设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   民法专题   >   从民法现代化演进趋势看我国民法法典化进程

从民法现代化演进趋势看我国民法法典化进程


发布时间:2004年12月8日 柳薇 点击次数:2730

[摘 要]:
民法现代化的演进主要体现为民法发展的三个趋势:即民法国际化、民法的社会化和民法商事化趋势。本文从这三个趋势出发,探讨我国民法法典化的进程。认为我国未来民法典应对民法社会化趋势做出回应,同时应坚持权利本位为主、社会本位为辅的立法思想;在立法模式的选择上,我国民法典应顺应民法国际化的趋势,制定出一部既有借鉴学习,又能立足本国,具有“原创性”的民法典;在民法典的体系构建上,应注意处理民法典与特别法的关系,同时注意民法典中调整人身关系与财产关系并重的问题等。
[关键词]:
民法现代化 民法法典化 民法国际化 民法社会化 民法商事化

   
    “自从世界进人工业化时代以来,各个国家都毫无例外地面临现代性的挑战,尤其是那些传统深厚的文明古国”。[1]伴随着科学技术的进步发展和社会政治经济的移转变迁,各国民法纷纷迈入从近代化向现代化的演变进程之中。在此背景下的今天,中国民法的现代化,当然不可逆转。
     
    现代化表征一个社会急剧变动的过程,法的现代化就是使社会生活中的法具有更多的现代性,更多地体现现代社会法的特征。[2]现代化是一个历史的命题,法的现代化进程与其所处的时代背景息息相关。今天,随着我国社会主义市场经济的不断发展,民事活动日益频繁复杂,其规模越来越大,范围越来越广,与此相适应,我国的民事法律制度得到前所未有的发展和进步。我国民法的法典化正是在这样的时代背景下被提上日程。囿于大陆法系的法治传统,中国民法的现代化必然要求以现代化、体系化的成文民法典为载体。同[2](1)
   
    按照我国著名法学家马俊驹教授的观点,民法现代化的演进主要体现为民法发展的三个趋势:即民法国际化趋势、民法社会化趋势和民法商事化趋势。[3]本文旨在从这三个趋势出发,探讨我国民法法典化的进程。
 
一、民法法典化的本位考量
 
    民法现代化,从民法的价值层面看,就是所谓“私法社会化”的问题。[4]西方国家在自由主义思想和自由放任经济发展中确立了契约自由、所有权绝对和过错责任三大原则。这三大民法基本原则体现了对个人财产权的保护,刺激了自由竞争,促成了资本主义市场经济的繁荣。但19世纪中期以后,出现了严重的社会问题,如劳资对立、贫富悬殊等,均与三大原则有关。于是,民法从极端尊重个人转变为重视社会公共福利,三大原则也被修正,社会本位的民法思想也由此产生,随后便形成世界民法发展之趋势。
   
    从民法现代化趋势出发,考量我国民法的法典化进程,首先应明确的便是我国民法典的本位问题。
   
    第一,现代民法体现了民法社会化的趋势,作为民法一体化进程中的一员,中国未来的民法典理所当然要考虑这种趋势并做出回应。
   
    现代社会信息化、经济全球化使人类有了更多共同关心的问题。今天,民法社会化趋势直接表现为对民法三大原则的修正,这对我国的民法法典化有借鉴意义。由于工业灾害、汽车事故、环境公害、产品缺陷等引起的愈外损害层出不穷,在坚持过错贵任原则的同时,在特殊情势下也要兼采无过错贵任原则。对于所有权绝对和契约自由原则,也应有条件地予以修正和限制。
   
    当然,在我国民法法典化的进程中,更应重视对民法社会化趋势所体现出的社会本位思想的正确理解和贯彻。笔者同意这样的观点:“所谓社会本位的法律,不过是权利本位法律的调整。他的基础还是权利,仅是有目的的予以限制而已。拿破仑民法典中的三大原则,契约自由、权利不可侵、过失责任,以及刑法典中的罪刑法定原则,至今仍是自由世界各国法律制度的基础,法律的目的虽然转向增进社会大众的生活,但其着手处,仍是在保护个人权利。个人仍旧是法律上、政治上、经济上、社会上的独立单位”。[5]事实上,在民法社会化趋势下强调“社会本位”的立法思想,并不意味着全盘否定个人权利,而是在权利的价值业已确立的基础上,强调个人权利与社会利益之间的协调。因此,从民事立法的角度来看.我们在强调国家公权力对市场经济条件下的私权利进行干预时,应以维护公共秩序、公共利益之必要为限,且其最终目的是保护和实现私权。
 
