什么是民法的本位,是诸如中国这样民法的继受国家所特别关注的问题。因为在传统民法法系的国家,民法现象的形而上学关切多是站在其历史长河的下游,回溯出这条河流的流程特点,这条河流区别于其他河流的不同之处,而在我们这里“本位”更多的被赋予了继往开来,建构中国民法典与“民法社会”的纲领、指导、基本观念、目的、任务的作用。胡长清先生认为民法的本位是法律的中心观念或立足点;梁慧星先生认为是民法的基本观念、基本目的、基本作用或任务;高富平认为民法的本位是民法的民事立法的指导思想;〔1〕张俊浩虽未言何为民法的本位,却将其“权利本位”置于“民法的性格”一题之下。〔2〕在民法法典化时代这便颇象早年李大钊在与胡适就“问题与主义”之争时言道:没有一个根本的解决,哪来一个个问题的解决。　　
    一、中国民法本位观回顾
    (一)“民法本位”的语词溯源
    据童之伟先生考证,“法律本位”概念最早在1904年为梁启超首创。〔3〕而在民法研究中提出法律“本位”一说的则首推是民国时期民法学者胡长清,其在1933年完成的《中国民法总论》一书中提出:法律的本位是指法律的中心观念或法律的立足点,而照其发展,法律分为三个阶段:其一,义务本位,初民时代,个体弱小,牺牲小我,服从整体,以义务维系人人共生之纽带,身份决定个体在社会中的地位;其二,权利本位,物质稀缺性相对缓解,个人主义成为启蒙思想的核心,权利成为个人自由幸福与人生价值的工具,而法律又成为保护权利的工具、是客观的工具,法学是权利之学;其三,社会本位,针对权利本位为极端个人主义利用之流弊,将过分唱高调的“权利”调低至适当的“工具化”的地位上,认为法律的最终目的不是权利的保护,而是社会成员生活的普遍安乐,故法律的中心观念调至社会整体利益。〔4〕此三阶段本位观很好的定出了法律的发展观,从动态的角度又不失清晰的揭示了法律在各个时代的中心任务,从而成为后来民法本位学说的正源。
    (二)民法的“多本位”观我国学者梁慧星指出:罗马法到中世纪民法以义务为本位,16—19世纪文艺复兴思想启蒙后,以法、德民法典为代表的近代民法为权利本位,而20世纪以来的第二次法典化潮流中诞生的现代民法,则为社会本位。然而当代中国经历漫长的义务至上、国家本位的时代,则重塑人格尊重、个人独立的权利本位,与保障社会稳定,公共安全的社会本位在我国民事立法中应并重,〔5〕此说又引发了究以何者为主的讨论。这一“兼容并包”的态度又被学者们用到对历史上一些著名民法典的辨证分析并发现,在历史变动时代的民法典多有“多本位”现象。〔6〕由此我们可以总结出几对民法本位的对应范畴:个人本位—社会本位—国家本位,义务本位—权利本位。而将多本位观加以功能分划,从而跳出含糊的泛泛的谈及适用于民法全部现象的民法多本位简单认识的,是我国学者李开国先生的意见:民法的核心本位乃是以“民为本位”,这就将其与社会为本位的经济法,与国家为本位的公法进行了最质朴的区分。然而当处理权利与义务关系时,以权利为本位。〔7〕类似作法还有如我国台湾学者曾世雄基于希腊以来正义之“交换正义”“分配正义”二种形态。认为二种正义都是民法追求之价值。而交换正义实现依傍个人行为之理性与妥当,分配正义之实现依傍社会资源初次与再次分配的合理与妥当,则民法本位为“行为本位”与“资源本位”之相辅关系。〔8〕
    (三)民法的“一本位”观事物内部矛盾可有多个,主要矛盾却只有一个,故也有学者言民法本位只能是决定民法“骨血”的唯一基础,不存在多本位问题。否则就无法与民法的性质、价值、基本原则等总则问题理清关系。张俊浩先生言及“民法的性格”时针对梁慧星先生民法本位三段论说道“而就民法而言,却很难设想曾经有过所谓“义务本位”的时代。诚然,个人对于居处其间的共同体只知义务,不知权利的历史阶段是有过的,然而,在那种环境下,个人恐怕并不作为民事权利能力者”,〔9〕因此,民法上之本位应仅就权利而言。也有学者虽并称权利、个人、社会三者皆为民法之本位,但就其看来,权利之本位为本体,是“以人为本”,是法律确认人人皆得而为人的大是大非的问题。而个人本位与社会本位只是权利本位,通过革命、改良之路,由不成熟到成熟依次经历的阶段,故仍然是权利之一本位观,反对权利本位与社会本位,个人本位与社会本位之所谓结合。〔10〕　　
