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《债法总论》导论


发布时间:2004年10月12日 黄茂荣 点击次数:2013

 

债法总论
  第一章 不动产契约之要式性
  一、方式自由与要式机能
  二、要式要求的着力点
   1.现行法上的规定
   2.修正规定
  三、修正规定引起的问题
   1.要式类型之选择
   2.债权行为违反强制公证之效力为何
   3.债权行为之要式欠缺时地政机关如何登记
   4.物权行为可治愈其债权行为之要式欠缺
   5.债权契约之强制公证得否以预约规避之
   6.强制公证及其欠缺的治疗规定是否矛盾
  四、民法第一百六十六条之一之的适用范围
   1.地的适用范围
   2.事的适用范围
   3.时的适用范围


  在这里所称不动产契约指以不动产或以对于不动产之权利为标的之契约,包括债权契约与物权契约。称不动产债权契约,指「以负担不动产物权之移转、设定或变更义务为标的」之契约(民法第一百六十六条之一)(注1);不动产物权契约,指「以不动产物权之移转或设定为内容」之契约。因为有民法第七百六十条规定「不动产物权之移转或设定,应以书面为之」,所以不动产物权契约应依法定方式,向无疑问。有疑问者为不动产债权契约是否「因之」亦应以书面为之。所以有是否「因之」亦应以书面为之的问题,源于价值体系之一贯性的要求。亦即当立法者决定不动产物权契约应以书面为之于先,其若不同时要求不动产债权契约亦应以书面为之,则该不动产物权契约应以书面为之的规范意旨将不能达成(注2),从而构成矛盾,产生法律漏洞(注3)。


  一、方式自由与要式机能


  为使当事人能最大限度行使其私法自治权,由之引申之契约自由原则肯认缔约者之方式自由。基于契约自由原则中之方式自由,就契约之缔结,当事人原则上得以任何方式为之,不但书面或口头(注4)皆可,而且原则上也不必践行任何仪式。然法律或契约有时基于其它规范目的的考虑,对于某些契约或单独行为特别规定或约定应按一定的方式为之,以他律或自律的限制缔约人之方式自由。此即契约或法律行为之法定或意定方式。有法定方式之要求的契约或单独行为(注6)称为要式契约或要式行为。不论是依法律或依契约要求契约(注5)或单独行为之从事应践行一定的方式,其意旨主要皆在于经由仪式或书面的庄严方式,达到警示及存证之目的。关于要式行为之规范的规划应守住该规范意旨(注7)。


  二、要式要求的着力点


  在交易关系的发生与发展,由于我国民法将与之有关之法律行为区分为债权行为与物权行为,因此关于某一交易关系,当政策上认为有必要利用要式规定警示或存证时,引起该要式规定应仅适用债权行为或物权行为,或对于两者皆应有适用的疑问。这个疑问特别表现在不动产交易上。此即不动产之法律行为的要式问题。


  1.现行法上的规定

  不动产契约之法定要式为不动产交易法制上的重要问题,向为实务与学说所重视。现行法采物权行为要式(民法第七百六十条),而债权行为诺成的规定型态。

  关于不动产交易的要式规定,实务采应仅适用于物权行为的看法。这固有民法第七百六十条之明文规定为其依据,并为最高法院所肯认,但却是一个大有疑问的规定与实务。盖物权行为的任务在于履行债务人因债权行为所负之债务,其从事除履行所要满足之债务外,基于物权契约之无因性,在交易之利害的权衡上一切都已太迟,对于债务人在债权契约之缔结过程中的疏忽,并不能提供任何补救。是故,将要式要求规定于物权行为,而不规定于债权行为,其不能达到警示与存证机能,以维护交易公平与安全是显而易见的(注8)。如果有这样的认识,要发现与民法第七百六十条有关之法律漏洞并不困难(注9)。

  关于不动产交易的要式规定,采应仅适用于物权行为的看法不但使其物权行为之要式要求等于具文(注10),而且显然连带的拖累了民法第四百零七条关于不动产赠与之法定要物的规定。在民法第七百六十条的大环境下,实务上首先认为民法第四百零七条所规定者为不动产赠与之特别生效要件。然后提出仅备「一般生效要件」,而未备「特别生效要件」的赠与契约也能够生效的观点,认为在这种情形受赠人可以请求赠与人协力成就特别生效要件。这可说是对于生效要件及要物契约(注11)之极大的误解。当事人万万也无基于一个虽成立,但尚未生效之契约请求相对人协力成就特别生效要件的权利。然这些,长期以来都经最高法院以判例加以肯认(注12)。其结果,现行法关于不动产物权行为之要式规定,对于不动产交易关系之有无及其内容的厘清,几乎全无作用。是故,关于不动产契约之法定要式的规定有重予规划的必要。


