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私法自治的变迁与民法中“人”的深化


发布时间:2005年2月27日 徐涤宇 潘泊 点击次数:3127

[摘 要]:
私法自治是民法的基础理念。但在现代民法中,私法自治出现了国家强制加强与局部适用扩张的趋向。本文对私法自治的形成、哲学基础进行了探究,并着重从理性人角度分析了私法自治的内涵,指出正是因为理性人的出现,才形成了近代意义上的私法自治,而现代民法由于对“人”的认识的深化,导致了现代民法上私法自治出现的两种趋势。
[关键词]:
私法自治 理性人 国家强制 局部扩张

 
私法自治一直是整个近代民法体系的支柱。然而,随着现代社会的发展,私法自治出现了一些令人迷惑的变化。表面上看,私法自治正失去其本来意义,然其实质并非如此。本文试图从私法自治的变迁过程,揭示民法中的“人”的变化才是其种种变化出现的根本原因。  

一、私法自治理念溯源

(一)私法自治的定义

一般认为,私法自治是指在私法领域,每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。①曾世雄先生则从整个社会资源的角度,认为私法自治为对于生活资源得失变更的个人安排。②究其实质,并无二致,即都认为个人自主意志对于私权利的支配具有法律效力。尤其在契约法领域,私法自治得到了最高体现。

(二)私法自治的渊源

1.私法自治的出现与形成。一般认为,私法自治理念滥觞于罗马法。当诺成契约在罗马法中产生时,就意味着私法自治的出现。“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约,债务以当事人的同意而成立”。③这个产生于万民法中的被梅因称为罗马契约法上的“巨大的道德进步”,它孕育了这样一个原理:契约可仅基于双方当事人的合意而成立。④而乌尔比安(Domitius Ulpianus)对于公法与私法的区分更是明确了这样一个理念:私法是任意性的,可以经由当事人的意志而设立。⑤

这已初步表明了私法自治的本质。但此时私法自治并未抽象成为民法的基础理念。16世纪法国法学家查理•杜摩林提出“当事人意思自治说”(TheoryofAutonomyoftheParties)后,⑥私法自治得到了进一步抽象,但直到18世纪法典化运动,法国民法典才鲜明地通过对于契约自由思想的阐述确立了私法自治作为民法的一个基本理念。而德国民法典中法律行为概念的出现,标志私法自治发展到了顶峰。至此,私法自治终于成了近代民法体系中高度抽象的理念。

2.私法自治出现的哲学基础。自然法思想是西方法律史上最古老的思想,私法自治即源于此种思想。发源于古希腊的朴素自然法思想,传入罗马后得到了进一步发展。其中对于私法自治理念影响最大的,当属有着其极浓厚人本主义色彩的斯多葛(Stoic)哲学。该哲学认为:宇宙自有公理,即神明的律法;而对于人类而言,人是神圣的,每个人都是一个小宇宙,从而应尊重每个人的自由意志。自然中的一切事物都可用理性来解释,每个行为都必须由理性来证成。这种哲学对于罗马的受教育阶层和法律人产生了重要的影响,进而影响了罗马法学理论的形态。⑦而且,这种对意志优先性的强调,在形塑具体的法律规则方面产生了较大影响。⑧西塞罗也认为自然是人类观念的渊源,每个人都可通过理性获得,这种理性在人类心智中的凝化和充分发展就体现为法律。⑨

在18世纪的启蒙运动中,自然法与纯粹理性主义进一步结合,出现了古典自然法的复兴与繁荣。人们对传统权威与神学体系进一步怀疑与批判,对人类理性及科学技术怀有强烈的信仰,认为法根植于人之中,人的生命、自由、平等是天生的,即“天赋人权”,每个人有追求财富、追求自由和幸福的权利。到法国民法典出现时,这样的一种理性时代的法哲学思想已经形成:每个人都是其私权的支配者,可依其意志创设私法上的权利义务;当事人的意志不仅为其私法权利义务的渊源,而且得为其发生依据。这种思想在德国被进一步抽象与体系化,产生了法律行为的概念,最终形成了法哲学理论上的私法自治。  

