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论总同共有


发布时间:2004年8月10日 韩松 点击次数:2977

[摘 要]:
总同共有指村、村民小组、乡等社区范围的居民全体为实现其共同利益对属于其集体所有的财产,共同为全面支配的权利。总同共有主体对总同共有财产享有管理、占有、使用、收益、处分的权能。总同共有权之实现,须依赖相关的权力组织、管理组织、监察组织及其职责分工与制衡机制。
[关键词]:
总同共有 权能 行使机制

    我在《农民集体所有权的享有形式》一文中曾指出,农民集体所有权可以采取由一定的集体范围内的全体农民集体成员共同所有的形式,而且认为这种共同所有形式,不可能采取我国民法中现有的按份共有和共同共有的形式,而是在继承和更新传统总有形式的基础上的一种新型总有形式。为了从逻辑关系上与我国民法中的按份共有和共同共有相并称,我将这种新型总有称之为总同共有(注:参见拙文《农民集体所有权的享有形式》,《法律科学》1993年第3期;《农民集体所有权的实现机制》,《法律科学》1994年第5期。),并对其有关问题作了初步论述。现在原来论述的基础上再作一些补充论述。
    一、总同共有的概念和特征
    总同共有是指村、村民小组、乡等社区范围的居民全体为实现其共同利益对属于其集体所有的财产,共同为全面支配的权利。我们这里所用总同共有概念与《越南民法典》第234条规定的群体共有极为相似。按照该条文规定:“群体共有的宗族、村、邑、乡、宗教群众和其他居民群体对用于满足整个群体的合法共同利益目的按习惯形成的财产、群体成员贡献、捐献的财产、接受的赠给、整个群体的财产和符合法律规定的其他来源的财产的所有”。“群体的各个成员根据协议或习惯,为了本群体的共同利益共同管理、使用、处分本群体的共同财产,但不得违反法律和社会道德”。“群体的共同财产是不可分割的共有财产”。(注:《越南民法典》,米良翻译,云南大学出版社1998年版,第59页。)比照这一条文我们可对总同共有的法律特征作如下概括:
    (一)总同共有权的主体是一定社区范围的居民全体。比如一个乡、村、村民小组范围内的居民全体。这些社区范围的全体居民组成的人群共同体,共同对社区范围的公有财产享有所有权。而这些人群共同体并不是一个具有独立法律人格的法人团体,而是以成员个人为本位的非法人团体,其权利义务仍由组成团体的全体成员承受,不由个别成员承受,也不由团体独立承受。因而其主体仍属自然人,是自然人以特殊形式——群体形式享有所有权。自然人以一定社区为范围结成群体(团体),群体与成员互相联系,密不可分。群体不能脱离成员而独立,成员组成群体也并不失却个人之地位。当成员离开团体时,就不再是集体所有权主体的组成者。全体集体成员都通过一定的群体形式行使所有权。如全体村民通过村民大会行使所有权。由此可见,总同共有权的主体是共性主体与个性主体的统一。在一个总同共有群体中,全体成员都是所有权主体,而全体成员又是由一个个成员组成的群体,每个成员都是总同共有权的主体,但他们作为总同共有权主体又不同于其个人所有权,只有当他们结合为群体,处于群体之中,与群体共存在时才能享有所有权。正如马克思在论及原始公社所有制时曾说:“每一个单个的人,只有作为这个共同体的一个肢体,作为这个共同体的成员才能把自己看成所有者或占有者”。
    (二)总同共有权的内容是全体集体成员按照民法基本精神所确定的平等、自愿、民主、多数议决的原则对集体财产行使统一的最终支配权,实现全体集体成员的利益。集体所有权作为多数人之共同所有权,其行使必然要求体现全体集体成员的共同意志和利益要求。而全体集体成员共同意志的形成必须在民主的基础上形成,而集体成员民主行使集体所有权,用民法基本原则要求就是由集体成员平等自愿参与集体所有权行使、自由地表达意志,最终以多数成员的意志形成集体共同意志,按照集体成员的共同意志对集体财产予以支配。因此,总同共有权的行使具有个人意志自由与集体意志制约相统一的属性,集体成员的个人意志是形成集体意志的基础,集体意志则是成员个人意志的集中;个人意志不得凌驾于集体意志之上,集体意志也不能脱离成员个人意志而存在。而按照集体成员的共同意志支配集体财产必然要求去实现集体成员的利益。因此,这种支配主要体现为实现集体财产增值的支配和实现集体财产收益公平分配的支配,而前者又是后者的基础,后者又是前者目的,两者都统一于集体成员利益最终的实现。从而表现为集体的民主决策、统一管理与成员个人受益权的统一。