    二、民法本位的概念考
    对民法本位认识的不一而足固然有认识对象复杂性的原因,但对认识工具———民法的本位观———什么是民法本位的理解差异才是造成分歧的最根本原因。
    (一)“本位”词义考
    “本位”一词并非中国语词文化中的固有组合,古语中仅有“本”单字用法,从《说文解字》解:“本,根也,”即树之根。对末,树之冠。1990年版《词源》解:“本,事物的根基或主体”。而在白话文运动中,许多单字词被附加没有多余含义的声缀词,而成今天通用的双声词。“本”亦加以“位”成为“本位”。这种表达客观事物根基的用法很早以前就被比拟使用到抽象事物、人类行为、社会制度等观念范畴中。《尚书》有曰“民可近,不可下,民为帮本,本固帮宁”,其义即为“人民”之于国家就象树之根宅之基。“人民”稳定了,国家方可安宁。因此在处理君臣关系之“大义”时,如孟子所云“民为贵,社稷次之,君为轻。”在认识到人民与国家之间的基石与上层结构关系的基础上,又反过来指导统治者制定符合这一客观要求的“重民”的治国方略(在中国古代就是“重农”),即满足人民的物质需求,以德仁怀民,使民性纯朴,民心齐一,国力强大。上述认识与行为两个方面合一,为“民本”的内涵。反之,在行事上处处依官方统治之实惠,统治之便利,巧取豪夺,欺民愚民,又是官本位。而1989年《词源》对“本位主义”解道“只顾本部不顾大局的作风和放大了的个人主义”。若去掉加强语义(这里是贬义)的“主义”二字,“本位”在此的含义已由“本”所解的事物的根基这一作为认识客体的客观现象,转而为指导人们行动的工作重心、注意力投向等主观世界中的认识论与方法论。这一点在1991年版《现代汉语词典》中得以证实:“本位”指“自己应做的工作或任务”。
    可见,“本”或“本位”在社会现象中的含义分为两层:一为一定社会现象行为、规则、制度的产生、发展消灭的社会根基,是认识论范畴。二,在认识到这一基础上的决定作用之后实践者采取的反作用于社会现象的实践活动中的工作重心、注意力倾向等。前者作为基本范畴是真正的本位问题,而后者作为社会观念的“本位”是对前者要求的一种贯彻方法,这在行为中引发的方法论上的改进,工作重心的固定或转移本身也是客观社会规律决定人类行为的过程,故方法论上的本位是认识论上的本位的必要延长,观念中的“本位”是完成认识,行动之需要的一定功能的认识与表达结构。民法的本位也大体可以按照上述框架进行建构。
    (二)民法本位的两层含义民法作为由一定社会基础决定的上层建筑,反过来又作用于这一基础的人类活动规则的总和,需要一个“本位”的认识结构来突出自身的特征,以回答何为民法,需要怎样的民法这样基本问题。因此民法的本位应限定在相互关联的两个方面。1、民法的基础是什么,指民法作为一种保持同一性的社会现象,也可以说是一种上层建筑,其社会基础的存在形态是怎样的。2、民法方法论的侧重在哪里。作为人类行为规则的总结,民法存在的目的只能是为它的创造者服务,如何使服务绩率****化是民法本位应回答的。故民法之本位是静动结合,对民法这一工具的形成与运作机理的集中回答,特别在初习民法之地给人以开宗明义之效。但不可否认,随着民法理论研究深入,关于民法的宏观认识方法必然为之丰富,民法的性质、观念、基本原则、调整对象、调整方法等等范畴应运而生。民法本位如何协调与之关系,是保持为一个独立范畴,还是融汇于各个范畴之中,成为一个隐形总纲,倒是值得探讨的。　　
    三、民法本位体系考
    (一) 民法的市民社会基础
    1、市民社会的基础作用
    民法独立性来源于其经济基础的独特性,也即只能是存在主体相对平等,交易相对自由,商品生产成为一种社会常态的地方,才有民法的存在。站在民法学思考的角度这一基础被概括为市民社会。市民社会之于民法的基础作用不是泛指经济基础对上层建筑的一切决定作用,而是孕育、产生与影响民法这一特有法律现象的作用。