    其次,我国未来民法典应坚持权利本位为主、社会本位为辅的立法思想。
   
    一方面,从中国现代民法发展的历史阶段看。
   
    民法的现代化虽然表征为民法的国际化,但中国民法的“现代化”并不完全等于西方民法的现代化。西方民法(主要指法、德民法为代表的大陆法系民法)大致经历了古代罗马法、近代自由资本主义时期的民法以及现代垄断资本主义时期的民法三个阶段,与之相应的西方民事立法的本位观念也经历了从义务本位到权利本位再到社会本位这三个时期。
 
    但中国民事立法的发展史却经历了不同的轨迹。在漫长的封建社会中,由于经济上推行重农抑商,政治上实行封建专制,民法所具有的平等、自由、权利等观念均无发展的空间。一般民事关系主要由习惯法调整。直至清末民初,中国开始尝试起草制订民法典,但实际上大都直接或间接移植大陆法系民法尤其是德国民法。在中国开始着手政治制度和法律制度的变革时,刚刚颁布实施的《德国民法典》自然成了中国人借鉴的对象。当时中国的法律改制,特别是民法典的制订主要还是以德国、法国为模式的。中国法律制度对德国、法国及其他异国法律制度的继受,实际上促成了中国法律制度最终脱离传统法律文化的轨迹,从而逐步发展、建立了一个中国历史上全新的、现代模式的法律制度。严格来讲,中国民法没有经过像大陆法系国家那样的民法“近代化”阶段。“鸦片战争”以后,中国闭守了几千年的封建“大门”被西方列强的坚船利炮撞开了,中国几乎是“拉”进了现代化历程。或者我们可以说,中国民法的“近代化”与“现代化”在时序上“一体化”了。[6]因此,中国民法的现代化还处于一个不成熟的发展阶段,在这样的阶段中,西方近代民法的权利本位思想仍应作为我们制定未来民法典时的本位选择。
   
    另一方面,从当代中国经济、政治及文化变革的客观要求看。
   
    我国没有经过商品经济充分发展的阶段,而目前,我国正处于社会主义市场经济的初级阶段。而作为中国现代民法经济基础的初级市场经济大致相当于近代西方自由资本主义阶段。因此近代民法的权利本位观念仍可用来指导我们现在民法典的制订。市场经济是权利经济,初级阶段的市场经济更是需要酝酿和培养人们的权利意识。“契约自由”、“所有权绝对”和“过错责任”—近代民法的“三大基石制度”也应该成为中国现代民法的基石。在我国民法现代化发展的今天,我们首先要做的事,就是要唤醒人们的权利意识,培育人们的法治观念,为市场经济提供良好的秩序保障。
 
    中国长期高度集中的政治文化体制也开始改变,这也要求民法法典化转向以权利为本位。传统中国是一个国家权力与国家观念高度发达的社会,皇权高于一切,宗法思想排斥个人权利,儒家“重义轻利”,孔孟“重礼轻法”,致使在中国这种以权利为本质的民法虽有几千年的历史却仍带着义务本位的烙印。而在新中国成立以后有一个相当长的时期忽视公民的权利和利益,片面强调国家利益、社会利益,在民法思想上又表现为彻底的社会本位。从义务本位到社会本位,是从封建集权专制到社会主义高度集中制度的逻辑结果,其中跳过了像西方民法那样的“权利本位”阶段。如今我们正处在从计划经济向市场经济转轨阶段,政治体制也处于高度集中到适当分权变革时期,与此相适应,这些改革和变化要求在法制建设方面确立权利本位思想,同时也为权利本位思想的确立提供了宽松而便利的政治文化环境。有鉴于此,“我国制订民法典突出权利本位,强调对公民法人合法权益的保护,在此基础上兼顾对社会公益和第三人利益的保护”。[7]
 
