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物权公示方式研究


发布时间:2005年4月8日 屈茂辉 点击次数:2744

[摘 要]:
物权公示方式不外乎占有或者交付、登记、标示三种类型。占有或者交付是物权公示方式的最直观最古老的形态,标示是变态的占有,登记则属于发展了的标示。背书不是独立的物权公示方式。由于登记方式加入了公共权力的因素,其公示力应当最强,标示次之,占有最弱。选择物权公示方式,除物的本身自然属性之外,至少还应当考量以下三个因素:其一,物权客体本身的特性,即作为物权客体是物还是所有权之外的财产权利;其二,物的价值大小以及国家对价值大的财产通过登记进行管理的需要;其三,其他方面的经济要求。权利物权的公示方式与动产物权、不动产物权都不一样,其公示方式呈现出多元化的趋势。非移转占有型动产让与担保最合适的公示方式还是登记与标示相结合的方式。
[关键词]:
物权公示 占有 交付 登记 标示 公示力

 

  物权公示方式或称物权公示方法,即将物权变动向社会公众予以公开的外在方式。[1]由于物权,“其得丧变更须有足由外部可以辨认之象征,始可透明其法律关系,避免第三人现实遭受损害,保护交易安全”[2],因而,无论是从市场经济的法律需求还是从我国当前的物权立法来说,都值得进行深人研讨。                          

一、物权公示方式的类型梳理    

对于物权公示方式,我妻荣先生认为有登记、登录、占有、标识等几种。[3]我国台湾学者和大陆学者则以主要的物权形态为立论的逻辑起点,普遍认为:不动产物权变动以登记为公示方式,动产物权变动以交付(占有)为公示方式,其中动产物权以占有作为权利享有的公示方法,而以占有之移转即交付作为其变动的公示方法。[4]在德国民法中,动产物权设立、移转和设置负担的公示方式是占有的交付,而不动产物权设立、移转和设置负担的公示方式则是不动产登记。[5]在法国,占有为有形动产权利的公示方法,而在特定登记簿上的登记,则为不动产权利及某些无形产权(如商标权)的公示方法,除此之外,甚至于债务人的签字或债权人的通知,也可被认为是债权或债权转让的公示方法。[6]

从物权公示制度的发展史看,物权公示方式不外乎占有或者交付、登记、标示三种类型。实际上,占有或者交付是物权公示方式的最直观最古老的形态,标示是变态的占有,登记则属于发展了的标示。

(一)占有(交付)

占有(交付)为物权公示最基础的方式,无论在古代还是现代,都主要以动产物权为适用对象,[7]在古代,占有也是不动产物权的公示方式,至近现代始为动产物权的特有公示方式,惟一例外的可能是中国所特有的典权。正如《法国民法典》第2279条所规定,“关于动产,占有等于权利根据”。具体而言,在静态方面,占有的推定力对外显示占有人即是物的所有人;在动态方面,动产物权转移以占有的移转即交付为标志。交付即占有的移转,物从一个人手中转移到另一个人手中,前者丧失了占有,后者则取年了占有。交付使人们明了物权变动的始点,占有向人们展示物权变动的终点。[8],所以,物权的静态公式方式为占有,物权变动的公示方式应当为交付。从本质上说,交付的公示方式实际上就是占有的公示二式。    

占有之所以能够作为物权的公示方式,其根本原因在于:其一,占有的事实即表征着占有人对物所享有的权利。对于有形物,在某个时间点上总是处于某主体实际控制状态之中,[9]这种对物的实际控制状态或事实足以使外人判断某主体与某物之间存在某种支配关系;其二,占有的权利推定力。即对二非占有人而言,在无相反证据证明占有人没有权利占有之前,即推定他人为有权占有,对一切非占有,而言,应推定占有人有权对占有物行使权利,至于占有人有什么权利则在所非问。[10]    

应当注意权利证明文件的转移占有问题。在这种公示方式中,首先强调由权威的公共机构就特支的权利做成彰显证书,通过对权利证书的占有而进行公示。在我国,法律承认以权利证书制作和交付对财产权人的权利进行证明。实际上,权利证书的制作是在登记的基础上进行的,主要功能是证明权利的存在。  

(二)登记    

作为物权公示方式的登记,可以径称为物权登记,经权利人申请国家有关登记部门将物权的设定移转、变更、消灭等物权事项依据法定的程序记载于登记簿的事实。其至少有四个要素:第一,登记灌关。此即对有关事项为一定目的而进行记载的人或机构;第二,登记对象。即作为物权客体的物,主压为不动产,动产和财产权利也可能成为登记对象;第三,以书面记载的方式实现。尽管从最广泛的意义上来说,登记并不一定需要制备严格意义上的表册,但大凡登记都需要以书面的方式进行,口头的方式一般不能成立登记。诚然,书面记载可能包括多种形式,可以表现为一般的记载,也可以表现为正式的登记表格填造,还可能是计算机数据库的建立等等;第四,具有特足的日的。尽管这些目的并不一定都是“以备查考”,但没有目的的登记几乎可以说是不存在的。[11]