    (1)市民社会是平等主体构成的人际关系的总合。民法是反映、展示、保护与修饰这一场景的主体际关系立法。正如李开国先生指出:民法之所以没有嬗变为其它什么法,是因为它有一以贯之的不因历史变迁而转移的稳定因素,这种东西才能称为民法的本位,这就是市民的生活状态,民法永远都是关于“主体人”而展开的法律。在不同的历史时代,甚至在所谓民法的义务本位时代,所改变的仅仅是主体人范围的宽狭,生物人与社会组织人格化的条件松紧,也就是民法适用范围的不同,这与民法是市民社会决定的法,是市民法的性质没有根本的联系,从一部分人是民法人到一切人都是人,这之间的转变是外在于民法的市民社会与政治国家相互斗争的结果,本身不是民法规定范围内的问题。因此在任何有民法现象的时代都不妨说,民法是以市民社会为本位之法,而从主体的角度看,也不妨说“以民为本位”。
    (2)从经济增长方式的角度看,市民社会是以相对发达的商品经济为基础建立的主体际关系,因此固然市民社会的外延因包含平等主体的人身关系而大于商品经济,但其维持也有赖于商品经济的产生和发展。因此商品经济条件下一切为历史证明有效的经济制度、人性假设、道德操守就是民法制度的第一来源,就要求必须实事求是的反映世俗化的,甚至有时是飘荡着铜臭气的“小市民”的生活状态,平易的、一般的设定人性要求,反对采用宗教化的理想主义与过高信仰,无根据地超前拔高人的道德觉悟。
    (3)市民社会是公共权力干涉与保护之下的私人生活空间,任何私人之间超越人格平等预设的滥用权利的行为最终都要受到公共权力的干涉,没有权力干涉的“市民社会”只能褪变为自然状态。但权力合理干涉状态的保持并不来源于将政治国家的统治职能神圣化,而是基于以实力为保障的市民社会对政治国家的有效制约。因此民法不仅仅是私人生活规则的记录,是私法,还是为市民社会与政治国家之间设定保障的工具。在作为私人“联合”而形成对政治国家的压力集团———市民社会之法时,民法又是为了全体市民长远利益而奋斗的“权利宣言”,最终形成了权利神圣之基本原则。究其实意,宣示私人生活方式尚在其次,告戒国家不得对私人生活方式妄加干涉才是主旨。
    2、以民为本位与民法典的编撰体例是否存在必然联系
    是否如一些学者所想,民法为市民法,当以人法而不是财产法为中心。故继承罗马法《法学阶梯》人、物、债之体例而编《法国民法典》(第一编(篇)即为人)是最体现民法的“民之本位”的。相对言,德国民法转而引用《学说汇篡》之5编制,设总则编,“使人法隐而不显,强调物、法人乃至社会,将民法典编成脱离人的概念体系,为国家垄断专横服务,丧失民法强调人本、权利、自由的作用”。〔11〕笔者认为将人法与物法的技术分类与体系安排联系到民法对人性实现的诚意不足,实在有些望文生义的味道。人法以人的人格化为己任,而物法岂不同以主体化的人的生活事实能在财产制度的拱卫之下变得虎虎有生气为目的,岂不同是以民为本位,且更具务实特色。故实难言人法、物法(财产法)之于“人本”价值孰轻孰重,就更难言人法、物法体例分合、先后又体现了孰轻孰重。笔者以为,法、德民法体例殊途完全在于一些偶成的原因。其一,法国以《法学阶梯》为蓝本,德国以《学说汇篡》为依据,体现各自立法时间先后不同。德国有更充分的时间总结与继承历史经验,这与《法学阶梯》与《学说汇篡》在历史上的先后之序正好对应。其二,编篡法典的公示性要求不同。法国民法是权利宣言,是通俗的法学科普读物,需要让法国农民在油灯下读懂。而德国民法则是其潘德克吞学派的历史总结,强调法典的精细与周到,是为法官与法学家备制,则将“人法”化整为零,使人之本位色彩真正融会于具体部分之中也是在理的。所谓“人法”、“物法”体例安排纯为立法与法学研究倾向、历史习惯、历史水平不同所至,未必就与民法本位有必然联系,而现今德国市民社会难道就比法国之市民社会更具国家控制气氛,这似乎证据不足。
    3、民法本位与民法基本原则、民法的调整对象的关系
    近年来关于民法本位的界定标准与内容阐述中一个共同的问题是,表述过于含糊与不确定。这使民法的本位与诸多民法总论中的相关范畴难以划清界限,建立联系,干扰了各个范畴的概念功能比较。例如,若以市民社会为民法的本位,则与民法的主体平等、意思自由等基本原则当如何区分?与民法的平等主体之间的人身关系与财产关系的调整对象又当如何区分?