二、民法典立法模式的选择
  
   我国是有着民法法系传统的国家,从历史上看,我国大陆法系的民法典传统可以追溯到清末明初与国民政府的民法典编撰时期,这两个时期,中国民法典的编撰就是以德国民法典为模式的。清政府编撰民法典已有“以德为镜”的主张。到国民政府时期,正如台湾民法学家梅仲协所说:“现行民法采用德国立法例者,十之六、七,瑞士立法例者,十之三、四,而法日苏之成规,亦当亦当撷取一、二。"[8]20世纪70年代末以来,中国大陆法律开始重建,首先就是从研究台湾法学和法制开始的。而这些年来,我国法学教育与法学理论研究实际采用的概念、原则、制度和理论也绝大部分来自于德国民法。
  
   今天,民法现代化发展的趋势之一体现为民法的国际化。在世界经济一体化的影响下,各国民法在相互借鉴移植中走向趋同化;同时各国民法又因国际组织统一适用的共同民事法律出现而走向统一;再者,两大法系也因相互渗透导致相互的差距日益缩小。现代社会经济的全球化的发展,带来法律的国际化,这一点在民法发展进程中尤为突出。从上个世纪40年代开始修改的荷兰民法典,融合了法国法和德国法;加拿大魁北克民法典则兼融了法国法和英美法;而现在,欧洲正在制定的统一民法典,更是对如何融合大陆法系与英美法系两大法系的考验。
 
    民法的现代化以民法典为基本载体,在民法法典化的进程中,基于长期以来吸收借鉴德国民法典的历史传统和现代民法国际化的发展趋势,我国在选择民法立法模式时,应何去何从?
   
    艾伦·沃森指出,制定民法典,“第一,他们可能全盘地或稍加修改地继受某部现成法典;第二,他们能够以某部现成的外国法典提供的内容和结构的基本形式为参照,起草一部本民族的法典;第三,借助外国法典理论和实践正反两方面的经验,立法者和起草者们可判断如何制订自己的‘原创性’法典。”[9]
 
    以我国为例,从艾伦·沃森为我们提供的三种选择来看,第三种选择应该是最好的。我国自上个世纪初,开始学习西方法制,民法主要学的是德国民法,现在我们如果继续按德国的路子走,虽然比较有基础,但在今天世界法律趋同化的趋势影响下的德国民法也不再是一成不变的民法了。以逻辑性和体系性著称的极富创造性的德国民法典,经受着历史与时代的考验。在民法国际化的影响下,德国民法并非一成不变,其在影响其他国家的民法的同时,也受到他国民法的影响。今天,我国也应顺应这样的趋势,制定出一部既有借鉴学习,又能立足本国,具有“原创性”的民法典。
   
    首先,我们应当参考和借鉴各国民法典的编篆经验,尤其是一些国家民法修改的经验,也包括一些新近制定民法典的国家的经验,较大程度上突破德国法模式,重新设计一个能够更好地适应当代社会发展要求,体现更多的人文精神,能够解决更多的现实矛盾的民法典;
   
    其次,我国制定民法典要重视比较法研究,既要吸取大陆法系国家的立法经验,又要借鉴英美法系立法的优越之处,力争从各国包括不同生活制度、不同法系国家的法律文化和立法经验中吸取更多的营养;
   
   另外,我们在制定具有“原创性”民法典的过程中,也不能忽视本国的现实国情,不能忽视了中国现实的非正式制度和规则。“社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分,因此也是其法治的构成部分,并且是不可缺少的部分”。[10]
   
三、民法典体系的构建
  
    民法现代化发展的又一趋势体现为民法商事化。近代以来,随着商品经济的发展,商事行为和一般的民事行为呈现融合的趋势,民商合一的潮流日益突显。早期大多采纳民商分立立法主义的大陆法系各国纷纷转而采纳民商合一主义,将商法有关内容并人民法典。基于现代民法商事化的发展趋势,我国未来民法典应坚持民商合一立法主义的观点已为多数学者普遍认可。
   
    民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典,而将适用于局部市场或个别市场的规则,规定于各个民事特别法。同[7](2)因此在我国未来民法典体系的构建中,我们应明确的是:
 