  2.修正规定

  这次民法债编修正,参考德国民法第三百十三条(注13),引入民法第一百六十六条之一关于不动产债权契约应经公证的要式规定,该条规定:「以负担让与或设定不动产物权之义务为标的之契约,应由公证人作成公证书(第一项)。未依前项方式订立之契约,如已完成不动产物权移转或设定登记者,仍为有效(第二项)。」这可认系以立法的方法补充前述漏洞的尝试(注14)。至此,关于不动产之移转或设定的法律行为,不论是物权行为或债权行为已皆规定为要式行为。


  三、修正规定引起的问题


  惟该条规定仍引起一些疑问:1.在要式种类的选择上,越过单纯的书面,规定应以公证的方法为之,其必要性与妥当性为何?2.债权行为违反强制公证之规定者,其效力为何?3.于债权行为不成立或无效时,地政机关如何能为系争土地之移转或设定登记?4.第二项规定如何能治愈债权行为在法定方式上之欠缺?5.第一项关于强制公证之法定方式的规定得否以此种债权契约之预约规避之?6.既有第二项规定,第一项规定还有无意义?7.第二项规定对于该条施行前已缔结,而尚未履行之契约是否亦有适用性?兹分述之:


  1.要式类型之选择

  在规范手段的安排上,与民法第一百六十六条之一有关之要式类型,除公证外,至少还有书面可供选择。比较公证与单纯的书面,公证之警示与存证能力固然较高(注15),但其配套要求(例如公证人之普及程度)和遵守成本亦较高,到时候会不会因为公证人之数量不足或索费过高,以致窒碍难行,尚待观察。就此,民间业者的反应较为悲观。倘若因此事实上多藉助于该条第二项,而非第一项规定之方式,以完成交易,则该条一开始便将不动产交易之债权契约的要式,升高到公证的结果,就会变成是将实务逼回原点:物权行为要式,而债权行为不要式。倘真如是,关于政策手段之必要性与妥当性的规划,民法第一百六十六条之一的规定将来应可作为重要的检讨案例。


  2.债权行为违反强制公证之效力为何

  强制公证为一种法定方式,其违反之可能规划的效力为:1.不成立,2.无效,3.效力未定。然依民法第七十三条,当论为无效(注16)。有疑问者为民法第一百六十六条之一第二项算不算是第七十三条但书所称「法律另有规定」的情形(注17)。

  由于契约「无效」,在规范上属于一种终局的评价,所以概念上有相当于死而不能复生的认识。然鉴于无效的论断终究还只是属于法律规定在效力上的一种设计,不一定尽符自然现象,是故,并不宜过度进行概念性的比拟。因此,有提出所谓「可补正之无效」的无效类型说明之,以提供民法第一百六十六条之一第二项所定法律关系之发展余地。这可称为「可补正之无效说」。在此限度,第一百六十六条之一第二项所提供之补正余地,具有民法第七十三条但书所称「法律另有规定」之情形的意义。

  另一种看法为:方式之欠缺一直是一个可补正的或继续发展的缔约过程。在意思表示尚未具备法定方式前,该表示只是因为未完成法定方式,而等于尚未表示,亦即尚不成立,从而不能发生约定内容之效力,而非已因违反强制规定而被终局评价为「无效」。这可称为「方式未完成说」或「契约未成立说」(注18)。

  关于违反强制公证规定之不动产交易的债权行为,不论采「可补正之无效说」或「方式未完成说」、「契约未成立说」,在补正前或完成其方式的成立要件前,当事人不得依该契约对于相对人请求给付的效力状况是相同的。由于该效力之相同,常引起一个看法,甚至认为一个已成立而未生效之契约与一个无效契约在法律上的地位是一样的。其实将两者的效力如是比较不但没有意义,而且容易忽略一个已成立而未生效之契约的正面价值:例如就契约内容而言,此种契约对于当事人是有拘束力的。任何一方在成立后未经他方同意,并不得再任意变更其内容。此外,此种契约地位亦可作为期待权之规范基础,受法律之保护。例如民法第一百条规定「附条件之法律行为当事人,于条件成否未定前,若有损害相对人因条件成就所应得利益之行为者,负赔偿损害之责任。(注19)」