    (1)民法的本位与民法的基本原则
    民法的基本原则是贯穿民法始终的基本准则,是经过高度抽象,对民法制度有广泛指导作用的要求。这既包括民法基础的决定作用的重述,如“人格平等”,但同时也可能包括民法调整方法的侧重的重述,如“私权神圣”“意思自由”,还可能包括民法在特定历史时期背负的特殊政治使命。如我国曾经将完成国家计划作为我国民法的基本原则之一。民法的本位与原则存在区别,其一,涉及的范围不同。民法的本位是实质民法的基础。因此它只能是那些稳定的因素。而民法基本原则的政治与时代烙印很强,很可能脱离民法本位而相反的存在。此时形式意义上的民法仍然是存在的(例如一定历史时期的苏俄民法)。其二,具体化程度不同,民法的本位特别是民法的基础具有高度的抽象性,而民法的基本原则是民法本位与其它一些非民法本位因素如政治因素博弈的产物。其三,作用也不同。民法的本位是民法之所以为民法的外在矛盾,而民法的基本原则则是为了指导行为人模范行为,弥补制度漏洞的准则,是中介于民法本位(或其他非民法本位因素)与民法具体制度之间的过渡。但二者亦有联系,民法的本位最终决定民法的基本原则;民法本位的确定是民法基本原则得以妥善总结的理论基础,而作为民法本位的市民社会的现实发达程度又是制约民法基本原则被发现,被修正效率的社会因素,是制约民法之为民法,在多大程度上体现民法的价值的社会因素。反过来,民法基本原则的理论修正与具体实践,对完善民法本位———市民社会的现实发达程度又有理论上与实践中的推动力。
    (2)民法的本位与民法调整对象
    通说以民法的调整对象为平等主体间的人身关系与财产关系,这一关系难道不就是市民社会的同语反复?应当说二者在很多方面是相同的,但是分别放置在民法调整对象与民法本位之中,仍会发生功能上的不同。从逻辑上看,民法的本位是民法调整对象的推导前提,只有在弄清民法本位的基础上才能理解什么是平等民事主体。因为“平等主体间的人身、财产关系”这一表述本身没有特异性,人在宪法、行政法、刑法乃至一切法律面前都是平等的。只有用市民社会对民事主体进行内涵上的界定———是市民社会中的主体,我们才能理解这一调整对象的独特之处。而从历史发展趋势上看,民法调整对象又有超越民法本位设定范围的趋势,民法不仅调整市民社会内部的私人事务,同时也通过某些特殊的手段,处理市民社会与政治国家之间的紧张关系。例如利用确保私人所有权数量上的优势,以确保市民社会始终处于对政治国家的有效经济压力之下,从而确保国家在执行民法时的诚意不被国家权力欲腐蚀。
    (二) 民法调整方法的侧重点
    1、民法的基本调整方法———权利本位
    前文已经提到,以权利为民法本位甚至是唯一的本位在有关理论中占有重要地位,即便在以其它要素为本位时,例如“民为本位”时,论者也有意无意将其与权利本位作混淆。〔12〕笔者以为在没有附加条件的情况下权利不能与市民社会互换:其一,权利有自然权利与法权之分,民法上作为制度架构基础的权利是法权。法权是法律保护的以利益为核心的人得为一定行为的意思自由,是法律上层建筑的一部分,不可能同时担当民法的基础,自然无法与先在于国家与国家制定的民法而存在的市民社会相提并论(这不一定是史实的,更多是逻辑上的)。其二,即便权利本位谈论的是自然权利对法权设计,进而是民法设计的“公理”与“源论”,但我们知道,对自然权利认识在西方是放到自然状态中进行,而自然状态大体有两种假设:(1)以霍布斯为代表的,对自然状态作“人跟人象狼一样”的野蛮状态定界;(2)马克思主义为代表认为的谦爱和睦却生产力极其落后的原始共产主义。