樊启荣、王全兴、黎栋（中南政法学院经济法系副教授）（中南政法学院经济法系教授）（中国政法大学硕士研究生）
            一、中国社会保障立法现状的基本评价

　　新中国的社会保障立法建设走过了近半个世纪的历程，制定过多部社会保障方面的法律、法规，它们对于维系以往的社会保障制度起到了不可或缺的作用，并为以后社会保障立法奠定了基础。但从总体上看，中国的社会保障立法仍处于滞后和非正常状态，不适应市场经济和社会保障事业发展的要求。其落后现状，主要表现在以下几个方面：

　　1.缺乏整体规划，体系残缺不全，立法空白甚多。在现有的社会保障法规中，大多是在改革中出现问题而应急立法的产物，头痛医头，脚痛医脚，不同法规之间、不同制度之间缺少必要衔接，适用范围不一致，甚至存在冲突。社会保障领域还有许多立法空白地带，社会保险、社会救助、社会福利的许多问题无法可依。例如，当改革中因失业问题而使资产重组、企业改制、破产兼并等举步维艰时，才想到缺少失业保险立法；在抗洪救灾中感到救灾无序时，才出现加强救灾立法的呼吁。

　　2.人大立法少，行政法规多，立法层次低。迄今为止，经过全国人大通过的与社会保障相关的法律仅有7部， 大多是与其他内容混在一起，并非全部适用于社会保障领域，且涉及的尚不是主要的社会保障子系统，而由国务院及其职能部门颁布的社会保障方面的法规、规章等，至少在100件以上。整个社会保障工作所依据的大多是行政法规和规章，且很大一部分为“试行”、“暂行”、“意见”、“通知”等，这种局面表明社会保障立法的权威性和稳定性严重不足。

　　3.立法主体多元，立法层级无序，立法体制极不规范。《中华人民共和国宪法》明确规定：“国务院行使下列职权：（1 ）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令……”，“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章”，但现实却并非如此。一方面，国务院的统辖权威在下降，而许多部门却在制定着行政法规，如民政部制定并颁行的《农村社会养老保险基本方案》即是一例；一旦涉及到多部门协调的问题，就由多部门平等地参与制定行政法规，如1994年4月14 日由国家体改委、财政部、劳动部、卫生部四部委联合发布的《关于职工医疗制度改革的试点意见》又是一例。前一类情形解决不了部门纠纷，后一类情形则无法找出责任主体，由此可见立法主体之混乱。另一方面，行政法规必须依据宪法和法律制定，而中国迄今并未有社会保障方面的基本法，但社会保障方面的行政法规却十分发达，有时一年要发布若干件；一些本可以由国务院颁行的法规却变成了由全国人大通过的法律，致使社会保障方面的基本法律缺乏而属于某一子系统的个别领域却有了法律。这种立法层级无序的局面，几乎给社会保障各项法律、法规的实施带来了不良影响。尤其是在现行的法制建设中，人为因素影响较大，不仅部门之间的法规、政策常常相互矛盾，而且即使是对同一子系统的规范，也是矛盾重重。

　　4.立法发展很不平衡。一方面，中国现行的社会保障立法无论从数量上还是从层级或内容上，都主要集中于军人优抚安置和社会保险领域，而对全民性的社会救助、社会福利、医疗保障、补充保障等子系统的重视不够，从而妨碍了社会保障法律制度的健全。另一方面，在一个社会保障子系统内部，也存在着严重的不完整性。如以社会保险为例，养老保险最受重视，但城镇企业职工与公务员之间、城镇劳动者与农村劳动者之间乃至不同所有制单位的职工之间的养老保险政策却又不平衡；在医疗保障子系统中，城镇医疗社会保险已经引起了国务院的高度重视，而农村医疗保险却仍受到忽视。因此，如果从新型社会保障运行机制对法律制度的要求来看，中国还没有一个社会保障子系统具有完整的立法。