  不过,在法定方式之违反,其法律责任不是因为期待权之侵害而发生,而是因为当事人有一方关于不遵守法定方式有故意或过失,或甚至以诈欺或其它不正当的方法阻止双方遵守法定方式的规定,以致契约因之无效或不成立。在这种情形有故意、过失、诈欺或使用不当方法的一方事后在程序中是否得以方式欠缺为理由主张契约无效,或其相对人得否因此对其依缔约上过失的规定请求信赖利益或履行利益的赔偿,或甚至依诚实信用原则请求约定之给付引起疑问。

  法定方式之欠缺发生在缔约时,所以对之如果可以按当事人过失之有无课其责任,则该情事可论为一种缔约上过失。有疑问者为:一个法律行为是否应遵守一定之法定方式,属于大众可以探知的事实。一方之不知得否归咎于他方?关于法定方式之规定如有「对他方之询问,恶意隐匿或为不实之说明」或「其它显然违反诚实及信用方法」的情形,当可分别依其情形认定其有恶意、故意或过失,依新增民法第二百四十五条之一第一项第一款或第三款之规定,认其应「对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人,负赔偿责任」。依该规定得请求赔偿之损害的范围,原则上固限于信赖利益(注20),但在特别情形例如恶意或故意使他方不遵守法定方式,还是得例外请求履行利益之赔偿或甚至请求履行该无效之契约(注21)。此外,在因过失而未遵守法定方式的情形,倘能证明如无过失,当事人双方应会遵守法定方式缔约时,依德国通说的见解,有过失的一方应负履行利益之赔偿责任,值得参考。盖在这种情形,原则上契约内容已经谈妥。其中关于「如无过失,当事人双方应会遵守法定方式缔约」之要件的要求在于确保:有过失的一方在契约内容之同意上,并无匆促的情事,从而方式规定之保护功能已经达成(注22)。

  由于民法第一百十三条规定「无效法律行为之当事人,于行为当时知其无效,或可得而知者,应负回复原状或损害赔偿之责任。」于是,引起不动产债权契约因违反民法第一百六十六条之一关于公证之义务而无效时,在行为当时知其无效的一方,对于无过失的他方应否依该条规定,负回复原状或损害赔偿之责任,以及该责任之法律性质为何的问题。

  按回复原状虽为不当得利与损害赔偿之债的共同目标(注23)。但该条既将回复原状与损害赔偿并列,其关于回复原状之规定的意旨当在于指不当得利或相当于民法第二百五十九条意义下之回复原状。于行为当时知契约无效的一方履行契约者,除非认为其给付,属于「非债清偿」,依民法第一百八十条第三款「不得请求返还」,所以只有该方负有义务,返还因无效契约之履行所取得之利益。否则,该回复原状的义务,除因民法第一百八十二条第一项之规定,依法免除者外,皆应返还,不受双方主观要件的影响。此外,自民法第二百五十九条关于解除契约之回复原状的义务内容观之,除有民法第一百八十条第四款所定不法原因之给付的情形外,民法第一百十三条所定情形之规范,亦应朝无民法第一百八十二条第一项规定之适用的方向发展(注24)。而依不遵守法定方式而无效之契约所作之给付,当还不至于被论为不法原因之给付。惟最高法院认为「契约无效,...(在)法律上(虽)当然且确定的不生效力,(但限于)其当事人于行为当时,知其无效或可得而知者,(始)应负回复原状或损害赔偿之责任。至契约之解除,乃就现已存在之契约关系而以溯及的除去契约为目的,于契约解除时,当事人双方均有回复原状之义务,故契约无效与契约解除,性质上并不相同。(注25)」其结果,乃导出「无效之法律行为,有利害关系者,(固)均得主张之。但以无效为原因,请求回复原状时,以有回复原状请求权者为限。(注26)」以上见解虽有民法第一百十三条为其依据,但仍与民法关于不当得利之规定的基本精神相违。

  至于无效法律行为之当事人中,于行为当时知其无效,或可得而知者,对于无过失的当事人,依民法第一百十三条规定所负损害赔偿之责任,应属于缔约上过失所造成之损害的赔偿责任(注27),应以信赖利益为其赔偿范围。倘欲以当事人之一方于行为当时,明知系争契约将因不备法定方式而无效为理由,对其课以超过信赖利益以上之责任,则尚须有更进一步之构成要件事实存在。该要件既不为民法第一百十三条规定所包括,欲以之为基础进行类型化,发展之恐不尽妥。

  关于法律行为无效之回复原状或损害赔偿,由于(1)在无效行为系债权行为时,基于该行为所作之给付,得依不当得利之规定请求返还,以回复原状(民法第一百七十九条至第一百八十三条)(注28);(2)在给付行为本身亦无效时,其给付人不论于给付时是否知其无效或可得而知,均得基于其所有权、占有权或其它权利请求返还;(3)此外,给付人如更受有损害,亦得依民法第二百四十七条(注29)、第二百四十五条之一、第一百八十四条等关于缔约上过失或侵权行为的规定请求损害赔偿。是故,民法第一百十三条有无存在必要备受怀疑(注30)。