    首先,正确处理民法典与特别法的关系。
   
    将调整最一般人身关系和财产关系的部分,作为民法典的本体部分。与自然人有普遍联系的婚姻家庭法、财产继承法即为应列人民法典本体部分的内容;
 
    知识产权法虽然是民法的组成部分,但因其调整的独特领域和方法,一方面其与行政管理联系密切,另一方面其技术性的规定较多,且我国加人世界贸易组织之后,其还面临如何与TripS等世贸规则接轨的问题。为保持民法典作为调整民事关系基本法所应有的稳定性,应将知识产权法作为民事特别法单独立法;
  
    另外,公司法、证券法、竞争法、保险法、破产法等也不纳人民法典的范畴,而作为民事特别法分别单独立法;
 
    其次,民法典调整人身关系与财产关系并重。
 
    在我国民法典的起草过程中,学界对人格权独立成编的问题似乎已达成共识。民法作为调整财产关系和人身关系的基本法,其调整对象之间不存在轻重之分。人格权制度的确立,一方面使民法摆脱了财产法的偏狭,同时也促进了民法平等观念的深人。同[3]在民法现代化的今天,人格权已成为现代民法的基本理念之一,因而在我国未来民法典中将人格权独立成编符合现代民法的发展潮流。随着经济的发展和社会的进步,许多新型的人格利益不断涌现。我国的《民法通则》的规定早已不足以保护这些新型的人格利益。在我国民法法典化的进程中,需要建立独立完整的人格权制度,形成一种开放的体系,从而不断完善对人格权的保障。
 
    另外,我国未来民法典体系构建的其它问题。
   
    民法是一个权利体系,在民法现代化条件下,社会不断进步,各种新型的财产权和人格权不断涌现,所有这些都在冲击着传统民法理念,影响民法权利体系的设计;科技的飞速发展,影响着民法制度赖以存在的基础。信息技术的发展,网络科技的渗透,动摇了传统的民事法律行为制度,同时也可能对民事主体的人身权利造成冲击;
 
    现代社会条件下,自然环境和资源问题也在冲击民法的传统理念和制度规范,影响着我国未来民法典。显然,在我国民法典的制定过程中,应立足这些现实问题进行体系构建。
 
四、结语
   
    本文从民法现代化所体现的三个趋势角度出发,粗浅地探讨了我国民法法典化的进程。民法典是民法现代化的载体,在民法法典化的过程中,渗透着民法的现代化特征。在民法现代化不断演进的今天,在我国民法法典化的进程中,还有许多具体现实的问题有待思考、研究和解决,相信经过学界的共同努力,未来我们会看到一部体现民法现代化要求有时代特色和前瞻性的中国民法典。
 
参考文献;
[1]张博树.现代性与制度现代化[M].北京:学林出版社,1998.编者前言语.
[2]马新彦.民法现代性与制度现代化[M].长春:吉林人民出版社,2002.2.
[3」马俊驹.现代民法的发展趋势与我国民法典立法体系的构想[EB/OL].中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn
[4]李贵连,俞江.“私法社会化”思潮与中国民法现代化[A].中国民法百年回顾与前暗学术研讨会文集〔C〕.北京:法律出版社,2003.213.
[5]王伯琦.从义务本位到社会本位[A].王伯琦法学论著集[M].台湾:三民书局,1999.117一118.
[6张作华.民法法典化的本位问题新视角[J].云梦学刊,2002,(5).
[7]梁慈星民法总论[M]北京:法律出版社,1999.37-38
[8]米健.现今中国民法典编幕借鉴德国民法典的几点思考[J].政法论坛,2000,(5).
[9〕艾伦·活森,民法法系的演变及形成〔M].李静冰,姚新华译.北京:中国政法大学出版社,1992.172- 173
[10]苏力20世纪中国的现代化和法治〔J〕.法学研究,1998,( J).
 
作者简介:柳薇,女,武汉大学法学院2002级民商法硕士研究生。
 
原载于《福建政法管理干部学院学报》2004年4月第2期
 

来源:

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:林敏

上一条: 罗马法的复兴

下一条: 楼花按揭的若干法律问题探讨

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157