未来的民法典中，水权、矿业权、渔业权(包括养殖权和捕捞权)是否作为独立的物权类型纳入民法典中，值得商榷。比较可取的做法是物权法中只直接规定土地物权这一传统的自然资源物权类型而不直接规定水权、矿业权等非典型性的物权(我国台湾地区的学者称之为准物权)。在物权法中不直接规定这些物权类型，但在物权法总则编的设计中要给这些准物权的存在和发展留下适宜的空间，即这些准物权仍适用物权法总则的规定。这样方能****限度地发挥民法典的功能，建立一个一般法和特别法综合调整的完善法律体系。同样的问题在合同法和侵权行为法中也存在，合同法总则对无名合同以及合同法分则中没规定的储蓄合同等合同也具有效力，同理，侵权行为也有民法典上的侵权行为和特别法上的侵权行为的区分。因而，侵权行为法总则不应仅仅是民法典上规定的侵权行为类型的一般规则，还应是特别法上规定的侵权行为类型的一般规则。

   

    鉴于物权法总则要适应准物权制度的要求，对物权法总则中的一些被认为是已成定论的界定和条款，不得不重新进行考虑和设计。

   

    1.物权客体的特定性

   

    传统物权法理论认为，作为物权客体的物应具有特定性，这种特定性的要求有三：其一，物权的客体原则上以有体物为限。其二，物权的客体须为特定物。这里是指其在物理上之特定，能确定其具体的形态、大小等。其三，物权的客体须为独立物。传统民法物权客体的特定性原则是一物一权原则的必然要求。崔建远先生把这种传统民法的特定性理论概括为：客体的特定性即客体的同一性。并指出，这一结论来自于对所有权人、一般用益物权人支配客体现象的直观归结，但这一结论显然不能适用于一些新型的担保物权，更不能适用于水权、矿业权等准物权，因而须进行修正。[15]

   

    以水权中的取水权和汲水权为例，在此两种权利设定时，其客体与水资源所有权的客体是融为一体的，在物理是无法识别其独立性的，而且，就同一水库中或河流中可许可几家公司享有取水权，几家主体又如何对水域进行独立性的特定化呢?又如探矿权，其客体在权利设定时是无法特定的，再如浮动抵押权，也并不适用传统民法物权客体的特定性理论。因而，对物权客体的特定性要做修正并使其具有弹性。物权客体虽不具有传统民法特定性特征但具有以下特征之一项或多项者也不丧失其特定性：其一，客体的特定性，在空间上表现为客体有明确的范围，不得以他物替代，在存续上具有同一性；其二，客体的特定性表现为客体的定量化，如从同一水库中甲公司取水权为1亿立方米，乙公司取水权为1.5亿立方米，双方并无冲突；其三，客体的特定性可由特定地域加以确定，探矿权客体即是如此；其四，客体的特定性可由特定的期限加以固定，浮动抵押权客体便是例证。

   

    2.物权的排他性

   

    根据传统的物权理论，针对同一主体的所有权和所有权之间，针对同一客体的用益物权之间，具有排他性。但这一规则适用于汲水权和取水权这两种准用益物权时则应做修正。因在特定区域的水资源上可同时存在数个用益水权，排他性原则对用益水权之间利益调整的功能常常不能实现。此时各用水权人之间的利益冲突，须引入优先权制度加以协调。享有优先权的用水权人先用水，待其获得满足后，其后者方能用水。这一排他性规则和优先性规则共同用于调整用益物权人之间的利益冲突的规则，在物权总则的制定中，也应予以注意。[16]

   

    另外，若确定了环境要素为公共财产的观念，则不当得利理论即可得以展开。任何企业或个人的行为，若污毁环境要素，均属于使公共财受损而自己获益之行为(减少了采取措施以避免损害环境要素的成本，亦为获益)，此即无法律上的原因而受利益，受害人得依不当得利返还请求权之理论，行使其权利。[17]

   

六、侵权制度的变革

   

    由环境公害而引发的无过失责任制度和因果关系推定规则学说，已为我国理论所采，此不赘述。除因果关系理论和归责原则的变革外，侵权制度要适应生态保护的要求，还需建立起将来性损害赔偿制度和共同危险行为的侵权制度。

   