就权利推定力而言,占有对不动产也有适用的余地,但法律上不存在不动产占有人即推定为所有权人的规则。由于不动产具有不可转移性、耐久性等特性,一般情形下,不动产的证明是相对容易的事情。常用的手段主要有两种:一种是口头证明,例如,古代社会不动产转让要求一定的证人在场并举行一定的仪式,就是确保出卖人享有所有权,买受人可以取得所有权的重要证据;另一种是书证,要求出让人提供一定取得财产的原始凭据或契据,以证明其拥有所有权。[12]在中世纪日耳曼人统治区域,教会、寺院和大土地所有权人形成了记载保存不动产所有权情况的习惯,以此作为权利证明。[13]18世纪罗马法开始在德国得到传播和继受,罗马法中的交付成为所有权转让的重要手段于是产生两种产权转让方式:交付和登记转让方式。同时在这一时期,新兴工商业者融资需要不动产抵押,于是原来的交易登记逐渐演变为权利的登记,先是不动产上的负担即抵押的登记,后是所有权的登记。不动产物权人经登记获得了公共权力机关统一颁发的权利证书。因此,登记簿和登记证书具有公示所有权及其他物权的作用,登记簿取代占有成为不动产或其他需要登记的财产权利的公示手段。    

(三)标示    

标示即指对物作出特殊的标志。标示为特殊的占有,也是特殊的登记。川岛武宜认为,明认方式大抵具有日耳曼Gewere(占有)的性格。[14]标示的典型为明认方式,圈围土地、树立标牌等也属于标示方式。从广义上讲,背书和登记之外的记载亦可以归人到标示的范畴之中。也可以说,这是标示方式在现代法中的“变种”。    

标示是一种较原始的财产权公示方法。在古希腊的抵押权制度中,抵押权的公示方法便是在设置抵押权的土地上对抵押权的存在做出标记。    

在日本,自古以来便有对生长的林木削皮刻字以对该物上的抵押权进行标示的所谓“明认”公示习惯。在今天,这种传统的普遍运用的公示方法得到了判例法的承认。    

在我国,自古以来,民间也广泛地流行着这种通过在享有权利的财产上做一定标记的方式对权利进行公开彰显的习惯。我国民间从来就有林木打码、禽兽做记的做法。在法国,债权人可扣押已成熟但尚未收割的农作物,其方式是,将绕有麦杆的木棍插在田间两端,表明农作物已由法院扣押,故此种扣押称为“布郎冬式扣押”。[15]    

如前所言,现代法上还出现了类似于标示的一些具有公示作用的方式,如有价证券的背书、股份质押的记载。在票据质押中,背书尽管具有公示的功能但不能独立承担起票据质权设立的公示功能,此点不再赘言。根据我国《担保法》第78条第3款的规定,以有限责任公司的股份出质的,质押应记载于股东名册上,否则,股份质权不能成立。显然,这种记载属于当事人自己的记载,完全不同于登记的记载,只能认其为特殊的标示方式。                              



二、物权公示方式公示力的比较    

占有(交付)、登记、标示三种公示方式的公示力是有强弱差异的。    

由于登记方式加人了公共权力的因素,其公示力应当最强。而标示并非登记或者交付那样的法定公示方式而则仅为习惯上的公示方式,然而,其公示力并非最弱,依生活常理,标示的公示力要强于占有的公示力。这是因为,标示是在占有的基础上所作出的行为,一定的标示标记特别是明认方式的标记,往往带有约定俗成的意味。同时,一人所作出的标示在一定范围内是独一无二的,因此,标示的公示力较强。虽然按照《法国民法典》第2279条第1款规定的精神,“对于动产,自主占有具有与权利证书同等的效力”,但由于权利证书与登记并不是等同的,故而,这并不是说自主占有与登记具有同等的效力。日本学界通说认为,已登记的不动产排斥占有推定力的作用,未登记的不动产则可以适用占有的推定。另有学者指出,登记推定力要优先于占有的推定力,对于不动产,应首先赋予登记的推定力,只有在登记的推定力被推翻之后,才能适用占有的推定力。[16]日本也有判例认为,即使对于那些未经登记的不动产,一般情况下,也承认其具有占有的推定力。还有观点则主张占有的推定力和登记的推定力具有同等价值。《德国民法典》第1以拓、1伪5、1227条均规定,占有的权利推定效力以动产为限。我国台湾地区民法典物权编修正草案第943条规定:“占有人,于占有物上行使之权利,除已登记之不动产物权外,推定其适法享有此权利。”明确排除不动产上的占有的权利推定效力。所以,当一物之上如发生公示冲突时,登记的公示力最强,标示次之,占有最弱。    