二、理性人的出现是私法自治形成的核心

无论是古代罗马还是中世纪的欧洲,法律上的人总是属于一定身份的。如果不拥有一种身份,那么就几乎不可能拥有任何财产。在这种情形下,私法自治就无法作为一种基本理念存在。从其涵义可以看出,私法自治是通过个人对于国家干涉的排除,保障个人自由在社会秩序中的实现为其本质的:一方面通过当事人自由意志实现行为人双方间的平衡,另一方面,也是最重要的一方面,是通过对个人与国家之间互动的协调,实现当事人的私利益。因而在私法自治中,一个最重要的基础就是作为能够认识自己私权利的人,也就是理性人存在。这个人必须是普遍的、脱离个体身份特征的。

而在古罗马,这个人仅为具有罗马公民权的家长,在中世纪主要是封建庄园主,只是到了18世纪自然法与理性主义哲学充分发展、在法国民法典中形成私法自治理念时,这个以当时的资产阶级(包括市民与商人)为基础的“类”的人,才真正支撑起私法自治这座大厦。可以这样认为,私法自治的形成就是建立在理性人的假设之上。

(一)理性概念的发展及理性人的形成

理性一直是西方法律的传统概念,并同自然法交织在一起的,其内涵也一直在变化,这个过程体现着对人的认知过程。西塞罗在《论法律》中就如此表述:自然定律(law)就是最高理性,这种理性在人类心智中的凝化和充分发展就体现为法律(law),它的起源远在任何成文法或城邦之前⑩真正的法是与自然契合的正确理性。[11]这种带有绝对主义自然法色彩的理性,更多地是指一种神(自然的)或自然法上的理性。

在中世纪后期,这种以神为中心的自然法概念开始让位于人类理性的自然法观念、以及理性与发现的观念,理性成为自然法的标准。[12]在这个基础上,圣•托马斯形成了完整的成文的自然法:自然法就是理性的人对于永恒法的参与,人类法只有在依正当理性的情形下才具有法律的品质。[13]此时开始出现了世俗法(或者称为制定法)与永恒法(或称为教会法)的分离,这种分离使得理性主义开始出现。到了16世纪末期,经过了文艺复兴和宗教改革,人文主义兴起,自然法不再披上理性的外衣,不再具有高于人类法律的性质。人们称自然法(thelawofNature)为理性法律(thelawofration),意味着人类本性(nature)可经由普遍理性而被认识为法律,自然法的原则是理性发现,而丝毫不依赖于自然力或神的启示。这样,自然法的理性主义进一步得到发展。

17世纪时,自然法更加世俗化。培根在其未完成的“新大西岛”(NovaAtlantis)中说法律纯粹就是人类功利考虑的产物,而不是某种高级秩序的反映或应在观念上与之契合的事物。[14]此时人开始被看作是拥有一切理性尊严的人,拥有所有自然平等权利的人。

18世纪的“启蒙运动”(被称为理性时代,ageofreason)建立在对17世纪的反思及世俗法与永恒法分离的发展之上,此时对传统权威与神学体系进行的深刻怀疑,以及对于人类理性力量及日新月异的科技力量的强烈信仰,就全部蕴涵在这样一个观念上:有必要基于理性和自然法的简单规则取代当时规制社会的复杂传统习惯。[15]而建构近代法律制度之理性主义的当首推德国的康德。康德的整个法律理性就是对于个人的尊重。因为只有人才有自由意志,才有与生俱来的权利。出于对人的理性及选择行为能力的尊重,人一方面必须对自己行为负责,同时他人也应对这种权利予以尊重。在他看来,善良意志就是自主自律的,是自己立法自己遵守的意志。人正是通过意志自治而体现了人作为自由理性存在的本质,获得了有理性存在的尊严。这种尊严是无价的,是无法与之进行等价交换的,违背了人的善良意志,也就意味着夺走了他作为一个人的尊严。[16]而黑格尔则在康德的基础上进一步从伦理上解决了人的理性的合理性问题,他认为法就是自由意志的体现,自为存在的意志即抽象的意志就是人(Person),人间(Mensoch)最高贵的事就是成为“赤裸裸的抽象的”人(Person),而法的命令则是“成为一个人,并尊敬他为人”。[17]这样,通过意志自治的、有理性的近代法律上的人的形象的基调确立起来了,并在以后的发展中作为定式沿袭下来,成为反抗当时欧洲身份制的一面旗帜,使得近代法这种“从身份到契约”的过程最终得以完成。