    1.将来性的损害赔偿制度

   

    传统的侵权损害赔偿制度仅限于已经发生的损害的赔偿，若不发生损害，则不构成侵权行为。这种制度在解决生态环境损害时具有其局限性，需要建立起针对生态环境损害的将来性的损害赔偿制度。因为：其一，生态环境侵害具有长期性、持续性的特点，为避免受害人反复诉讼，有必要在生态损害中创设特殊的将来性损害赔偿制度；其二，许多生态环境损害具有不可恢复性和不可补救性，若等到损害已经发生才提起诉讼，实属为时已晚。应赋予当事人在具有发生生态环境损害的可能性时即可提起诉讼的权利。

   

    2.共同危险责任制度

   

    传统共同侵权行为要求各行为人之间须有共同的侵权故意，且行为违法。这种侵权理论在处理两个或多个污染源各自排放的污染物相互结合后所造成生态损害侵权时已捉襟见肘。这是因为：其一，每一加害人排放的污染物均符合规定的标准，不会产生损害，但多个污染源之组合，会导致污染物的总量或浓度超过环境的自净能力，产生污染损害。其二，排放的污染物尽管符合排放标准，但该污染物与其他污染物组合后产生新的污染，由此造成损害。因此，对此种复合污染的情况，有必要引入共同危险责任。其构成要件为：(1)行为是由两个或两个以上的加害人共同实施的。(2)两个或两个以上的加害人实施的行为具有共同的危险性，即加害人实施的行为在客观上都具有危及他人财产和人身的可能性。(3)两个或两个以上加害人实施的行为是造成某一损害的原因，尽管各加害人在主观上既无共同的故意，也无单独侵害的故意，但在客观上该行为与损害结果之间具有因果关系。只要构成以上三个要件，各加害人即应共同的或分别地对该损害承担赔偿责任。

   

    综上所述，在中国民法法典化的过程中，生态保护应成为其中的一个重要课题。以民法之手段去实现人与自然之间的美好、和谐的关系，用民法去扩展正义之理念，实现代际公平，这是我们应确立的法理念。制定一部绿色的、正义的、弘扬人文精神的民法典，应是我们制定中国民法典的一项目标。再辅之以程序法上的集团诉讼、公益诉讼制度的改革和引入，则私法系统对绿色主义的贯彻一定会取得成功。

 

 

参考文献：

 

[1]徐国栋.两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义[A].徐国栋：中国民法典起草思路论战.[C].北京：中国政法大学出版社，2001.3.137.

[2]同[1]，148.

[3]吕忠梅.环境法的新视野.[M].北京：中国政法大学出版社，2000.132-135.

[4][日本]岸根卓郎.环境论——人类最终的选择.[M].何鉴译，南京：南京大学出版社，1999.139-200.

[5][美]公平地对待未来人类：国际法、共同遗产与世代间衡平[M]汪劲、于方、王海鑫译，北京：法律出版社，2000.42.

[6]曹明德.论法律生态化趋势[J].现代法学，2002(2).118.

[7]李东慧.试论当代民法的环境伦理观[A].梁慧星.民商法论丛[C].香港：金桥文化出版有限公司，2001(3).313.

[8][澳]T·雷根.关于动物权利的激进的平等主义的观点[J].哲学译丛，1999(4).33.

[9]曹明德.生态法原理[M].北京：人民出版社，2002.6.

[10][美]罗尔斯顿.环境伦理学的类型[J].刘耳译，哲学译丛，1999(4).56.

[11]江山.法律革命：从传统到现代——兼谈环境资源法的法理问题[J].比较法研究，2000(1).

[12]同[7]，318.

[13]同[7]，319.

[14]邱聪智.民法研究(一)[M].北京：中国人民大学出版社，2002.333.

[15]崔建远.水权与民法理论及物权法典的制定[J].法学研究，2002(3).39.40.

[16]同[15]，44.

[17]同[14]，335.

字库未存字注释：

@①原字上竹字头下潘

 

 

作者简介：曹明德(1965-)男，西南政法大学法学教授，法学博士，主要从事生态法学、环境资源法学研究；徐以祥(1974-)，男，西南政法大学教师，法学硕士，主要从事经济法学、环保法学研究。

 

原载于《现代法学》2003年第4期。