登记为什么公示力最强呢?其原因恐怕主要在于三个方面:一是公共权力的介人使得登记具有更大的权威性。登记机关对物权状态进行记载并制作表明权属和客体状况的证书,比占有更容易表征标的物上物权。世人基于对公共权力机构权力来源可靠性的认同以及对于公共权力本身的信赖,从而很自觉地认同“登记的权利即享有的权利”。对登记记载内容的信赖即能更好地保护交易安全。不管登记机关属于哪种性质,这些机关其实都以国家的信誉和国家行为的严肃性作为保障,使得登记具有取得社会一体信服的法律效力。二是有较严格的程序规则,可信度高。登记要经过申请、受理、审查、记载等几个环节,有着程序要求和程序规则,登记所记载的权利与实际权利吻合性高,公开的信息准确,可信赖性就强。基于对登记内容的信赖而发生的交易,交易当事人的利益就能获得充分的保护。受让人甚至可以不必考虑因为登记错误而对他所获得的预期交易利益的可能影响,他完全可以绝对地信赖登记簿的记载而放心大胆地进行交易。[17]三是登记记载内容的稳定性好,便于世人查阅。根据世界各国的登记实践,登记的内容一经记载就不得轻易更改,如果要更改则要办理变更登记,只要不动产存在,不动产的登记簿就会存在,不得由任何机关销毁。这对不动产交易的安全提供了切实的保障。[18]    

占有的公示力之所以较弱,主要原因即在于占有的事实状态为物权表征的外观形式,其本身有有权占有和无权占有之分,有权占有又可分为基于物权的占有和基于债权的占有。无权占有人的占有和基于债权的占有并不能实际反映标的物上的物权状态。    

既然几种公示方式的公示力存在差异,那么,对于同一标的物的不同的物权公示方式在公示的内容上冲突时,就应当以公示力强的公示为准。                            



三、物权公示方式的选择    

(一)物权公示方式选择的原则  

物权公示方式选择的基础在于物的本身自然属性,即是动产还是不动产。着眼于物的本身性质对于物权公示方式选择的意义,实际上是考量物的特性对交易的影响,即物能否移动,是否便于带进市场通过实际交付自由流转,这无疑是正确的。动产一般可以在市场通过转移对物的占有来完成交易,人们可以根据占有事实判断其物权的归属;不动产无法带进市场进行实际交付,在古代形成了以交付某种象征性标志如土块来代替实物交付的习惯,后来逐渐演变成制作公证书或者办理登记等形式。然而,在现代市场经济条件下,光考量这一点,未免有点狭隘。在我看来,选择物权公示方式,除物本身的自然属性之外,至少还应当考量以下三个因素:    

其一,物权客体本身的特性,即物权客体是物还是所有权之外的财产权利,如果是物则依物的自然属性选择公示方式;如果是所有权之外的财产权利,则就要看该权利是否有权利证书,由于权利证书即是权利的凭证,权利证书性质上为动产,因此有权利证书者,自然应当适用动产的公示方式;如果没有权利证书,那就要给这种物权以标示,在现代社会中,这种标示就是登记。没有权利证书的权利物权,法国所谓的无形动产(如专利、商标、股份等),也不能采取占有或交付的方式而只能以登记为公示方式。    

其二,物的价值大小以及国家对价值大的财产通过登记进行管理的需要。登记不仅具有公示物权的作用,而且也是国家对重要财产实行管理的一种手段。不动产和重要的动产如航空器、机动车、船般等历来属于重要的生产资料和生活资料,数量少价值大,不仅为当事人重视而且也为国家所重视;不动产位置固定,可以供人们长期利用,流通速度较慢,也便于通过登记进行管理。    在现代市场经济条件下,动产交易同样凸现出相当的重要性,动产交易担保非常频繁,许多国家的立法还规定了不移转占有但应进行登记的动产抵押制度。[19]    

其三,其他方面的经济要求。这主要考量物权的交易性大小,如果某种物权交易频繁,则应当赋予最有利于交易安全的公示方式;如果某种物权的交易性很小,则公示力较弱的公示方式亦可适用。    

(二)不动产物权的公示方式    

不动产主要以登记为公示方式,此乃世界各国和学界的共识,无须赘言。值得研讨的问题有三:    

1.中国特有的典权的公示方式问题    

典权为典型的不动产物权。[20]据史料记载,典权在唐末五代时已相当流行,至两宋时已十分发达。典权的设立也要经过严格的程序。[21]但其时,登记并非典权的成立要件,同样无所谓对抗要件之说。民国民律草案没有典权公示的规定,[22]至民国民法(现今我国台湾地区民法),典权的设定须进行登记始生效力。[23]可见,我们不能简单地从典权的定义出发而认为典权虽为不动产物权但却是以占有为公示方式。不过,典权仍须移转占有,该占有不属于典权的公示方式,而是典权的内容。正如一些学者所言,典权如不移转占有,就形同抵押权。[24]因此,我国未来的《物权法》规定典权时,应当采用登记公示方式。    

2.不动产质权的公示方式问题    

不动产质权,即以不动产为标的物所设立的质权,质权人占有由债务人或者第三人用以设质的不动产。不动产质权制度的典型为法国法和日本法。依据法国民法,不动产质权不以登记为成立与生效要件,登记仅有对抗效力。在日本民法中,不动产质权以移转占有作为权利生效的要件,而以登记作为对抗要件。[25]可见,对于不动产质权,仍然实行不动产物权以登记为公示方式的规则,但采信公示对抗主义的国家,移转占有(交付)不是公示方式而属于不动产质权的成立要件,采信公示要件主义的国家,占有既不是不动产质权的成立要件也不是公示方式而成为不动产质权的内容之一。    