这种人是以当时的资产阶级为蓝本的,是高度形式理性与价值中立的,是既理性又抽象的利已的人,是智而强的;是有着善良意志的,是能够依其意志实现其自由的;这种人的意志是可以立法的。黑格尔甚至说:“自由意志的定在,就是法”。[18]正是对于这种理性人的深刻认识,才使得近代法律体系尤其是在民法领域确立了以权利与契约为中心的高度形式、价值中立的体系,并深深影响了后来整个欧洲大陆的法典化进程。[19]

(二)理性人概念的形成与近代经济学发展间的关系

理性人概念的形成与经济学的发展密不可分,它是理性主义与经济学的产物。这种人不但是有理性的,同时也是经济人,即能够认识并追求个人利益最大化的人。在寻求个体利益最大化的同时,这个人又受“无形之手”的影响。“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然,他所考虑的不是社会的利益,而是他自身的利益,但对他自身有利的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定一个最有利于社会的用途。……在这个场合,象其它许多场合一样,他受一只看不见的手指导,去尽力达到一个并非本意要达到的目的。……他追求自己的利益往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益”。[20]这样,理性的人得到经济学上的论证,从而使哲学上的理性人在经济上融入市民社会,成为具有市民与商人感受力的经济人,最终就形成了我们民法上的理性人。

因此,近代民法中的理性人根植于启蒙时代,是尽可能自由、平等、既理性又能利己的抽象的人(abstrakteEinelmensh),是兼容市民及商人感受力的经济人(homoOeconomicus)。[21]并且这种理性人最终成了近代民法的基础与目的。[22]

(三)小结:

近代民法上理性人的3个内涵

1.“人”是完全自知的。

作为私法上的人,能够行使其私法上的权利是因为这种人是有理性,有充分的认知能力,能够对自己的行为充分认识,能够对利弊进行权衡,能够选择对自己最有利的方式处分自己的私权利。康德就曾说过:人是一种理性的动物,有选择自己行为的能力。这种人是可以自治的、有自觉意识的,是抽象的带有类(群体)特征的,是超越个体的人也是模仿商人形象建立的人,即完全的追求利益的精于计算的人。这种人是可以认识自己的一切利益的。[23]

2.“人”是完全自由的。

“人”不仅在身体上自由,而且在精神上也是可以完全自由的,即可以实现完全的意志自治。易言之,人不应受其不曾同意接受的私法上的义务,另一方面可以自主创设其私法上的权利。康德就认为,人只有一种天赋的权利,即与生俱来的自由,自由是独立于别人的强制意志,而且根据普遍的法则,它能与所有人的自由并存,它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。人只服从于他给自己规定的法律———或者是给他单独规定的或者是给他与别人共同规定的法律。[24]

3.“人”是平等的。

在私法自治中,作为主体的人是基于一种平等的地位。这种平等是天赋的,是生而平等的。法国的人权宣言就宣称:人们生来并且始终是自由的,在权利上是平等的。“它涉及对一切形式的幸福的平等主张……所有人都被视为拥有平等对待的权利”。[25]这种平等,同时又是种高度抽象与理性化的平等,是高度的形式平等,是假定的平等。这样,私法自治以观念性的理性的“人”为核心,使人成为法律关系的主要形成者,[26]从而建立了权利基础与权利体系,而且通过对于自由的保障实现对权利的保护,最终实现形式上的正义、公平、平等、正义的价值取向。它不仅包括了传统民法中的最重要的平等、权利观念,而且完全隐含了民法正义、自由、竞争等基本理念,民法的其他理念莫不是对于私法自治的展开与具体化。而理性人观念的变化,也昭示了现代民法中私法自治的发展趋势。  

三、现代民法中私法自治的变化

自上世纪以来,随着科学技术与生产力的飞速发展,整个社会发生了巨大变化。作为现代社会支柱之一的法律,也受到巨大冲击。而表现在民法领域则是民法的实用性与社会化趋势,如人文思想的复兴、公共道德与习惯的大量引入、公共政策的引入、民法的实用主义,以及对于实质自由、正义的重新定位等等。