  3.债权行为之要式欠缺时地政机关如何登记

  土地登记规则第三十四条第二款规定申请登记,应提出登记原因证明文件。应提出之文件欠缺者,登记机关固应以书面叙明理由,通知申请人于接到通知书之日起十五日内补正(同规则第五十条第二款)。其「逾期未补正或未照补正事项完全补正者」,登记机关应以书面叙明理由及法令依据,驳回登记之申请(同规则第五十一条第一项第四款)。今有疑问者为,该规则第三十四条第二款所定之「登记原因证明文件」究指不动产物权契约或债权契约?自该款规定之文义观之虽似指债权契约,但实务上指物权契约,亦即俗称之公契(注31)。从民法将债权行为及物权行为加以区分,将物权行为规定为无因行为,将土地登记规定为不动产物权行为之构成分(生效要件)而论(民法第七百五十八条),在这里应指以对于不动产物权之移转或设定为标的之物权契约为妥。至于该规则所以将不动产物权契约(公契)称为登记原因证明文件,当系配合土地登记中关于登记原因之记载字段而来。

  在此背景下,于土地登记实务上,在登记声请书中虽有登记原因之记载的要求,但地政机关为登记行政之目的,并不须审查其声请登记之原因行为(债权行为)之有无及其效力,而只须在物权行为的层次,审查当事人间有无移转或设定不动产物权的合意,亦即只要审查有无与声请登记之内容对应之物权行为。这是正确的实务作业。土地登记作业只要按此规则作业,在债权行为无效时,实务上地政机关自当还是能够依当事人之声请(土地法第七十三条),为系争土地之移转或设定登记,并无因不动产债权行为不成立或无效,以致地政机关不能为系争土地之移转或设定登记的问题。而这正是民法将法律行为区分为债权行为及物权行为的意旨之一。是故,基于无效之债权行为所作之物权行为及移转登记还是有效的。惟除非法律另有特别规定:履行行为可治愈债权行为之法定方式的欠缺。否则,债务人(注32)还是可以依不当得利之规定请求返还因该履行行为所移动之财产利益。民法债编增修条文第一百六十六条之一第二项即属「履行行为可治愈债权行为之法定方式的欠缺」之特别规定。


  4.物权行为可治愈其债权行为之要式欠缺

  不动产债权行为未经强制公证者,即未完成法定方式,依民法第七十三条,除法律另有规定外,无效。然为何不动产债权行为之履行行为能治愈其无效﹖按法律之所以规定「以负担让与或设定不动产物权之义务为标的之契约,应由公证人作成公证书」,其目的在于:1.提醒当事人,系争契约对于他们的重要性,2.提供相对可靠之证据方法,证明契约之有无及其内容。

  当这些目的已经达成或无虞受到危害时,从规范目的决定法律规定之适用范围的观点,即不再需要依要式规定,将未完成法定方式之法律行为论为未成立或无效(注33)。于债权行为未完成要式规定而未成立或无效,而当事人嗣后已自愿履行的契约者,即属于这种情形。盖在这种情形,当事人已以较之公证更为正式的方式,利用履行行为,确认其债权法上的协议(注34)。关于当事人是否有从事系争交易之意愿及其内容究竟为何,其认定已无堪忧的疑虑。因此,不再需要该法定要式(公证)可能提供之保护。此为规范功能论的观点。盖规范目的既已达成,自不再有必要斤斤计较其方式要求是否受到严格遵守。惟即便如此,在实务与学说上还是可见:相当在意如何圆满衔接前后之法律关系的发展。基于前述道理,民法第一百六十六条之一第二项规定「未依前项规定公证之契约,如当事人已合意为不动产物权之移转、设定或变更而完成登记者,仍为有效(注35)。」此即不动产物权行为治愈其债权行为在法定方式上之欠缺的能力。

  关于不动产物权行为对于其债权行为之法定方式欠缺是否有治愈能力,否定说的论点主要为:违反法定方式之不动产债权行为,无效;而一个欠缺有效原因行为之履行行为只是不当得利的发生事由,不能治愈其原因行为之欠缺,提供其给付结果之法律上原因;肯定说的主要论点为:违反法定方式之不动产债权行为,其实只是尚未完成应完成之法定方式,在其完成前,并无所谓强制规定之违反的问题,所以该不动产债权行为也无所谓因违反法定方式而无效的情事,当事人双方一直可以在既有之合意的基础上向前发展,只要后来完成法定方式或满足其它法定之成立及生效要件,即可发生效力。然所满足者,如非本来之法定方式,而系其它法定之成立及生效要件,则相对于该法定方式之欠缺,有相当于方式之替代或方式欠缺之治愈的情事。