3.林木和未分离果实的物权公示问题  

如果林木和未分离果实未成为独立的物,那么,它们就应当同其所附属的土地以登记为其物权的公示方式。然而,在农业社会里,关于诸如作为整体的林木、各个树木以及桔子、桑叶等未分离果实,它们与其地盘或原物尚未分离,而作为独立的交易标的的情形甚多,认可这些物之一部之上的独立物权具有强烈的社会必要性。在日本,为了交易的需要,对于林木与未分离果实的公示采信习惯上的明认方法。此点,也应引起我国的重视。

(三)动产物权的公示方式  

如前所言,动产物权以占有(交付)为公示方式。这应当是动产物权公示方式的主流情形。我们知道,以占有(交付)为动产公示方法,并非源于立法者和法学家的任意,而是有其社会经济生活的必然原因。如果法律要求动产公示也必须像不动产一样采取登记方式,登记机关必将不堪重负,因此,动产的自然属性和社会生活的实际需要决定了一般动产的公示方式只能是占有(交付)。然而,我们也有必要分析一下不动产物权证券化、动物标记和动产登记这三种特殊情况。    

不动产证券化是指将由不动产能够得到的收益作为担保来发行有价证券。在日本,抵押证券是抵押权与担保债权合二为一的证券化形式,性质上属于一种金融商品,可以根据有价证券的原理进行流通。根据发行抵押证券当事人的特别约定,抵押权人向登记所申请抵押证券的交付,虽然登记簿的记载转记为证券,但不动产登记簿的记载仍为有效,也就是说,抵押权的变动由登记簿和证券同时记载。抵押证券可以背书转让,在流通中,即使没有权利人的介人,其公信力也被承认。在受理抵押证券发行的申请时,如果有人提出异议,那么登记官员必须在一定期间内就异议内容催告抵押人、第三取得人、抵押权人或者抵押权顺序转让人以及放弃抵押权顺序的人。若没有提出异议申请,则不得对抗善意第三人。[26]在德国民法理论中早有权利证券化的说法,此处所谓的证券即指有价证券。有价证券的名称在德国旧商法中已经开始使用,其定义是“表彰财产权的证券”,权利的行使或处分必须是证券的占有和转移。德国的不动产担保物权,依是否发行有价证券,又可分为证券担保物权和登记担保物权。抵押证券,是指能够证明特定人拥有抵押权的物权有价证券,是将抵押权具体化为证券形式。对抵押权的处分以抵押证券的占有为要件。当事人也可以通过物权契约(登记)禁止抵押证券的交付,在这种情况下,证券抵押变为登记抵押。证券抵押权的转让应该采取书面形式并交付抵押证券。[27]但由于这种证券抵押权的转让未经登记,证券抵押权的取得与抵押证券的转移占有均须经过公证,并制作成公证书才具有公信力。只有根据公证书,证券抵押权的受让人才有权将同一抵押权再转让给善意第三人。瑞士的不动产担保形式有抵押证书、债务证券和定期金证券三种。其抵押证书相当于德国的保全抵押,不适用于流通。债务证券是证券化的担保物权,是一种证券化的抵押权。债务人以其全部财产承担债务,担保物所有人与债务人可以是不同的人。债务证券由不动产登记机关制作,记载着抵押权及其担保的债权。不动产登记机关将这种担保物权(债务证券)登记后,就把记载着抵押权及其担保的债权的有价证券交付给债权人。这种证券既可以记名也可以不记名。债务证券也能证明债权存在及其效力。证券转移占有,它记载的债权也随之转移。善意信赖债务证券者,债务证券所记载的债权对他来说是有效的。若抗辩理由不能从证券中认知,则不能对抗善意第三人。瑞士的定期金证券也是一种不动产抵押权证券化的形式。可见,大陆法系的不动产证券多为非设权证券,即均先发生权利,然后作成证券以表彰之。如记名的不动产股票和债券所表彰的权利并非因证券的作成而产生,权利的行使也不必以证券的占有为必要,只是在证券转移时,应将取得人的姓名或名称记载于证券之上。至少应将证券的转移占有作为处分证券化权利的要件。[28]因此,不动产证券化后,其所作成的证券虽为动产,但不是单纯地以占有(交付)为公示方式,登记也发挥着重要的作用。    

《德国民法典》第90条a规定“动物不是物。它们受特别法的保护”。客观而论,动物尤其是高等动物,在人类社会中也有受到必要的善待的必要,所以,动物应不同于一般所说的物。正因为如此,有的学者从《德国民法典》的这一规定出发进而认为动物应该获得道德上的主体地位、可以成为有限的法律主体。[29]在我看来赋予动物以法律主体地位是不可想象的,动物仍然属于物的范畴,是物权的客体,[30]但人们不能任意处置它,要给予特殊的保护。也许正是基于这种认识,《德国民法典》第90条a后半句规定:“法律没有另行规定时,对于动物适用有关物所确定有效规则。”既然如此,动物也得以占有(交付)为公示方式。不过,对于数量较少同时具有民法意义的动物,也不妨可以考虑以登记为公示方式。对于数量较多且易于混淆的动物,我国民间习惯上的标记方式不失为物权享有的有效方式。    