这样,在现代民法中,私法自治虽然仍为民法的基础理念,私法自治的内涵虽仍未发生本质变化,但从技术层面上说,此时的私法自治已与传统民法中的私法自治有了很大区别。此时的私法自治出现两个看起来截然不同的趋势:一是私法自治受到国家更多的限制,[27]传统的私法自治的空间在日益缩小,但同时,在某些领域原来限制甚至不容私法自治的地方,私法自治得到了承认,出现了局部扩张。这种趋势的出现,不仅是社会科技与经济发展的结果,更多的是对于“人”这种生命存在的认识深化与回归,体现了社会的巨大进步。

(一)私法自治日益受到的国家限制

近代民法上的私法自治涉及到民法的诸多领域,尤其在契约法中,私法自治得到近乎完美的体现。而在现代民法中,不但私法自治领域在减少,就在契约法里,私法自治也受到越来越多的限制。主要表现为:

1.对理性的抽象人格(类人格)的否定。

传统的私法自治建立在一种假定与抽象基础之上,这种类(群体)人格忽视差别的不同的具体人格。也就是说,在这种类人格下,个人是失去了其个人意识自由的。而这种形式上的平等的抽象人格,往往产生实质上不平等的后果, 从而产生法律适用上的非正义。随着社会的发展和对于生命的终级关怀,这种抽象人格下所产生的实质不平等,日益受到批评,从而导致了对弱势群体保护及具体人格的扩张,并构成一定程度上对抽象人格的否定。

2.对自由的限制。

近代民法建立在个人绝对自由的观念之上。在这种观念下,个人可以绝对处分自己的权利。这种绝对的自由往往导致权利的滥用,不但可能损害他人的合法权益,甚至会阻碍社会的发展。因此现代法律在重视具体人格的同时,又加强了对自由的限制。[28]其主要表现是借助公共政策与道德对个人绝对自由的否定,如所有权限制、权利不得滥用等。

3.对平等的重新认识。

应该说来,当法人作为一种法律上的“人”出现时,就已经酝酿了不平等的根源。因为,作为单个的自然人与法人之间,在经济地位与资源、信息的占有上不可能完全处于同一地位。但直到在上个世纪以来大量跨国公司与大型企业集团的出现,这种不平等才最为深刻地表现出来:不仅作为单个的人在与其进行经济民事活动时处于一种不利地位,一些中小企业也不能与其平等协商。这样,由于双方实际上所处的经济地位的不平等,所占有的信息资源的不平等,原来假定的平等主体的基础就不复存在,传统民法的两个基本特征———平等性以及由此而形成的互换性,也逐步消失。[29]这种平等性的消失引起对正义的重新定位。于是,对一种实质正义的追求开始成为现代民法的价值目标。这样,现代民法对于意志自由表现最为突出的契约法中的私法自治所受限制愈来愈多,出现了“契约的社会化”。[30]

因此,由于社会力量的强力进入,民法中真正实现自由意志的领域日益减少,至少“只在很少量的遗嘱与契约法中有所体现”;在契约法中,也受到外部力量的干预,“在整个民法总则上更是基本上无个人意志自由的规定”。[31]

(二)私法自治在现代民法中的局部扩张

现代民法在对私法自治进行限制的同时,极力尊重个人自由,注重对具体人格的尊重与保护,注重每一个活生生的人的具体权利的实现。于是,在现代民法中出现了另一种现象:私法自治出现了扩张,即在原来传统民法中不允许或者是限制私法自治的一些领域,私法自治却出现或者得到加强。如果说对私法自治的限制主要表现为一种宏观受限的话,那么其扩张则主要表现在一些具体制度上。

1.在现代物权法领域,私法自治的范围仍然有限,但扩张趋势却在不断加强。(1)物权法定的缓和。在近代民法中,物权法中的私法自治受物权法定原则的严格限制,即物权法定是绝对的,个人关于物权的约定当然无效。在现代民法中对物权法定主义已出现一定的缓和:认为对于当事人之间的约定,只要不违反物权法的立法宗旨,并具备一定的公示条件时,可以将其解释为非新种类的物权而认可其效力;同时,对于社会上出现的与现代社会经济生活相适应的物权习惯,只要符合物权立法旨趣,并有一定公示方式时,一般都借解释而认可其效力。[32]这样,法律解释在物权法中实现对行为人意志的尊重上充当了先行者。在法律解释不能完全涵盖这种新型物权的特性时,新型的物权就出现了,如所有权保留、让与担保等。