  然纵使从不备法定方式,不动产债权行为即无效之无效说出发,民法第一百六十六条之一第二项之规定其实也不是即无转圆的容身余地。不过,这时必须从诚实信用原则导出之信赖保护或恶意抗辩立论,认为在履行后(注36),主张契约无效违反诚信原则。这个看法虽也能言之成理,但与原始之法定方式的考量在衔接上比较疏远、迂回。比较直截的观点其实还是在于:履行时关于物权行为之书面行为,以及履行本身所涉之财产利益的立时移动,在在皆应已能够达到警示当事人及将相关法律关系之内容存证的功能。


  5.债权契约之强制公证得否以预约规避之

  第一项关于强制公证之法定方式的规定,得否以不备法定方式之债权契约的预约规避之?在合理的认识下,其答案应该是否定的(注37)。盖纵使肯认当事人得为此种预约,该预约一样的应解释为要式行为,亦即同样应经公证,否则未成立或无效。其道理为,要非如是,民法债编增定条文草案第一百六十六条之一第一项之规定势成具文。此为从体系的观点,目的解释的结果。在此必须附带注意者为,预约与本约之区别不在于契约内容,而在于当事人想要利用不备法定方式之预约规避法律对于本约之法定方式的规定。此种规避约定之效力为何?系于其所规避之规定的贯彻是否构成法律漏洞,亦即该债权契约之要式要求,是否已被认为不合时宜。如然,则为规避该要式规定所作之预约,应肯认为有效;否则,应认为该未完成法定方式之契约,尚不成立或无效。是故,要式行为之预约的效力究当如何,尚非可一概而论,必须视该要式规定是否已不合时宜而定。

  要之,预约为规避要式或要物规定的标准手段。是否容许以预约规避不动产债权契约之强制公证的规定,系于该强制规定是否有过当之处,从而构成法律漏洞(注38),应容许以预约的方法规避之。是故,除非认为将其要式要求,越过单纯之书面,升高至强制公证有不当之处,否则,关于得否以预约规避不动产债权契约之强制公证的疑问,应采否定的见解。惟将来实施的结果,倘发现强制公证陈义过高(注39),窒碍难行,仍非无以书面之预约替代公证,以补充其漏洞的可能。


  6.强制公证及其欠缺的治疗规定是否矛盾

  债权行为之法定方式的欠缺既得以其履行行为治愈之,该法定方式的强制规定还有无意义?引起疑问。从契约之履行,一切顺利时之结果立论,固可认为在民法第一百六十六条之一,既有第二项规定,其第一项规定便无多大意义。但如从其履行,可能不顺利的观点立论,不难发现:如无有效之债权契约,当事人将互不得对于相对人请求履行契约。从而以履行行为治愈该不动产债权行为之法定方式的欠缺一事,只能顺乎双方事后的意愿。是故,纵有民法第一百六十六条之一第二项的规定,其第一项规定还是有重大意义。

  简单的说,第二项所构成的规范状态,再糟也只是与目前民法第七百六十条及第七百五十八条所规定的情形相当(注40):为不动产物权行为之移转或设定,不须有书面之债权行为,而只须有书面之物权行为及移转或设定登记。然仍不可忽略该条第一项之下述作用与效力:当事人如果遵守强制公证规定,可提高不动产交易之可信度,减少轻率的交易和真假难辨的交易纠纷;如果不遵守,未将该债权行为公证,则当事人之任何一方皆不得请求相对人履行契约,以移转或设定对于不动产之物权。



  注释:

  1.关于不动产之债权契约尚可包括两个重要的用益债权类型:租赁及使用借贷。惟必须注意,在本次增修之民法第四百二十二条之一规定「租用基地建筑房屋者,承租人于契约成立后,得请求出租人为地上权之登记。」依该规定基地租赁与基地地上权已无大异。