这二者在西方合流为卢梭之社会契约论对自然状态的中性评价。总之,自然权利乃是一种缺乏社会规划与治理的蛮性的自由,是法制改造的对象。近代自然法及自然权利理论已经成为摆脱野蛮气息的针对改造落后的成文法的符合人理性的“应当”。它本身就是文明世界的内容而不是自然状态下的产物。然而自希腊罗马时代以来。市民社会的第一个含义正是相对于野蛮状态的文明时代。因此自然权利在现代的建设性意义已经纳入到市民社会宏观理性的“应当”中来,自然权利同样也是内在于市民社会的概念,如果脱离市民社会思考自然权利就无法与民法发生建设性的联系,更不用说作为本位了。因此自然权利的基础作用已归并到市民社会的基础作用中了。其三,更有学者从微观层面指出,特定主体权利与义务的重心之争在私法之中实际是此人的权利与彼人的权利的轻重之争,既然在具体法律关系中平等民事主体权利地位平等,那“强调以权利为重心同强调以义务为重心,除了一点形式的差别外,就完全是一回事。所以在这种关系中,大可不必谈‘本位’所在的问题。”〔13〕以权利为主体的行为手段是近代以来从身份到契约运动的当然结果。故权利之重要性非在民法以内,在宪法上,政治权利又何尝不是具有同等价值,又何尝不可称为“权利本位”。以至于耶林说“为权利而斗争,是每一个人的义务”。故仅仅言及于此,无法体现民法与其他部门法的界限。因此,权利本位说必须附以一定的条件,它不是指民法的基础,而是在确立了市民社会的基础地位之后的一种逻辑与技术总结:权利是平等主体有意义的生活的基本工具,是市民社会的基本法律秩序。在一部法典中授权性规范可以占到六成,是故民法被称为权利法。这时的“权利本位”非指民法的基础,而是民法调整工具的侧重。
    2、民法调整方法的与时俱进———社会本位
    民法之社会本位一说无论是兼及也好单独使用也好,都是现代民法对近代民法极端个人主义的扬弃的表现。它主张私人权利、意思自由须符合社会公共利益的大局,对所有权神圣、抽象人格等民法制度加以修正。笔者以为,“社会本位”说对民法而言难谓为独立存在的民法本位(这一逻辑更被我国转轨时期经济法学界吸收,创经济法的社会本位观,以示与传统民法相较的历史进步性)。
    民法的基础———市民社会本位与社会本位之间是交叉关系,不存在后者对前者的扬弃。以契约自由的限制,绝对所有权的相对化,抽象人格的具体化为主要内容的“社会化”,使民法本位由个人本位向社会本位发生跃进。在这里论者认为,近代民法的错误在于将前近代的专制国家体制描绘得太黑,将个人主义的民法观抬到不应有的高度,所以现在必须走回头路。但论者在对待近代民法问题上自己是不是也犯了同样的错误呢?历史上是不是真的存在过一个在法律上看认同个人自由的极度膨胀,国家管制空前松弛且还能够称为市民社会的历史阶段呢?市民社会的最初含义是脱胎于野蛮状态(自然状态)的文明社会,在这里个人自由的确无比宝贵,但人与人的相互依赖与联合同样是社会得以存在的依据(这一点很容易被人忽略),个人自由的实现囿于法律对个人自由的设计规划与限制,言及市民社会中的市民,那必然是对社会承担了一定义务的有限的自由个体,是自然人与社会人的统一,这在任何时代都一样。虽然后人亦提出市民社会对国家的排斥作用,那也仅仅是在特殊历史时代中强调个人与社会间关系的一头,这恰恰是历史上个人与社会和谐之保持的方法之一,也即耶林所谓“为权利而斗争”。将这种说法以及它所代表的历史片断以为市民社会的全部,以为民法的有意追求,以为民法对人的唯一态度,实在是方便自己立论的大失公允的驳论。其结果自是所谓近代民法之弊病,必为现代民法来纠正。