应当注意的是,在现代社会中,以动产为抵押权的客体在世界各地得到了普遍的认同。传统民法认为,动产只能成立移转占有型担保物权即动产质权,抵押权乃不动产的“专利”。但随着社会经济的发展,动产的作用日益重要,一些动产如船舶、机动车、航空器的价值往往比一般的不动产还要大很多,为实现物尽其用和融通资金的目的,发达国家陆续建立了动产抵押制度。如从1933年开始,日本以特别法的形式,先后制定了《农业动产信用法》(1933年)、《机动车抵押法》(1951年)、《飞机抵押法》(1953年)和《建筑机械抵押法》(1954年)等四部动产抵押法,从而正式确立了动产抵押权在日本担保物权制度中的地位。[31]抵押权的品性即在于不移转标的物的占有,而以登记为公示方式。所以,实质上为动产的所谓“准不动产”,以登记为公示方式学说上已无疑义,立法上亦为世界各地所遵从。此点应为我国《特权法》所认同。    

(四)权利物权的公示方式    

所谓权利物权,即以权利为客体的物权。从性质上看,权利物权只能是他物权,所有权的客体仅为有体物。[32]可以移转的财产权利成为他物权的客体,早在罗马法时代就已存在。奥古斯都时,大法官法规定,用益权既适用于消费物,也可适用于无体物,债权可以成为用益权的标的,这样的用益权称为准用益权,准用益权人享有债权人的权利。[33]虽然《法国民法典》对于无形财产用益权并无规定,但理论和实践均认定,用益权也可设定于无形财产,其中包括营业资产、有价证券、债权及文学、艺术和工业产权等等。法国学者认为,就无形财产设定的用益权比较特殊,因其意味着物权被设定于债权,即一项权利被设定于另一项权利。无形财产用益权主要是对于收益的权利,其行使不得对即无形财产本身产生妨害。[34]同时法国民法典、第2075条规宁.无形财产如动产债权可以设定动产质权:《法国民法典》第2118条规定,用益权能够成为抵押权的标的。德国民法上的权利物权主要为权利用益权[35]、权利质权。[36]《瑞士民法典》第745条确认了权利用益权,第899-906条规定了权利质权。而权利质权则是意大利、日本、埃塞俄比亚、我国台湾地区及我国民法上普遍确认的制度。[37]总体上看,权利物权可以作为客体的权利是否具有权利证书而分为有证书的权利物权和无证书的权利物权。由于权利证书即如同占有,因此,这类物权即以占有为公示方式。[38]对于无证书的权利物权来说,以登记为公示方式则不失为一种明智的选择。    我国现行法对于权利质权的公示采取多元公示方式的立场。票据质权采取交付和背书共同公示的方式,[39]以记名债券出质的亦采取与票据质权同样的公示方式;[40]以存单、仓单、提单出质的,仅以交付为公示方式;[41]以上市公司的股票出质的,采取登记的方式;[42]以非上市股份有限公司的股份出质的、以有限责任公司的股份出质的,采取在股东名册上予以记载的方式;[43]以商标专用权、著作权的财产权、专利权中的财产权出质的,则以登记为公示方式。[44]这种关于权利质权公示方式的多元主义立法,显然是考虑到了交易迅捷和交易安全两方面的因素,具有十分积极的意义。应当指出的是,仓单质权在日本属于动产质权,而在我国则为权利质权。根据我国《合同法》第387条规定,存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的,可以转让提取货物的权利。因此,以仓单设质时,出质人也应当在仓单上为背书,记载“质押”字样,以此来证明该仓单是用于设定质权,而不是用于转移仓储物的所有权。这实际上也是发达国家和地区的共通做法。《德国民法典》第1292条规定:“对票据或其他得以背书转让的证券设定质权的,只需债权人和质权人之间的协议并移交有背书的证券即可。”我国台湾地区民法第908条规定:“质权人以无记名证券为标的物者,因交付其证券于质权人而生设定质权之效力;以其他有价证券为标的物者,并应依背书方式为之。”日本、意大利等国民法也有类似的规定。至于提单的质押,按照我国《担保法》的规定,没有区分提单的类型而一概以交付为公示方式。而根据我国《海商法》第79条的规定,记名提单不得转让,指示提单经过背书可以转让,无记名提单无须背书即可转让。据此,能够作为质权标的物的只能是指示提单和无记名提单。那么,指示提单是否也应当在交付之外还要背书呢?从质权的本质出发,我认为,答案应当是肯定的。因为,质权(实质上是整个担保物权)是在债务人届期未履行债务时债权人对于标的物的变价处分权和优先受偿权,就指示提单而言,变价处分非背书不可,故为简便计,亦应在指示提单设立质权时进行背书。[45]此外,对于股东名册的记载方式,其公示性本身是很值得怀疑的。一方面,记载主体是谁、记载程序如何、记载要件怎样等等都没有法律的规定,极易造成对权利人的损害和引发纠纷;另一方面,这种记载欠缺像登记一样的公共权力的保障,公示力很弱。为了保障交易安全,同时实现法制的统一,我认为采用登记的方式更为科学和可行。    