    (三)总同共有权的行使须由其管理体负责执行。总同共有权是全体集体成员的共同所有权,作为多数人之全体集体成员按照民主的程序形成集体共同意志,做出决策,但将支配集体财产的决策即所有权人意志付诸实施,就不可能由全体集体成员进行,而只能由代表全体集体成员的集体组织负责执行。这种负责执行全体集体成员行使集体所有权的共同意志的团体是集体所有权主体的管理体。这就如同国家所有权要由国家管理机关——政府负责管理一样,集体所有权的行使应由集体管理体负责管理。这种管理体可能是作为村民自治组织的村民委员会,也可以是村民小组或其他专门的集体资产管理组织。这样集体所有权的行使过程往往有两个层次:一是全体集体成员的民主决策层次,尽可能地把集体成员的意志和要求表达出来,形成集体的共同意志。而在团体的执行层次上,团体要切实尊重集体成员的共同意志,为实现集体成员的共同利益,有效地去支配集体财产。
    (四)总同共有权不可分割。一个总同共有群体的全体集体成员对集体财产的整体不可分割地享有所有权。这是由集体所有制的公有制本质决定的。这种不可分割性表现为集体成员对集体财产既不可进行象罗马法中所有权量的分割,也不可进行如同日耳曼法中所有权质的分割。集体成员对集体财产永远没有现实的应有份,不发生集体成员对集体财产的分割、继承和转让问题。集体成员对集体土地等自然资源享有承包经营权,也只是在对土地等集体财产不可分割的共同占有基础上,通过承包经营方式,在集体所有权基础上为集体成员个人设定的物权性质的民事权利,而并不是集体成员个人对集体财产分割享有的所有权,也不是日耳曼法中成员对总有财产质的分割享有而产生的以用益为内容的所有权。集体成员对集体财产的受益权,也是在不可分割的共同占有基础上对集体公益公用设施或集体福利的受益权。集体福利分配与集体所有权分割是不同的。所有权分割是指所有权共有主体将所有权客体进行划分从而改变共有关系为单独所有。集体所有权不可分割是指作为集体所有权主体的集体成员不得分割作为集体所有权客体的集体财产,既使其脱退集体或死亡时都不发生对集体财产的分割。集体福利分配并不是指集体成员分割集体财产从而脱退集体所有成为单独所有,只是将集体财产收益中的一部分按照集体福利分配原则分配给集体成员个人享用。比如养老保险、教育资助、生活困难救助等。正因为总同共有权的不可分割,就决定了集体所有权的稳定存在。
    (五)总同共有成员对总同共有财产享有受益权。总同共有成员作为总同共有权的主体不仅通过民主方式参与总同共有权行使的决策,而且最终享受总同共有财产利益。其受益权表现为不仅就总同共有的集体福利设施、公有设施使用、获得集体福利资助,而且具有优先在总同共有财产上设定用益权的资格。
    二、总同共有权的权能
    所有权的权能是指所有权主体行使其所有权对其财产发挥支配作用的具体方式。民法理论上一般将所有权的权能概括为积极权能和消极权能两个方面。所有权的积极权能是指所有权主体对其财产的“占有”、“使用”、“收益”和“处分”的权能。所谓消极权能是指主体排除他人干涉所有权行使的权能。但“无论是所有权的积极权能或消极权能,它们都不过是所有权的主要权能而非全部权能”。(注:梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第258页。)对于一般个人所有权而言,所有权是所有人对其财产的占有、使用、收益、处分的权利。但对于集体所有权采取总同共有权形式的情况下,简单地讲集体所有权是集体对其所有的财产的占有、使用、收益和处分的权利,则是远远不够的。因为集体所有权主体对其财产的支配是极为复杂的。一个总同共有体如何实现对其财产的占有、使用、收益和处分,首先就有一个组织管理的问题,其次还有一个确保总同共有的集体成员如何享受利益的问题。因此,总同共有权的权能不仅指总同共有权主体对总同共有财产的占有、使用、收益和处分,并排除他人干涉的权能,而且包括管理权能和受益权能。
    (一)管理权能