    感观上超自由的现象根本就不是近代民法的过错,更不是市民社会的应有之义,而是人们天性中的蛮性自由倾向与持强凌弱以牟取暴利的利益观,利用了民法上的权利等自由制度的设计,化自由的生活工具为持强的武力,化财产权为权力,收买或者排斥国家管制,迫使其退出市民社会的过程,这恰恰不是市民社会本身出了问题,而是市民社会脱胎之“自然状态”千百年来不断试图复辟的体现。其对策自应是在市民社会的框架中寻找个人与社会的新的平衡点。社会本位无外是要将与市民社会本质不符的对个人自由管制的过度松弛重新整肃,故这仍是市民社会内部矛盾的应有之义,它体现为民法制度的有限调整,它可左可右。正如西方民法一会社会化,财产公产化,而一会又重拾私有化旧路,如此一来一往,谁能说这半世纪来仅仅体现了民法的社会本位呢?就更难说真有个全球范围内近代民法向现代民法的跃进了。所谓民法的社会本位所指无外三个部分:它就是指民法的基础———市民社会;它是对市民社会中个人与社会平衡点的寻找过程的反映;它是民法方法论中,针对个人这一端被不当关怀,侵害了更多之个人利益时,站住多数个人立场上的均衡方法。第三项含义在当代又大体可以表达为,对个人自由的必要限制与国家强制的有效恢复。从消极承认个人实力出发的“行为本位”到兼顾积极防止个人实力滥用的“资源本位”;从过分着重现实交换正义,到必要兼及分配正义等等。谓之为“当代”,是因为通说认为我们处在一个自由滥用须限制的时代。在此笔者不再论证这一判断在多大程度上与事实相符,唯以为,三十年河东,三十年河西。有谓“社会本位”之时,那有朝一日又改叫“个人本位”也是可能的。　　
    四、民法本位的功能考———寻找民法本位对民法现代化的价值
    若只是站在民法历史长河的下游回溯而上的描绘出这条河流的流程特点,而不是从中总结出一定的普遍规律,进而反过来指导民法之流更为合理的向前发展,特别是在中国这样一个民法后进国家,如果不是利用民法本位为认识与建构工具,在前人的经验与教训的基础上减少不必要的“探索”,尽快实现民法的本土化、现代化,民法本位作为著名命题就是缺乏实用性与生命力的“空概念”。在此有必要探讨价值的笔者认为只包括民法本位最核心的部分———市民社会本位。至于民法调整方法上的侧重———权利本位与社会本位,它们都是市民社会本位贯彻的方法体现,本身就是作为功能与手段的。
    (一) 市民社会本位的价值
    其一,提醒人们注意,保持民法性质的根本方法是使社会中的所谓民法规范始终保持与市民社会的精神与原则的统一,特别是在市民社会仅仅是人类多元生活模式中的一元,甚至是很不起眼的一元的传统社会中,民法被制定被贯彻的诚意只能看民法规范是体现了市民社会的一般要求,还是仅仅作为技术框架被填充了其他本位的内容。
    其二,作为对前项价值的量化,判断民法对市民社会的反映程度不是看规范中有没有自然人、所有权、合同等这样的重要技术结构,而是这些技术结构与个人相结合能否大体上产生某些具有普适性的结果,笔者以为,这大体包括个人是否独立于家庭与其他社会团体而成为直接对国家负责的公民;财产在私人与公共管理机关间的分布比例是否足以实现个人自由,实现市民社会对政治国家构成经济上的压力而不是相反;合同自由是否在实力不平等的具体人格间被大体平衡,趋向于合同自由下的实质正义;对市民生活所不能自发调整的内部纷争与侵扰,公共全力是否及时有效而又适可而止的发挥了干预作用等等。