  2.在「为委任事务之处理,须为法律行为,而该法律行为,依法应以文字为之」的情形,仅要求「其处理权之授与」,而不要求「其授与代理权,亦应以文字为之」,会造成与之类似的问题。最高法院五十八年度台上字第三一二号民事判决「民法一百六十七条所称之代理权,与同法第五百三十一条所称之处理权不同,盖代理权之授与,因本人意思表示而生效,无须一定方式,纵代理行为依法应以书面为之,而授与此种行为之代理权,仍不必使用书面。」(中华民国裁判类编(民事法)十一册58页)。最高法院五十八年度台上字第一六0七号民事判决亦同此见解(中华民国裁判类编(民事法)十一册278页)。盖在这种情形,只要代理权之授与不须以书面为之,民法第五百三十一条关于处理权应以书面为之的规定不但即可能成为具文,而且会引起一个矛盾的现象,即在委任事务的处理,其法律行为以本人名义为之者,不须书面授权,而不以本人名义为之者,反须书面授权。关于这个问题,在本次债编修正中,于民法第五百三十一条后段,业经增定为:「其授与代理权者,代理权之授与亦同。」像这类问题所以不能经由法院利用法律解释或法律补充解决,皆肇因于实务上关于体系思惟的欠缺或否认。

  3.这个漏洞的认识或发现以价值体系之一贯性的肯认为前提。对于价值体系之一贯性要求如无共识,关于该漏洞之存在的认知即无共识,这是为什么无共同之法律方法也会导致无共同之法律见解的道理。关于法律体系思惟之一贯性要求详请参考黄茂荣,法学方法与现代民法,增定三版,一九九三,页三五二以下及Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl.,, 1983 S.319ff.关于价值判断矛盾之说明。

  4.最高法院七十年度台上字第四五三号民事判决「不动产抵押权之设定,固应以书面为之。但设定不动产抵押权之债权契约,并非要式行为。若双方就其设定已互相同意,则其设定抵押权之一方,自应负使他方取得该抵押权之义务。又口头设定抵押权时,若为有偿行为,当不因债务人以后为履行义务,补订书面抵押权设定契约及办理抵押权设定登记,而使原有偿之抵押权设定行为变为无偿行为」(最高法院民刑事裁判选辑二卷一期217页)。单独行为原则上同样也享有方式自由。最高法院七十三年度台上字第一五一七号民事判决「民法第三百五十六条第一项规定买受人通知义务,仅将受领物有瑕疵之事实,具体指明瑕疵之所在通知于出卖人为已足,其方法以口头或书面均无不可,无须特别方式,为易于证明,通常以挂号信为之。」(最高法院民刑事裁判选辑五卷一期217页)。

  5.关于书面的方式,债权之有名契约方面的规定,例如终身定期金契约应以书面为之(第七百三十条),人事保证契约,应以书面为之(民法(新)第七百五十六条之一第二项)。然关于旅游,民法(新)第五百十四条之二虽规定「旅游营业人因旅客之请求,应以书面记载左列事项,交付旅客」。但因该规定之意旨仅在于课旅游营业人以义务,因旅客之请求,而提供一定之书面资料,所以旅游契约并不因该规定而成为要式契约。旅游营业人如违反该规定是否构成解约之事由,宜采肯定的见解。当然也不无可能将旅客之请求解释为:使该契约转为要式行为之旅客的单方行为。惟如此解释不但对于旅客并不有利,而且也有使一个本来已经成立之契约,因当事人一方事后之方式要求,而又转为未成立的悖理情事。物权契约方面的规定例如民法第七百六十条规定「不动产物权之移转或设定,应以书面为之。」此为关于不动产物权契约之要式的规定。第九百零四条规定「以债权为标的物之质权,其设定应以书面为之,如债权有证书者,并应交付其证书于债权人。」此为关于一般债权质之设定的要式规定。第九百零四条之规定的理由主要为:配合物权之公示的要求。盖债权为无体财产,不经文件化不能将之有体化,以提供对之准占有的物质基础。就此而论,不要求先将债权以债权证书有体化,再容其就之设定权利质权是不够的。亲属关系方面的规定,例如夫妻之冠姓应以书面约定,并向户政机关登记(民法第一千条第一项),夫妻财产制契约之订立、变更、或废止,应以书面为之(第一千零零七条),两愿离婚,应以书面为之,有二人以上证人之签名并应向户政机关为离婚之登记(第一千零五十条),收养子女,应以书面为之(第一千零七十九条第一项),收养之终止,应以书面为之(第一千零八十条第一项)。关于债权人会议可决之和解契约,破产法第四十七条规定「和解经债权人会议可决时,应订立书面契约,并由商会主席署名,加盖商会钤记。」其中关于商会主席署名,加盖商会钤记的意义相当于公证,同为该和解契约之法定要件之一。强制执行法第一百零七条第二项规定「管理人将管理之不动产出租者,应以书面为之,并应经执行法院之许可。」该规定究属于相关不动产租赁之要式规定,或属于破产管理人之权限的限制?宜解释为属于权限的限制。盖该方式的要求以表意人之身分,而非单以其法律行为之种类为基础。