    “在一切法制中,物的所有权通常包括对物的享用和经营管理的权力”。(注:周@①主编:《外国法学知识译丛·民法》,知识出版社1981年版,第75页。)这两种权能在个人单独所有的情形下无区分的必要,个人享有所有权就可以直接以其独立意志实施对其所有物的以占有、使用、收益、处分为内容的全面支配,但在共同所有的情形下,管理权能与享用权能的区分则特别必要。“盖共同所有,其收益权能以分属于各共同所有人为常,而管理职能,则或多或少总以共同所有人之协力为必要”。(注:郑玉波:《民法物权》,第114页。)在总同共有中,众多的总同共有体成员对总同共有财产实施占有、使用、收益、处分的权利是通过参与管理来实现的,而对管理的参与也必须通过对参与者的管理来实现。因为在任何有社会群众活动的地方管理是必不可少的。因此,总同共有权主体对总同共有财产的管理职能首先表现为全体总同共有成员的民主管理,其次是总同共有体专职管理人的管理。这两个方面是密切联系的。总同共有成员民主选举财产管理人,制定总同共有财产管理规则,决定总同共有财产管理的重大事项,对总同共有管理人的管理进行监督等。总同共有财产的专职管理人由总同共有全体成员民主选举产生,代表总同共有成员管理其总同共有的财产,他是总同共有财产的代管人,其管理必须符合总同共有成员的意志,即必须遵守总同共有财产管理规约,切实执行总同共有成员对重大事项的决议。这两个方面的管理是总同共有体行使其所有权的具体表现,其管理职能是对人的管理与对物的管理的统一,通过对人的管理达到对物的支配。管理权能具有综合权能的性质,管理权能本身涉及对物的占有、使用、收益和处分的管理,是对物的全面支配的一种安排。例如,农民集体决定对土地等农业资源承包经营,在承包方案或合同中就土地等农业资源的占有、使用、收益、处分作出安排。对土地承包方案的实施就是对土地的管理。
    (二)占有权能
    占有权能是指所有人对财产能够实际控制的权能。总同共有财产首先应由总同共有成员集体占有,而集体占有的方式是由总同共有财产的管理体占有,但为了实现总同共有财产的保值增值,实现集体所有权的目的,总同共有财产的占有权能则主要是与所有权分离而由他人占有的,包括由总同共有的成员个人占有、集体企业占有、其他经济组织或个人占有。因为在市场经济条件下,财产增值经营要在多种市场经营主体的占有支配下实现增值经营,作为总同共有的财产,不可能永远处在全体总同共有成员的占有之下,也不可能总是由总同共有财产管理体占有。在市场竞争推动下,总同共有权总是要按照所有与占有经营相分离的所有权运作规律运行,因此,总同共有财产主要是由他人占有的。
    (三)使用权能
    所有权的使用权能是所有人对其财产保持原有状态的前提下,依照其性能和用途加以利用的权能。所有权的使用权能与占有权能是不可分离的。总同共有财产由总同共有成员依据总同共有财产规则和接受总同共有财产管理体管理的前提下对其加以使用。总同共有财产依据性质有享用性财产、福利分配性财产、经营性财产。享用性财产按照总同共有财产管理体的管理,由全体总同共有成员公平享用,例如集体的福利设施、文化体育设施的享用。福利分配性财产是用以对总同共有成员提供福利而分配给成员的财产,这些财产无所谓总同共有权的使用权能,而直接是处分权能的行使。比如为解决成员的养老或医疗保险,由集体为其办理保险支出的财产等。经营性财产是指为实现财产增值而投入生产经营的财产。经营性财产的使用权能基本上是同所有权相分离的,使用权能总是融入他项权利之中。我国农民集体所有制经济目前实行的是以家庭联产承包责任制形式为主的统分结合的双层经营体制。在农村集体经济中土地是最基本的经营性财产,土地作为生产资料其使用权能与所有权分离,通过承包合同形式融入集体成员享有的土地使用权。总同共有的经营性财产的使用权能也可以不采取设定他项权利的形式而通过其他方式由集体成员使用。例如在统分结合的体制下,对于大型农业机械、水利灌溉设施则由集体统一管理,而由成员使用。
    (四)收益权能
    所有权的收益权能是指收取由原物产生出来的新增利益的权能。新增利益是产生于原物但可独立于原物的新的物。比如由原物派生出来的果实,因使用原物生产经营而产生的利润等等。收益权能是所有权的基本权能。在生产经营领域收益权能是实现所有权的目的的基本手段,是实现所有权与经营权分离的必要条件。正是由于收益权能才使得所有人能够将物的经营权授予他人而又同时实现财产增值的目的。对总同共有财产的收益权能由总同共有体享有是实现共同占有和集体利益的主要表现。对总同共有的生产经营性财产,总同共有人与经营人订立经营合同将财产的占有、使用及部分收益权能让与经营人,保留部分收益权能,从而从经营成果中分享利益,实现集体利益。