可见,权利物权的公示方式与动产物权、不动产物权都不一样,其公示方式呈现出多元化的趋势。总体上讲,对于权利物权的公示方式选择,可以遵循以下几项原则性规则:    

第一,对于标的物为不能证券化的财产权的权利物权,由于没有权利证书或者权利证书不能起到使质权人对出质的财产权利变价处分而优先受偿的作用,所以只能以登记为公示方式。第二,对于标的物为已经证券化的财产权的权利物权,如果标的物为法律规定必须背书转让的证券,则以交付和背书共同成为公示方式。第三,对于标的物为已经证券化的财产权的权利物权,如果标的物为法律没有规定必须背书转让的证券,则仅以交付为公示方式即可。第四,尚未形成法律权利的财产法益,如在建房屋、分期付款买卖中的期待权等,可以借助预登记的方式公示。    

(五)新的担保形式中的物权公示方式  

债权的新的担保形式中,对于公示方式的选择最具研讨价值的是让与担保的公示问题。

自让与担保制度诞生以来,没有合适的公示方式一直是困扰法学界的难题。[46]因为公示方式是否完备,不仅关系到让与担保可否对抗第三人,而且关系到对第三人利益的保护,还关系到让与担保的物权性质。在现代市场经济条件下,立法确认让与担保制度无疑是十分必要的。[47]那么,现在的问题在于如何选择合适的公示方式。如前所述,公示方式选择的首要要素是标的物的性质。关于让与担保的标的物范围,世界各地立法和学说都有不同的意见。在一些国家,让与担保的标的物原则上可以为一切可以转让的财产,如动产、不动产、用益物权、债权、知识产权、股权、证券权利以及尚未形成权利的财产利益(如在建房屋)等等。[48]但德国的让与担保标的物仅指动产。我国一些学者主张,凡是可转移的动产、不动产、权利均可成为让与担保的标的物。[49]而另一些学者主张,由于不动产担保有抵押制度可资援用,有完善的登记公示方式,故不动产让与担保并无单独存在并在立法上规定的必要。[50]我认为后一种观点非常值得赞同。我们在考虑各种制度的构建时,必须要注意到各种制度之间的协调和统一。在我国现行立法确认了不动产抵押、动产抵押、动产质押、权利质押的制度后,让与担保应当仅指非移转占有型动产让与担保。[51]在移转占有形态之下,让与担保设定人应将让与担保标的物移转于债权人占有,但这种让与担保和动产质押没有区别,显然没有单独存在之必要。从让与担保制度的本旨分析,动产让与担保就是为了弥补动产质押须移转占有从而不利于出质人继续占有、使用标的物,致使标的物的效用得不到充分发挥的弊端而产生的,如果让与担保也要移转标的物的占有,则其不仅不能克服动产质押的弊端,反而徒增流质契约损害设定人利益之嫌。    

从世界各地关于让与担保的法律实践看,非移转占有型动产让与担保最合适的公示方式还是登记与标示相结合的方式。[52]日本判例和学说一致认为,债权人在设定让与担保契约之后,可以依占有改定的方式取得对标的物的间接占有,并以之对抗第三人。但占有改定方式是存在重大缺陷的,“以占有改定作为非移转占有型让与担保的公示方式,是动产让与担保的最大弱点,占有改定几乎等于完全没有公示的机能。”[53] “让与担保通过占有改定之方式具备权利对抗要件,在事实上已经接近纯粹的意思盛义。”[54]可见,占有改定的方法,并非解决动产让与担保公示的理想方法。登记虽然是一种最完整的公示方法,通过登记确可以将让与担保设定和移转的信息向社会全面公开,从而有可能努力减少让与担保制度因为公示性缺乏而存在的缺陷。但单纯以登记作为动产让与担保的公示方式,也存在着两个很少的缺陷:一是它会暴露当事人的经济状态,不利于保守当事人的商业秘密。正如德国学者Karin所言“登记制度使小心翼翼的‘潜在贷款人’有可能得到有关债务人财产上负担的可能情报,从登记簿上,公款人可以得到所有担保债权人的姓名地址;必要时,借助债务人,也可以得到有关债务人的进一步情报。”[55]二是动产让与担保适用的对象大多是一种集合物,而集合物总是处于一种动态的生产和交易过程,集合物的价值本身处于不确定的状态。即使集合物能够通过登记予以表彰,但登记并不能够帮助确定担保物所具有的价值。[56]唯有将登记与标示结合,才能达成动产让与担保的公示目的。特定的集召物应当制作抵押财产目录表并予以登记;不特定的集合物,如库存商品等其标的物处于流动状态的,可以确定特定的空间并为特定的标示,如在储藏集合动产的仓库等场所设置广告牌或粘贴告示。




(原载于《中国法学》2004年第5期)