(2)物权转向以用益为中心。近代民法物权以所有为中心,注重的是物之所有。在现代民法中,如前所述,所有权的行使愈来愈受限制,而与此同时,注重行为人双方意志的他物权则越来越受重视,尤其是用益物权异军突起,成了物权法中发展最为迅猛的种类。这一方面是社会发展的需求,同时也是对于行为人双方意志尊重的结果。

(3)物权边缘的模糊化。由于对于意志尊重的程度不同,传统民法中物权与债权是有着清晰界限的。而在现代民法中,在物权与债权之间则出现了一定的模糊区域。[33]在债法领域,由于意志行使的受限,出现了一定程度的受限债权,而在物权中则由于对于意志的承认,出现了物权的自由化。对此,有学者称之为“物权的债权化”与“债权的物权化”。

2.婚姻家庭法中私法自治的扩张。在传统民法中,对于婚姻家庭法来说,较少有私法自治的空间,社会性与道德性要求为其主要特征。然而在现代婚姻家庭法中,私法自治却逐步得到扩张,这种扩张在离婚法中表现得尤为明显。

(1)离婚法从有责主义到无责主义。在传统民法中,离婚适用有责主义,即有过错一方不但无提出离婚之自由,而且在财产分割时承担不利后果,以期通过对有责配偶的惩罚以及对无责配偶的救济来保护家庭关系的稳定。然而,不但有责无责是种主观心态,不易认定,而且在现实中一方有责时往往另一方面也并非完全无责。同时,为了证明一方有责,他方往往极力攻讦,揭其种种隐私,不仅有污染诉讼之嫌,也无丝毫隐私可言。对于法官而言,不但认定有责不易,还需查知种种隐私,亦极为不妥。

因此,现代离婚法中大都采用无责主义:当事人只要认为婚姻已出现破绽,且无回复的可能,并具备一定外在表征,即可离婚。这样不仅有责一方意志得到了尊重,而且双方生活隐私也得到了保护。[34]这样,由于对人的尊重,离婚法中的道德性因素被排除了出去,自由意志得到承认。

(2)对于离婚协议的认可。传统民法是不承认协议离婚的。拿破仑就试图在法国民法典中规定协议离婚,但最终未能成功。而现代民法实行完全自由的协议离婚:双方只要就子女抚养、财产分割等达成协议,经过登记手续即可离婚。同时,现代民法还在一定程度上承认这种财产分割的对外效力:这种约定经过登记或为第三人所知时,即对其中一人对该第三人负有的债务有对抗效力。

此外,在亲子法中,对于非婚生子女从不认可其家庭中的地位到歧视对待,及至现在的平等对待,以及对非婚生子女的任意认领的许可,承认子女对强制认领的拒绝,也反映了现代民法中对人的尊重与意志的尊重。[35]在夫妻称姓上的夫姓主义到各自别姓,[36]同样体现了对人的尊重。只是与物权法上更多注重意志的尊重不同,在婚姻家庭法中出现的这种扩张,在注重意志的同时,更多地是对人这种生命体的尊重。  

四、现代民法中私法自治变化的原因分析

上文论及私法自治在现代社会的变化时,我们已初步分析了其原因。以下我们将进一步探讨这种变化的深层原因。

整个民法的发展过程,在某种程度上说就是一个对人的认识的过程,这点在私法自治上表现得最为突出,其原因是私法自治使人成为法律关系的形成者成为可能。私法自治在现代民法发展过程中出现的这种国家强制加强与局部适用扩张的二重性特征,正是由于从微观与宏观对人的认识的深化与回归造成的。由此,要把握私法自治的发展,就必须深刻地认识“人”的地位。

如前所述,民法中“人”的概念建立在理性主义基础之上,这种认识对于过去忽视人权的奴隶封建制度来说是个巨大的进步。但是,这种理性主义的绝对化与滥用,却带来了在现代生活中民法所不愿追求的结果———一种非正义。而私法自治在现代民法的变化,正是体现了现代民法对于传统民法上理性人的纠偏:它试图重新科学认识民法上的人,构建符合现代社会发展的民法上的人。