    (五)处分权能
    所有权的处分权能,指依法对物进行处置,从而决定物的命运的权能。处分权能是所有权的核心,是所有权最基本的权能。处分包括对物的事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是通过事实行为转化或消耗物质实体。法律处分是通过法律行为变动所有权。总同共有财产的处分权能归于总同共有体,一般不与所有权发生分离,而由总同共有人集体统一行使。比如,总同共有体将其福利分配性财产分配给总同共有成员,总同共有体将经营性财产用于投资等都是处分权的体现。总同共有权的处分权能严格受到法律的限制,法律规定不得处分的财产总同共有体不得处分。比如集体土地一般不得买卖,集体以买卖方式处分其土地所有权便是法律所不允许的。但也不得因此认为集体所有权无处分权能,集体所有权的处分权能是客观存在的。比如集体对于“四荒地”的拍卖,集体以其土地使用权投资办厂等都是处分权的体现。虽然集体以土地使用权投资办厂要经过政府批准,但并不能因此而否认集体所有权的处分权能,因为处分是批准的前提,公法上的批准行为只不过是对私法上的处分行为的一种干预。
    三、总同共有权的行使机制
    总同共有权是多数人的群体共有,因此为实现总同共有的目的,各项权能的运作必须有严密的运行机制。所谓行使机制就是指保障总同共有权的各项权能运作的组织机构及其职责的协调配合。实现总同共有的目的,就是要按照总同共有成员的共同意志,支配总同共有的财产,使财产保值、增值,最终满足总有成员整体利益和个人利益的需要。因此,总同共有权的运作必须首先通过一定的组织形成财产支配的共同意志,作出决策;同时,必须通过一定的组织使决策得以贯彻执行。前者就是总同共有权行使之权力组织,后者就是总同共有权行使的执行组织或管理组织,以及监察组织。因此,总同共有权的行使机制就是总同共有权实现之权力组织、管理组织以及监察组织的职责分工和制衡机制。
    (一)总同共有权行使的权力组织
    总同共有权行使的权力组织应是总同共有成员会议或其代表会议。按照民法的最基本原理——当事人意思自治,所有权的行使应当体现所有权主体的意志,实现所有者利益。共同所有权的行使一般以全体共有人的协商一致为原则。全体总同共有成员集体是总同共有权之主体,总同共有权行使之决策意志应由总同共有成员产生。总同共有成员对总同共有财产都没有现实的应有份,但都有平等的潜在份,总有财产之保值、增值对总有成员的整体利益和个人利益都密切相关,每个总有成员都可能出于对全体利益和个人利益的关怀参与总同共有权的行使。因此,总同共同权的行使应由总同共有成员按照“平等、自愿、民主议决”的原则形成决策意志。总同共有成员全体会议或其代表会议就是总同共有成员形成共同意志的最好的民主形式。就如同建筑物区分一样,建筑物区分所有权行使的最高意思机关是区分所有人大会。区分所有人借助于区分所有人大会,表达其意志,行使其所享有的成员权。我国近年来的有关法律、法规、地方法规和司法解释都确认农民集体所有权行使的最高意思机关是农民大会或代表大会。例如1990年5月国务院发布的《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第18条明确规定:“乡村企业财产属于举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有,由乡或者村的农民大会(农民代表大会)或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权”。1992年9月陕西省人民代表大会常务委员会通过的《陕西省农村集体经济承包合同管理条例》第9条明确规定:“承包标的、方式、期限、指标、服务内容和奖惩办法等主要事项,经村、组集体经济组织成员大会或成员代表会议民主评议,采用公开招标方式择优确定”。《河北省土地承包合同管理办法》第21条也规定:“由于人口变动,使各户占有土地严重不均衡;或地块过于分散,不利于生产;或承包户拖欠、拒交集体提留,影响集体进行正常的经济、社会活动等原因,需要调整土地的,须经社员(村民)大会或代表会议讨论同意”。最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见指出违反民主议定原则的承包合同为无效合同。