[1]对于物权公示的内容,我国学术界存在“物权变动说”、“物权状态与变动说”、“物权状态说”三种观点。由于就主流情形而言,物权公示基本就是变动公示,物权的享有也离不开物权的变动,物权变动的目的是为了享有,物权的享有必须以物权变动为手段,物权人享有的物权不是凭空产生的,无论是原始取得还是继受取得,都属于物权变动的范畴,所以,比较而言,“物权变动说”要更为可信。

[2]王泽鉴:《民法物权》,台北三民书局1992年版,第75页。物权公示方法与物权公示方式本质上同义。

[3] 〔日〕我妻荣:《日本物权法》,有泉亨修订,李宜芬校订,台湾五南图书出版公司1984年版,第37页。

[4]史尚宽:(物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第30页;郑玉波:《民法物权》,台北三民书局1992年第15版,第28页;谢在全: 《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社1999年版,第57页;王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第86页;梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第71页;张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社l997年修订版,第321页。

[5]参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社l997年版,第83页。与此差不多的表述,还可见之于〔德〕曼弗雷德•沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第15页。

[6]参见尹田:《法国不动产公示制度概述》,载《北大法学文存》第4卷《民事责任与民法典体系》,法律出版社2002年版,第39页。由于其他许多学者观点与此类似,故而不一一引出。

[7]应当指出的是,动产物权也可以登记为公示方式,如动产抵押权公示。

[8]参见肖厚国:《物权变动研究》,法律出版社2002年版,第331页。

[9]无形物虽然也能处于被人实际控制的状态,但是,人们对于电、热、气等无形物不能占有而只能通过一定的设备实现控制,当然,这种控制也可以称为占有。

[10]应当指出的是,上述的权利推定规则是针对所有有形财产的,即包括动产和不动产。同时参见高富平:(物权公示与公信力原则新 论》,载《华东政法学院学报》200l年第5期。

[11]参见许明月等:《财产权登记法律制度研究》,中国社会科学出版社2002年版,第2页。

[12]这种占有加证明来向交易相对人表明拥有所有权的规则,在现今许多国家仍然通行。例如在法国、日本等不动产登记采任意制的国家,在判断出卖人是否有所有权时,可以信赖书证(合同等)判断出卖人是否享有所有权。

[13]在古代社会即存在土地造册登记制度,但主要服务于征税或行政管理需要,而不是确认法律权利。

[14] 〔日〕川岛武宜:《所有权法的理论》,岩波书店昭和34年版,第176页。

[15]尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第75页。

[16] 〔日]铃木禄弥:《物权法讲义》,创文社l994年版,第71页。

[17]参见许明月等:《财产登记法律制度研究》,中国社会科学出版社2002年版,第28页。

[18]参见孙宪忠:《中国物权法总论》,法律出版社2003年版,第224页.

[19]法国先后订立(或修订)了《海上抵押权法》(1882)、《河川船舶之登记与河川抵押权法》(1917)、(航空法》(19么落)、《农业担保证券法》(l906)、《旅馆业担保证券法》(1913)、(石油担保证券法》(1932)、《收获物证券担保法》(1935)等,规定对船舶、航空机、汽车、耕耘机、家畜、农业动产、收获物、旅馆营业用具、石油、石油生产物及营业财产可以设定动产抵押权。德国先后制定《有关已登记船舶及建造中船舶权利之法律》(1940)、《船舶登记法》(1940)、《农地用具租赁人员资金融通法》(1926)等,规定对于船舶、航空机、海底电缆、农地 用具租赁人属具(牛、马、锄锹等)及营业财产可以设定动产抵押权。日本有关动产抵押的法律有《海商法》(1899)、《工场抵押法及矿业抵押法》(1905)、《农业动产信用法》(1933)、《汽车抵押法》(1951)、《航空机抵押法》(1953)、《建设机械抵押法》(1954),其中规定,对于船舶、航空机、汽车、农业用动产、建设机械等设立动产抵押权。转引自林咏荣:《动产担保交易法新诊》,1990年版,第二章。我国《担保法》第34、41、42条,《民用航空法》第16条,《海商法》第13条也有同样的制度。

[20]虽然在典权的发展过程中,存在过以动产甚至人身(典妻雇子、典雇男女)作为典权客体的现象,但这显然与现代法律精神相违背,早就人废弃之列。

[21]参见张晋藩:《中国民法通史》,福建人民出版社2003年版,第469-470页。

[22]我国清末第一次起草民法时,误认为典权即国外的不动产质权,所以仅规定了不动产质权而没有规定典权。

[23]参见我国台湾地区民法第758条,我国台湾地区土地登记规则第108条以下。

[24]关于典权占有与登记的争议,参见拙作:《用益物权论》,湖南人民出版社l999年版,第198、199页。

[25]参见《日本民法典》第177、361条,《日本不动产登记法》第l条;[日〕近江幸治:《担保物权法》,祝娅等译,法律出版社2000年版,第 82、83页。

[26]需要说明的是,在最高额抵押的情况下不能发行抵押证券;被发行抵押证券的抵押权也不适用《日本民法典》第378条规定的涤除制 度。在日本的实践中,抵押证券销售商并不是直接将抵押证券交给投资者,交给投资者的只是保管证(抵押权证书),于是可能出现抵押证券的卖空或者双重买卖现象。