  6.法定方式的要求有时以单方之意思表示,而非以契约为规范对象,例如「社员表决权之行使,除章程另有限制外,得以书面授权他人代理为之」(民法第五十二条第三项),关于变更章程之决议得以「全体社员三分之二以上书面之同意」代之(民法第五十三条),关于复利,除应满足「利息迟付逾一年后,经催告而不偿还」之要件外,并应事先以书面约定之(民法第二百零七条第一项),关于经理人对于不动产之买卖或设定负担的授权应以书面为之(第五百五十四条第二项),关于代办商对于负担票据上之义务或为消费借贷或为诉讼的授权应以书面为之(第五百五十八条第三项),在基地租赁,关于房地优先承买权之通知应以书面为之(民法(新)第四百二十六条之二第二项),关于耕作地改良事项及费用数额,承租人应以书面通知出租人(民法(新)第四百六十一条之一第一项),关于委任事务处理权之授与,民法(新)第五百三十一条规定「为委任事务之处理,须为法律行为,而该法律行为,依法应以文字为之者,其处理权之授与,亦应以文字为之。其授与代理权者,代理权之授与亦同。」关于继承之拋弃,应于知悉其得继承之时起二个月内以书面向法院为之。并以书面通知因其拋弃而应为继承之人(民法第一千一百七十四条第二项)。非讼事件法第八十二条规定,在「公司解散命令事件,股东声请法院准其退股及选派检查人事件,其声请应以书面为之」。基于利益冲突的考量,信托法第三十五条第一项第一款规定「受托人除「经受益人书面同意,并依市价取得者」外,不得将信托财产转为自有财产,或于该信托财产上设定或取得权利。」

  7.关于法律行为之从事应依法定方式的要求,学说虽然也常将之认系对于契约自由中之方式自由的限制,但也有学者例如Esser认为其实不是对于方式自由的限制,而只是针对私法自治时之两个典型的弱点(不清楚及太匆促),所设之必要的要件而已(Esser, Schuldrecht, 2. Aufl., 1960, S.25).

  8.债权行为的机能,使其债务人负有义务从事为履行其债务所需之物权行为,而物权行为之机能则在于产生系争权利在归属上之移转或负担之设定的结果。表面上看来好似物权行为的后果比较严重,因此要式的规定应以之为规范对象。其实不然。盖依物权行为移转或设定之结果,如无债权契约为其基础,该移转或设定利益的受领人应依不当得利之规定,返还其受领之利益;反之,只要债权行为有效,其债权人即可请求相对人履行其依债权契约所负之债务,从事为履行该债务所必须之物权行为,并保有基于该物权行为受领之利益。由此可见,关于不动产物权之移转或设定,债权行为比物权行为更具重要性。是故,在民法将法律行为区分为债权行为及物权行为的前提下,如基于政策上之考量,拟将与不动产物权之移转或设定有关的法律行为规定为要式行为,并只要对于债权行为及物权行为中之一规定为要式行为,则其要式规定应以债权行为为规范对象,以确保当事人关于法律关系之形成,可以较大限度符合要式规定的规范意旨:当事人经深思熟虑,确有意形成该新的法律关系。当然,情况如果容许,可进一步要求其履行行为,亦应遵守一定的方式,以确保官方记录与履行后所形成之法律关系的状态相符。

  9.以不动产或对于不动产之权利为标的之契约,向来被认为对于契约当事人有重大利益,因此民法除了对于不动产物权契约有要式性的规定外(第七百六十条),在不动产债权契约方面,对于不动产租赁契约其期限逾一年者,有应以字据为之(第四百二十二条),对于买卖不破租赁原则,有未经公证之不动产租赁契约,其期限逾五年或未定期限者,不适用之的限制(第四百二十五条第二项),对于不动产之出卖或设定负担或租赁其期限逾二年者,有应以特别委任为之的要求(第五百三十四条),对于经理人有非经书面之授权,就不动产,不得买卖,或设定负担的限制(第五百五十四条第二项)。第七百六十条所定之物权契约的原因行为(债权契约)与这些债权契约相比,前者所涉利益深于后者,举轻以明重,前者更当规定为要式行为,以促其当事人谨慎将事,并保存适当之证据方法,在必要时证明其契约关系之有无及其内容。这是第七百六十条所定之物权契约的原因行为(债权契约)应定为要式行为之另一个体系上的理由。