1998年8月修订的《中华人民共和国土地管理法》第14条第2款规定:“在土地承包经营期限内,对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”。第15条第2款也规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”不仅立法上作这样的规定,而且这样的规定还是来自于农村改革的实践,通过农民集体成员大会或代表会议的形式行使农民集体所有权正是农民群众的伟大创造。如山东省莱西县农村,自改革以来普遍实行群众议事会、村民大会等形式行使农民集体所有权。1989年秋,该县牛溪村两个果园承包户要求村委会减少提留款3000元,村委会初步同意减少,并提交村民代表会议讨论决定。经全村37名村民代表讨论,最后以28比9否定了村委会的提案,并说明了不予减收的理由。那两个承包户也心悦诚服地按照村民代表会议的决定,上缴了全部提留款,从而避免了因村委会考虑不周减少提留,可能引起普遍要求减少提留款的连锁反应,维护了集体利益(注:孙鸿英等:《新的突破》,《农村工作通讯》,1990年第6期。)。事实雄辩地证明,以总同共有成员大会或其代表会议,作为总同共有权行使的权力机构,不仅有法理依据,而且有实践根据,在实践中是完全可以操作的。
    (二)总同共有权行使的执行组织
    总同共有权行使的执行组织应是总同共有财产管理委员会或管理者。总同共有权的行使依总同共有人数的多寡和范围大小,可以设立总同共有财产管理者或管理委员会作为总同共有权行使的执行组织,负责执行由总有成员大会或其代表会议作出的总同共有权行使的决策。在一个村民小组范围内由全体村民小组的成员直接参与村民小组总同共有权行使之决策,由于其人数较少,范围不大,因此,设管理者个人即可实施对总同共有财产的管理。在村民小组一般都设村民小组长负责总同共有财产的管理事务。而在一个村或者乡范围内,由于总同共有人数众多、范围较大,一般由村民大会或者村民代表会议决策总同共有权的行使,因此,可以设立村或者乡总同共有财产管理委员会作为总同共有权行使之执行机构。这个机构的设立,根据实际情况可以同村民委员会重合设立,由村民委员会作为村有财产管理者,也可以与村民委员会分设,另行设立村有财产管理委员会。一般来说,村的范围不大、村有财产构成单一的,就无须再另设立专门的村有财产管理委员会,而由村民委员会管理就行了;如果村的范围较大、村有财产构成复杂,既有土地等农业生产资料,又有工商业生产资料,就应另设立专门的村有资产管理委员会进行管理。村有资产管理委员会不同于一般的集体经济组织,而是作为集体所有权行使之集体管理组织。我国《民法通则》第74条、《农业法》第11条针对农民集体土地所有权规定:“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有,由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理”。据此可以认为,村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会就是村农民集体所有权行使的管理组织,也就是对农民集体总同共有权行使的管理组织。但这样的法律规定是很不完善的。主要表现在:一是规定农业生产合作社等农业集体经济组织作为农民集体所有权的管理机构既不明确,又不符合农民集体所有权行使的实际。因为农业生产合作社在农村地区已经基本上不复存在,而其他的农业集体经济组织在农村则有多个,到底由哪个农业集体经济组织经营管理很不明确。在市场经济条件下,农民集体所有权的客体已不限于土地等农业生产资料,而且包括了乡村企业,行使农民集体所有权所从事的经济活动已不限于封闭的农业生产经营,而是要面向市场进行农工商贸各业并举的开放经营。因而如果以农业经济组织作为行使农村集体所有权的经营、管理体是不能适应经济发展的需要的。二是规定村民委员会作为对集体所有财产的经营管理体并不完全符合农村的实际。《民法通则》、《农业法》等法律规定农村集体所有权时显然是以村为基本单位规定,将乡集体、村民小组集体只是作为个别情况规定的,但农村集体所有权运作的现实是以村民小组为最基本的集体所有权单位的,土地等农业生产资料主要集中在村民小组,它是由人民公社时期三级所有以生产队为基础、为最基本核算单位的历史事实决定的,原生产队集体所有的生产资料后来转归村民小组集体所有,二者具有同一性,只是名称上不同。