    其三,作为前款价值的继续提醒人们注意,民法现代化除了制度现代化外(例如法典化),同样重要的工作是判断一个社会中是否存在市民社会的生活模式,如有,它是否与形式民法规范间存在制约关系,它是否壮大到足以在多元的社会生活模式中居于显地位,以致于它对民法的决定作用是否是持续、稳定的,是可以排除其他模式的干扰的。如果没有或过于弱小,人们有必要抉择是不是要搞民法现代化,如果答案是“要”,那工作就决不仅仅是疏浚民法制度之流,更是在民法之内,又在民法之外将其作为一个“众人之事的政治事件”,去正本清源,培养自己的市民社会。
    (二) 中国民法的现代化基础
    1、中国传统社会中是否存在“市民社会”
    中国传统社会中是否存在“市民社会”,关系到我们的民法现代化进程能否得到本土法律资源的支持,以及是改造它还是新建它的根本问题,又关系到当前民法典的出台时机。
    首先,不能将市民本位与中国传统文化中的民本思想等同。市民社会对民法的基础作用的重要方面是平等主体际关系的法律化,这被通俗的称为“民为本位”。这在使用中被有意无意的简称为“民本位”或“民本”。进而与中国传统政治文化中的民本思想融合。这是错误的:民本思想与民法文化纵在一些价值取向上有重合,但总的来说是殊途而非同归的。民本是一个道德概念及由此衍生的行为规范,意在劝导君主约束自己的行为,行仁政,体恤百姓。在国家权力的归属上它与现代民主思想的主权在民的见解是根本相反的,民主要求废除专制,人民掌权,人民是主体;民本以则君王是主体,人民是客体,是君王专制的对象,丝毫没有让人民作主的意思。在对待法律态度上,民主要求法律至上,国家的一切事务均在法律的规制下进行,是法治;民本是用道德约束来替代法律监督,要求统治者提高个人操守和道德修养,主动的爱民、护民,靠官吏的自律来实现清明的政治,法律是不得已而用之。而不注重建立完备的政治监督机制,依赖统治者的良心是典型的人治模式,与法治及其自概念的民法之治是背道而驰的。
    其次,不能简单套用西方国家的市民社会模式为标准绝对否定中国历史上的市民社会的某种存在。中国传统社会中缺乏家族控制之外的个人在国家面前的独立与平等,缺乏民间对国家持续状态的经济压力,片面强调政府德行自治,缺乏政府理性形成的外部制衡力量,以至无法形成西方意义上的市民社会是事实。但考虑到市民社会本身又有因国家的形成而与自然状态对立的文明社会的含义,以及中国古代发达的商品经济及有关财产与契约制度,应当承认中国市民社会的某种存在。一个值得注意的现象是,在中国传统社会中从不缺乏个人对私权利的追逐及维护权利的意识,但官方对利益的轻重划分由此形成的宽严不同的干涉机制,使中国的市民社会存在严重的不同领域的发展不平衡问题。自秦汉以降的儒家文化“重义轻利观”一贯是官方宣扬的显学,它以重义还是重利作为判断君子与小人的试金石。这使得自战国时法家建立的定份止争的游戏规则,到宋代转而为:国家关注的焦点不是如何建立游戏规则以解决民间因逐利引发的纠纷,而是应压根消灭这种逐利的游戏。虽然这一设想从来没有实现过,但由于信奉此理论的士大夫控制了行政与司法权,从而阻隔了民间自身的财产规则上升为法律的途径,进而也抑制了市民社会及私人所有权的健康成长。但儒家这么做决不是他们真正体悟到“无利近乎义”的飘渺高境,而实为彻头彻尾的功利主义:在抑制之中使民间(市民社会)始终处在饿不死也长不壮的低水平状态以保持对国家的依附,永远达不到觉醒的力量阀值;驱逐私利则为士大夫们借“公”、“国”等名号大营其“私”扫除竞争对手,对国家而言,逐利是“尽可做而不可说”之事:不在正面场合提倡“利”,不承认“利”,以免给民间一种反于宣传的君臣孜孜求利的印象。以宋代为例,一边是陈朱理学“存天理灭人欲”的政治伦理口号,另一方面是官府禁榷再纵容官商填补市场空白,将有利可图之业一网打尽。