[27]参见陈春山:《证券投资信托专论》,台湾五南图书出版公司1997年版,第240页。

[28]关涛、樊静:《不动产证券化的民法原理》,载《中国法学》2002年第5期。

[29]参见高利红:《动物不是物,是什么?》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第20卷,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第287-308页。

[30]应当注意的是,珍稀动物为无价之宝,但实际上没有可交换性,人们对它们的所有往往失去了民法上的意义。

[31]当然,对于动产抵押,法、德两国的态度截然不同。《法国民法典》第2119条就明确规定:“不得就动产设定抵押权。”德国的立法与学说也不承认动产抵押制度的存在。(德国民法典》关于担保物权制度的设计本身,就是将不动产担保与动产担保严格区分开来,不动 产担保以“抵押权”为原型,抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的物权性负担。典型的动产担保只能采取质权的方式设立,且必须移转担保物的占有。如果涉及以工厂的机器设备设定担保,而又无法转移担保物的占有时,则只能采用让与担保的方式。参见〔德〕赖纳•施罗德:《德国物权法的沿革与功能》,张双根译,载《法学家》2000年第2期。

[32]其实,大陆法系与英美法系(尤其是其中的美国法)在所有权的理念上存在着很大的差别。根据我的理解,在美国法中,所有的概念几近于享有的概念。在享有的概念下,还能将客体限定为有体物吗?

[33]参见周木丹:《罗马法原论》(上册),商务印书馆l994年版,第370页。

[34] A.L.Delalande:《营业资产用益权》,th.Bondeaux,1922,法国最高法院在有关判例中认定,在营业资产中,用益权人对于”商品”享有准用益权。J.Cocard,《股票、债券用益权》,th,Caen.1938.A .Franoon ,《债权用益权》,R.,l957.转引自尹田:《法国物权法》,法律出版社, l998年版,第358页。

[35] 《德国民法典》第l068-1084条。

[36] 《德国民法典》第1273一1296条。

[37]参见《意大利民法典》第2800一2807条;《日本民法典》第362-367条;《埃塞俄比亚民法典》第2863-2874条;我国台湾地区民法典第900-910条;我国《担保法》第75一81条。

[38] 《德国民法典》第1069条第1款规定:在权利上设定用益权的,适用关于权利转让的规定。第1274条第1款第l句规定:在权利上设定质押权的,适用关于权利转让的规定。但是,权利人在自己的权利上设定物权而必须移转权利的占有时,一方面又要保持自己对本权的权利证明,这必然造成一些矛盾。

[39]参见我国《担保法》第64、76条,我国《票据法》第35条第2款、第81条第1款、第94条第l款,最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第55条。

[40]参见我国《担保法》第64、76条,我国《公司法》第71条。

[41]参见我国《担保法》第64、76条。

[42]参见我国《担保法》第78条第l款,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第103条。

[43]参见我国《担保法》第78条第3款,最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第103条第3款。严格来说,我国《担保法》在此处的用语是不十分准确的,因为有限责任公司的股东用于出质的仅是其出资份额。

[44]参见我国《担保法》第79条。

[45]诚然,制度的设计也可以考虑在对指示提单变价处分时背书,但如果如此,一则对双方当事人来讲不太方便,二则如果出质人此时不愿背书就徒增麻烦。

[46]参见王利明:《物权法论》(修订本),中国政法大学出版社2003年版,第741页;王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000年版,第236-263页。

[47]具体理由参见王利明:《物权法论》(修订本),中国政法大学出版社岌犯3年版,第739一741页;王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000年版,第17-18页;刘雪斌:《论建立让与担保制度》,载《江西财经大学学报》2002年第6期;等等。当然,这一点现在还有较大的争议。

[48]参见〔日〕米仓明:《让渡担保》。转引自顾长浩:《论日本的让渡担保制度》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第10卷,法律出版社1998年版,第521页。

[49]参见梁慧星等:《中国物权法草案建议稿—条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第89,777-778页。

[50]参见王利明:《物权法论》(修订本),中国政法大学出版社2003年版,第736页;季秀平:《物权法确认让与担保制度的几个疑难问题》,载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2000年第3期。

[51]我国法学界也有人认为应将动产抵押归人到让与担保制度中。参见卉寒:《动产抵押制度的再思考—兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定》,载《中国法学》2003年第2期。

[52]如果将让与担保的标的物扩大到可以移转的财产,则建立以登记为中心、多种公示方式并存的综合的多元公示体系观点是值得采信的。参见王利明:《物权法论》(修订版),中国政法大学出版社2003年版,第746页。

[53] 〔日〕抽木馨、高木多喜男:《担保物权法》,第591页。转引自王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000第239页。

[54] [日]慎悌次:《让渡担保的设定和意义》,第79页。转引自王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000年版,第239页。

[55]转引自吴光明:《从美国U .CC.第九章之Securied transactions看让与担保》,载《中兴法学》1992年第4期。

[56]至于有学者认为查阅登记簿困难、暴露债务人的债务情况、泄露债权人的商业信息等,我认为这些不独让与担保登记所特有,故不是让与担保登记方式的缺陷

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