村农民集体所有的土地和其他财产就是对生产大队集体所有土地和其他财产的继承,乡集体所有的土地和财产是对原公社一级集体所有土地和其他财产的继承。已经属于村或乡集体所有的土地和其他财产就是指在公社化时期由于举办村、乡科研农场,举办乡、村企业、事业,由村民小组(原生产小队)统一调整从而归属于乡或村集体所有的土地和其他财产及其经营积累的财产。因此,从我国目前农村的基本现实出发应把明确农村集体所有权主体的重心放在村民小组,而不是村。如果只规定村民委员会经营、管理村农民集体所有的财产,而不规定村民小组的财产由谁管理或者规定不明,就会使村民委员会认为连同村民小组的财产也要由他管理,因为在村民委员会以一种行政的观点看来,村民小组下属于村民委员会,受村民委员会领导。这是不符合我国农村的土地等生产资料主要归村民小组集体所有的现实的。在新修订的《土地管理法》中,虽然规定属于村民小组集体所有的财产由村民小组或其他经济组织管理,但这种规定仍是原则性的,在操作上很不具体。而且规定村民委员会作为村集体财产的经营、管理体,存在着将集体财产行政管理化的弊端。村民委员会的性质依照《村民委员会组织法》的规定是村民自治组织,但在实际运作中它具有准政府的职能,除了发展本村经济,兴办文化、教育、卫生和其他公益事业,调解民间纠纷,维护社会治安等自治职责外,更多的是协助县级和乡级政府完成计划生育、税收、征兵、民兵训练、拥军优属等政府职责,同时还要应付政府各部门的检查指导、迎来送往、摊派等行为。这样就很难使村民委员会集中精力履行其作为村集体所有财产经营、管理体的职责,而且它重管理、轻经营,从而使农民集体所有权的行使行政管理化,使农民集体所有权民事权利成为服务于基层行政权的附属性民事权利,难以发挥其作为民事权利所具有的明确财产归属、实现商品交换、组织经济建设、保障集体福利的功能。因此,对农村集体所有权实现的管理体应重新设计。应当在规定集体成员大会或其代表会议为农民集体所有权行使之权力主体的前提下,还应根据具体情况规定明确的管理体。对村民小组集体财产可以规定由村民组长作为管理者,负责执行村民会议作出的集体财产经营管理决议,负责日常经营管理事务。对村集体所有财产的经营管理应根据村的范围大小、财产的多少、财产构成的复杂程度来确定其具体组织形式。如果村集体的财产主要是土地等农业生产资料,经济活动以农业生产经营为主,集体所有制工商企业资产所占比重较小,财产构成比较单一,产值积累不大,可以直接确认由村民委员会经营、管理。如果村集体所有的财产以村办集体企业资产为主,经济活动主要是工商业经营活动,财产构成复杂,产值积累数额巨大的,就应设立专门的村有财产经营管理委员会,作为村集体财产的经营管理体,负责执行村民大会或村民代表会议作出的关于村集体财产经营管理决策。属于乡(镇)农民集体所有的财产由谁管理,《民法通则》未作规定,新修订的《土地管理法》针对乡(镇)农民集体所有的土地的经营管理规定由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。对于乡(镇)农民集体所有的财产的整体来讲,这是不够全面,也是不够明确的。乡(镇)农民集体所有财产,其中土地财产只是少量的,而且主要是用于发展乡镇企业用地;而其财产特别是乡(镇)企业资产积累率高,数额巨大。因此,应当有全面管理乡镇集体财产的管理机构。目前由于缺少法律规定,有的乡(镇)集体财产由乡镇政府直接支配,有的由乡(镇)经营站经营管理,但乡政府是国家政权机关,乡(镇)经营站是全民所有制事业单位,都不是集体组织。因此,乡集体经营管理体是缺位的。法律应明确规定乡集体财产由乡有集体财产管理委员会管理。村有集体财产管理委员会、乡有集体财产管理委员会分别是村集体财产和乡集体财产的经营管理体,是所有权行使的执行机构,是民事主体的组成机构,不是行政机关,互不隶属。
    (三)总同共有权行使之监察