而为了将利益资源牢牢控制,对官商专营的行业如盐、铁等行业工人实行严格的官匠身份控制乃至强制性的子承父业,〔14〕从而在严格的限制市场准入的同时阻碍了中国产业工人阶级与私人资本家的成长,将市民社会在一些领域特别是商事领域官商化了。而一旦到了无利可图的民间领域,古代中国国家便体现了强烈的“放权”“自治”的“开明”。例如中国古代民间民事权利的“自保自助”体制,即国家希望这些民间权利纠纷最好依靠民间的亲族、乡党及乡规民约解决而不应烦扰官府,所谓“清官难断家务事”倒不是确无规则可循,而实为这样做无利可图或效益太低,而“懒断家务事”而已。实际上为国家所放纵的民间并不是真正的市民的自治状态,而实为经“义利观”过滤之后没剩多少好处的“鸡肋”而已。从自然状态与市民社会以政治国家为界限的结构来看,应说这是公权力的退出,民间自治团体主导,市民社会的自然状态化。总之,是否有利可图成为中国古代传统国家干预市民生活的依据,由此形成在有利无利的不同领域市民社会一抓就死、一放就乱的极其矛盾的、不平衡的发展状况。
    2、改造中国的市民社会———由极端走向均衡
    这种失衡的市民社会与政治国家的关系在过去一百多年来成为多少仁人志士力图革除的痼疾,晚清以来直到今天的民法引进与法典化运动即是这一宏大变革的线索之一,然而由于种种原因,1949年以前的改造是以不触动官商资本利益为底限的改良,制度的成果远大于社会改造的成果,这使无论《大清民律》或《中华民国民法》都缺乏社会基础或者说自己的实然的本位的支持,相继失败就不足为奇(不包括民国民法在台湾的成功)。而1949年以后倒是进行了翻天覆地的社会整饬,消灭了官商与私人剥削资本,也相对消灭了传统地方的自治状态,统一了国家干涉的力度,然而这项改革正是以对市民社会中某些要素的极端不信任为基点,而不是以发展市民社会为目的,结果是本来在某些方面过强的国家干预未经改造的扩大了适用范围,而过度集中在国家手中的利益又无法找到合适的渠道在社会主体间进行扩散,至人民(特别是农民)生活长期不能改善,这就超越了生产力发展程度,犹如一剂过猛的药,把市民社会也“治死了”。1978年以后,我国的改革开放,特别是对内改革国有经济,实行抓大放小,扶植私营经济的有序发展,逐步还利于民,这就直接促使我国市民社会因素的复苏。但市民社会与政治国家的传统关系中的核心问题,权力掌控者过强的功利主义行权动机与动力的历史遗留的影响一时难以尽除,毋庸讳言,当前一些管理部门在丧失资产与赢利事业的控制权后表现出行政运转上的惰性,而一些管理部门加强管理、资产先行的功利思想,还有很多百姓怨声载道却迟迟不能解决的无利可图领域国家管理混乱的问题的出现,以及所谓一抓就死、一放就乱的当代体现都在提醒我们:中国民法现代化必离不开自己本位的现代化,而市民社会的现代化则是以政府逐利问题为突破点,既防止国家过度干预市民生活、又防止国家过度退出市民生活的,由不同领域的各自极端,到统一的市民社会的私与公的均衡。
    本文只想提起人们对民法本位本身命运的关注,而不是一篇探讨具体如何培养市民社会发展的社会政治学论文,但仅仅极其简单与框架化的认为,这些工作虽远大于民法制度改良的范畴,但未尝不是民法制度所不能提供概念平台的,结合民法基本原则与人、所有权、合同等基本制度,是不难找到建立所谓成熟市民社会的进路的,也即由民法之制参与培养民法本位,将来由新的本位推进新的制度建设。
    
    
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    　　　　　　　　原载2004年2月《甘肃政法学院学报》