1.从理性的人到整体的人。不可否认,人是有理性的。但同时,人不完全是理性的。作为类的人往往缺乏一种个体理性,其个体意识所表现出来的往往是群体意识。并且,这种意识往往是在群体中占有霸权的那部分人的意识。不仅如此,这个时候的个体不仅与平时所表现的个体不同,而且易于受群体暗示而失去理性。“孤立的个人可能是一个有教养的人,但在群体中,他变成了一个野蛮人:即一个行为受本能所支配的人”。[37]现代心理学的研究也表明了人的这种破坏性与随意性。同时,这种人不仅是有点懒散的,心不在焉的,对自己利益可能会视而不见或粗心大意的,而且还有明显个人喜好与嫌恶的,是一种既不完全理性、也不是非理性的人,亦即一个整体的人(具体的人、活生生的人)。

2.从完全认知到认知上的非至上性。传统的理性主义认为人的认知是至上的,即人能够认知整个世界,从而取得对世界的支配地位。而实际上,人的认识是有限的,尤其是对于特定的人和特定的时期来说,这种非至上性是十分明显的。这样人可能无限接近却永远不能够完全认知整个世界。于是,“自由,只是对必然性的一种体验”(斯宾诺莎语),因而人的自由应该是有限制的,人拥有的自由也应该是有限的。“自由并不意味着我们战胜了自然或在残余的主体自然中获胜,而是人类同时经验着二者”,罗梅洛更是如是强调。[38]

3.从形式上的人到具体的人。传统民法在认识人性的过程中,抽象出了作为类的人的同时,也忽略了对于具体的人的研究。作为类的人,更多的是一种集体无意识,这种作为类的人是将所谓的个人的东西从人里排除出去、以牺牲具体个人为代价的。因此,现代民法在这方面开始补传统民法之不足,开始给每个人穿上一件具体的工作服。对于具体人的认识,不仅开始从观念上,也开始从立法技术上有了突破。同时,现代法也开始认识到作为立法者的“人”与社会上的“人”的差异性,以及立法者所认识的“人”与实际生活中的“人”的差异性,试图从立法思想以及制度上解决这些差异,减少各种群体霸权与话语霸权。也正是因为对于各类具体的人的重视,才使得现代民法出现对各类弱势群体的关注,以及个人自由在某种程度上的扩张。

4.从经济上的人到社会上的人。如前所述,理性人在经济意义上来说就是经济人。这种经济人是只着眼于个人利益的最大化,其一切行为目的只为其利益。这样,当法人作为一种强有力的“经济人”的面目出现在市场经济中时,原来基于信息完全对称及地位完全平等的经济人成立的前提就开始塌陷了。而垄断使得这种不平等更为突出,使得个人与其之间根本无自由意志可言。这样,本为意志自由最好体现的契约成了意志自由的“陷阱”,并日益成为一种严重的社会问题。同时,个人盲目追求利益最大化也极易造成社会资源的极大浪费。于是,人们开始强调人不仅是经济上的人,更是一种社会的组成部分,人的行为不仅追求经济利益,同时还要符合社会道德、社会习惯,并且要容忍社会发展所带来的不利益,甚至是对其权利合理的侵害。而现代社会的发展,不仅进一步要求寻求人与人之间的合作与沟通,人类生活社团化趋势的出现,更是强化了人的社会属性。甚至有人认为,现代社会正在经历着一种新的“从契约到身份”的过程。

5.对人类命运的关注。由于科技的发展,人类不仅对自身的认识有了更为深入的发展,而且对于我们所生存的环境、地球乃至地球在宇宙中的地位有了更清晰的认识。这种认识使得现代民法日益关注自然与尊重生命,关注民法中的“绿色成分”,不仅从一个国家的角度,甚至开始从整个人类的角度对私法自治领域进行更多的限制。

这样,现代民法中的人更为多元,在承认理性的、抽象的人的同时,也承认人的不足;在关注作为类的人的正义时,还重视具体人的正义;在关注个体的同时,更对整个人类命运进行深层的关注。正是这些,使得私法自治这块民法的基石出现了前述两种不同的变化趋势。  