  10.最高法院81.10.09.八十一年度台上字第二三三九号判决「惟查缔结不动产买卖之债权契约,并非要式行为,若双方就其移转之不动产及价金业已互相同意,则其买卖契约即为成立,此观之民法第三百四十五条第二项之规定自明,并不因契约写在何种纸张甚或仅有口头约定而受影响。本件买卖契约书所载之土地标示甚为清楚,而价金部分,其每坪单价既以被上诉人向亚洲信托公司承购之单价为准,亦甚明确。似此情形,能否谓两造当事人就买卖标的物及其价金尚未意思一致,殊非无疑。」

  11.事务按其与债务之履行的关系可区分为:1.与履行无关之行为或自然事件,2.履行的准备行为例如排除导致法律不能或主观不能的障碍,3.债务之履行行为。与履行无关之行为或自然事件,可约定为条件,关于该条件的成就或不成就,当事人并无积极促使其成就或不成就的义务,而仅不得以不正当行为影响之,否则,拟制其条件不成就或成就(民法第一百零一条);与履行有关之准备行为或履行行为不得约定为条件,如约定为条件之内容,该契约论为附以「随意条件」,未成立;法定以债务之履行为条件之内容者,该契约论为要物契约,赋予债务人以悔约权。如有随意条件的约定或要物契约的规定,其发展障碍不应纳入债务不履行的规定范畴,应直接依随意条件或要物契约有关规定处理;反之,如无随意条件的约定或要物契约的规定,只要系争事务属于履行之准备或履行本身,其发展障碍皆应纳入债务不履行的规定范畴,按是否有可归责之事由,论其责任或不利益在当事人之间的归属(民法第二百二十五条、第二百二十六条、第二百三十条)。

  12.最高法院四十年台上字第一四九六号判例「赠与契约之成立,以当事人以自己之财产,为无偿给与于他方之意思表示,经他方允受为要件。此项成立要件,不因其赠与标的之为动产或不动产而有差异。惟以动产为赠与标的者,其成立要件具备时,即生效力。以不动产为赠与标的者,除成立要件具备外,并须登记始生效力。此就民法第四百零六条,与第四百零七条之各规定对照观之甚明。故民法第四百零七条关于登记之规定,属于不动产赠与之特别生效要件,而非成立要件,其赠与契约,苟具备上开成立要件时,除其一般生效要件尚有欠缺外,赠与人应即受其契约之拘束,就赠与之不动产,负为补正移转物权登记之义务,受赠人自有此项请求权。」(最高法院判例要旨(上册72.5版)240页)。该判例所持见解使民法第四百零七条顿成具文。该判例不但误解了契约成立与生效之区别,而且也未认识像该条规定在无偿契约之意义。按契约成立时,当事人并无促使生效要件成就之义务。即便在生效要件以条件的型态表现出来,就该条件当事人所负之义务,亦仅限于不得以不正当的方法促其成就或阻止其成就而已(民法第一百零一条)。这纵使于附法定之随意条件的情形亦然。只要生效要件一日不充分,系争法律行为即不生效力。另在赠与,民法之所以为第四百零七条之规定,其意义本在于提供赠与人悔约的机会。盖受赠人之取得受赠利益,属于无偿的利益,因此除非以书面为之,在履行前,应予赠与人以悔约权。

  13.德国民法第三百十三条规定「一个契约使当事人之一方负让与,或受让对于不动产之所有权的义务者,须由公证人作成公证书。一个不依该方式缔结之契约如已为移转之合意,并登记于土地登记簿者,全部有效。」该条第一句本来仅规定让与义务的部分,而不及于受让义务,直至于一九七三年五月三十日通过,于一九七三年七月一日生效之修正始并将受让义务课以强制公证的义务。至于法院中关于不动产契约之和解是否可取代该条规定之公证,在德国,依德国民法第一百二十七a条应采肯定的见解。该条规定:「公证人之公证得以在法院之和解时,将意思表示记明于依民事诉讼法之规定所作之笔录中,替代之。」(Soergel-Manfred Wolf, Kommentar zum BGB, 11. Aufl., 1986, §313 Rz 1)。该规定的见解,值得采行。然容许记明于笔录之法院前的和解,替代公证书的规定或观点仍不宜误用为,可利用法院前之和解补正强制公证之欠缺。盖这种做法容易诱引当事人,根据不遵守强制公证之契约,起诉或请求和解。这有碍于法的安定与和平。

  14.从过去最高法院关于民法第四百零七条所持一贯见解,以及这次干脆将该条删除的做法可以发现:事实上我国民事法学说与实务皆尚未发展至能够正确掌握与要式要求有关之制度的精神及其运转机制。

来源: 法律之纬

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