    总同共有权为多数人之共同所有权,其权利之行使须由总同共有体成员大会或代表会议为权力机构形成多数人的共同意志,作出所有权行使之重大决策,再由管理机构负责实施。管理机构和管理人员能否忠实履行职责,切实执行成员大会或代表会议作出的决策,则取决于有效的监督。对总同共有管理机构和人员的监督首先是总同共有成员及其成员大会或代表会议的民主监督,其次是根据需要设立专门的监察机构。我国目前的有关法律对农民集体土地所有权的行使,只规定了由农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理,而没有规定农民集体所有权行使的权力组织,也没有规定农民集体所有权行使的监察组织,这样就使得管理者的权力因缺乏必要的约束和监督而得以膨胀,使农民集体利益受到损害。一些乡村基层干部以权谋私,损害集体利益正是其权力缺少监督的表现。因此,加强对农民集体所有权行使之监督,健全监督监察机构是十分必要的。
    村民小组集体所有的财产由村民小组范围内的全体村民所有,由村民小组长管理,由于总同共有体范围较小,财产构成也不复杂,村民组长的管理一般被置于村民的直接监督之下,因此,为了节约监督成本,无须另行设立专门的监督机构,只要加强村民的民主监督就能有效监督村民组长履行管理职责。而加强村民的民主监督最关键的是要明确规定村民的民主监督权利,不仅要明确规定村民会议的职权,也要规定村民的权利。村集体所有的财产由村范围的全体村民所,如果村集体所有财产构成并不复杂而直接由村民委员会管理的,一般也不无须再另行设立专门的监察机构,而由村民大会或代表会议和村民民主监督。如果村的范围较大,村集体所有财产构成复杂、数额巨大,从而设立专门的村有集体财产经营管理委员会经营管理时,则应依法规定由村民委员会对其经营管理活动进行监督,以保证其经营管理活动符合国家法律和政策,切实执行村民大会或代表会议作出的有关村有集体财产经营管理的决策,实现村民集体意志和利益。乡集体所有财产归全乡范围的农民集体所有,应设立乡有集体财产经营管理委员会,由于乡集体的范围大,乡有集体财产构成复杂,因此,应当设立专门的乡有财产所有权行使的监督机构,负责监督乡有集体财产经营管理委员会按照国家法律和政策,按照乡集体成员代表会议的决策对乡有集体财产经营管理。
    总之,总同共有权的行使由总同共有成员大会或其代表会议作为权力机构,进行重大经营事项决策;由村民大会或其代表会议选举产生的经营管理机构负责经营管理,执行成员大会或其代表会议决议;并且由成员大会或其代表会议和成员对管理机构的管理活动实施民主监督或者根据需要由村民委员会或设立专门的监督机构对管理机构的管理活动进行监督。这三个方面的分工和制衡构成总同共有权行使的完整的所有权法律机制。
    总同共有体是多数人之群体,并不是一独立的法人机构,因此,对总同共有权的行使机制不能简单地套用公司法人的权力机关、执行机关、代表机关、监督机关的模式。因为法人是依其章程组成的有机统一体。股东大会、董事会、监事会是依据法律和法人章程设立的法人机关。法人具有行为能力,由其机关为意思表示。公司法人机关是公司法人的组成部分。股东会是公司法人的意思形成机关,董事会是公司法人的执行机关和对外代表机关,监事会是对董事会和经理的监督机关。董事会及董事长(法定代表人)对外代表公司为意思表示,其职权由公司章程规定,章程对董事会和法定代表职权的限制不得对抗善意第三人。而总同共有体并非独立法人,而是集体公有利益群体,为了有效维护公有利益,其管理机构及其职权应由法律规定,而不是章程规定,管理机构违法超越职权所为的行为应属无效,得对抗第三人。例如我国《村民委员会组织法》第5条规定:“村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产,……”有关村民委员会管理村民集体原有的土地和其他财产的法律规定有《民法通则》、《农业法》、《土地管理法》等。因此,村民委员会并不是作为所有权主体的村集体(全体村民)的有机组成部分,而是另一独立机构——村民自治组织,它对村集体所有财产的管理权是一种法定管理权,也须依法行使;如果其违法管理,其管理行为包括其对外代理行为应属无效。例如我国《土地管理法》第15条规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准”。如果村民委员会未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,或者未报乡(镇)人民政府批准就将集体土地承包给本集体组织以外的单位或者个人经营,这种承包行为应是无效的,其无效之理由得对抗承包者。

本文原载于《甘肃政法学院学报》200004期

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