五、结语

应该看到,私法自治虽然在现代民法中出现了上述两种变化,但其仍为民法的基石。对于私法自治的限制与局部扩张,其实质都是为了更好地实现个人的私法自治。私法自治的变迁,是对于人认识的深化,也是对生命进行终级关怀的回归。这种回归并非是简单的复古,而是对人本身的认识(精神与生理上)、人在自然界的位置(地位)的改变以及整个人类在宇宙中的地位的认识加深而出现的一种结果。随着这个过程的深化,私法自治出现的两种变化趋势,即整体的限制与局部的扩张,也将随着对人认识的加深而日益加强,更深地影响并保障私法自治的实现。

注释:

①参见李锡鹤:《论民法本位》,载《华东政法学院学报》2002年第2期。

②参见曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第17页。

③[古罗马]查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1993年版,第173页。

④参见董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1984年版,第11-12页。

⑤参见吕岩峰:《当事人意思自治原则论纲》,资料来源:http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?wz=http.jcrb.com.cn,上网时间为2003年1月13日。                           

⑥参见刘凯湘:《论民法的性质与理念》,载《法学论坛》2000年第1期。

⑦参见[爱尔兰]J•M•凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2002年版,第45页。

⑧参见[爱尔兰]J•M•凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2002年版,第50-51页。

⑨参见[爱尔兰]J•M•凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2002年版,第56页。

⑩参见[古罗马]西塞罗:《论共和国•论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社1997年版,第189-190页。

[11]参见[古罗马]西塞罗:《论共和国•论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社1997年版,第120页。

[12]参见[爱尔兰]J•M•凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2002年版,第134页。

[13]转引自[爱尔兰]J•M•凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2002年版,第135页。

[14]参见[爱尔兰]J•M•凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2002年版,第213-214页。

[15]转引自[爱尔兰]J•M•凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2002年版,第241页。

[16]参见[德]康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社1986年版,第87页。

[17]参见[德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第45-46页。

[18]参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1996年版,第36页。

[19]美国学者艾伦•沃森也认为,启蒙运动确立的信念,使人相信法律可以建立在理性的基础上,这种理性的动机导致了法律变革,导致了理性与民法传统结盟,促成了官方编纂法典。参见[美]艾伦•沃森:《民法法系的演变与形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1997年版,第149-150页。

[20][英]亚当•斯密:《国民财富的性质的原因研究》(下),郭大力、王亚南译,商务印书馆1994年版,第25、27页。

[21]转引自[日]星野英一:《私法上的人》,王闯译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版,第154页。

[22]参见[日]星野英一:《私法上的人》,王闯译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版,第155页。

[23]参见[德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第36、50页。

[24]参见[德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第26页。

[25]转引自[爱尔兰]J•M•凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2002年版,第305页。

[26]参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第3页。

[27]其实,严格说来,国家在私法关系的形成到消灭过程中,从来就不是旁观者,只是在不同的时期,其强制的程度、目的和效果不尽相同而已。参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第3-4页。

[28]参见梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第7卷,法律出版社1997年版,第244-245页。

[29]关于传统民法的平等性与互换性,可参见梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第7卷,法律出版社1997年版。而双方地位与权利的不平等性最主要体现在现代生活中大量运用的格式合同中。

[30]参见邱聪智:《民法债编通则》,台湾辅仁大学法学业书委员会1988年版,第47页。

[31]参见徐国栋:《E时代的E方法》,资料来源:http://www.law-xmu.net/romanlaw/sub2-29.htm,上网时间为2002年9月12日。

[32]转引自陈华彬著:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第76页。

[33]参见余能斌:《现代物权法专论》,法律出版社2002年版,第10-15页。

[34]参见林秀雄:《婚姻家庭法之研究》,中国政法大学出版社2001年版,第65-68页。

[35]参见林秀雄:《婚姻家庭法之研究》,中国政法大学出版社2001年版,第217-219页。

[36]参见林秀雄:《婚姻家庭法之研究》,中国政法大学出版社2001年版,第286-288页。

[37][法]古斯塔夫•勒庞:《乌合之众:大众心理研究》,冯克利译,中央编译出版社2000年版,第22页。

[38][美]罗梅洛:《爱与意志》,蔡伸章译,甘肃人民出版社1986年版,第363页。

原载于《华东政法学院学报》2004年第6期

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