　　5.地方立法畸形“繁荣”。由于中央集中立法严重缺乏，而整个社会保障制度近10多年来一直处于改革试点阶段，出现了地方社会保障立法畸形“繁荣”的局面。以城镇职工养老保险为例，国务院虽然统一发布了通知，但确定的是两个有较大差异的试点方案，并允许地、市级以上的政府根据本地情况自主选择。在实践中，就有一部分省、市、自治区选择了实施方案一，一部分省、市、自治区选择了实施方案二，大部分省、市、自治区将两种方案加以综合而形成了实施方案三，而每一种方案在实施中又存在着一些区别。一些省内甚至亦有多种具体的实施方案，各省、市、自治区及所属地、市级政府均制定了相应的改革职工养老保险制度的行政法规，造成了这一项本该全国统一的社会保障制度处于非常混乱的局面。在其他社会保障项目方面，甚至县一级政府也可以制定规章。地方立法的畸形繁荣，既表明了国家对社会保障立法的严重不足，也反映了社会保障制度的运行对社会保障法律制度的迫切需要。

　　6.法律规范强制力低，社会保障法实施机制弱化。社会保障法的实施机制包括行政执法、司法、争议解决的仲裁活动、法律监督程序等。实施机制较弱，主要原因是社会保障法律中缺乏责任规范和制裁办法。社会保障法律关系中的责任是有自身特点的，如工伤保障责任的归责原则是无过错原则，发生了工伤事故，无论雇主是否有过错，都要承担补偿责任，实际上是推定雇主责任原则。又如，缺乏对欠缴社会保险费的行为和拖欠离退休人员、失业人员保险金行为的法律制裁措施，目前最为突出的是挪用、挤占、截流社会保险基金的行为得不到及时惩处。我国刑法也未将社会保险基金列入特定款物的保护范围之内，保险基金的运营处于严重不安全状态。

　　此外，还存在着将社会保障立法与其他部门立法混同的倾向。如有的人认为《社会保险法》是《劳动法》的子法，就是一个很大的错误。因为《劳动法》只是调整劳动者与用人单位劳动关系的法律，而制定《社会保险法》的目的却是调整劳动者的社会保险关系，其行为完全超出了用人单位与职工的关系范畴，两个法律完全是平行的关系。

　　立法落后与理论研究的落后是分不开的。我国关于市场经济体制的社会保障法的研究，还处于起步阶段。其不足主要在于：（1 ）多为零散研究，缺乏系统研究；（2）多为对策研究，缺少原理研究；（3）多为城市社会保障制度研究，缺少农村社会保障制度研究；（4 ）多为企业职工社会保险制度研究，缺少城市其他阶层社会保障制度研究； （5）多为体制转型时期应急性、过渡性制度研究，缺少常规性、目标性制度研究；（6）多为与经济学、 社会学等相关学科脱节的纯法学封闭式研究，缺少法学与相关学科沟通的开放式研究。诸如此类问题表明，我国社会保障法理论研究，与国外社会保障法研究比较，与国内经济学、社会学等相关学科中社会保障研究比较，具有滞后性和不成熟性，不能满足我国社会保障立法实践的需求。

　　由此可见，中国的社会保障法制建设客观上处于残缺不全、混乱无序的低层次状态。要建立与新型社会保障运行机制相适应的法制系统，还需要通盘考虑，从总体上加以设计，并在国家立法机关的高度重视下加速推进，这是中国社会保障走向法制化、正常化轨道的保证。

　　　　　　二、中国社会保障立法的发展趋向

　　针对现阶段中国社会保障立法的现状，笔者认为需要采取下列举措来促进其健康发展：

　　1.由地方立法向中央立法发展。目前，中国社会保障立法大量表现为地方立法。如以海南省为例，该省人大于1993年12月30日通过了《海南经济特区城镇从业人员养老保险条例》、《海南经济特区从业人员失业保险条例》、《海南经济特区城镇从业人员工伤保险条例》，于1995年2月26 日通过了《海南经济特区城镇从业人员医疗保险条例》等地方性法规，海南省政府则先后颁布了上述条例的实施细则等一批行政规章；上海市、深圳市等地政府，也分别按项目颁布了社会保险方面的多种行政规章等等。这种状况是社会保障制度改革在部分地区综合试点或部分单位分散试点的需要和表现。进入社会保障制度总体设计与整体推进阶段时，必须高度重视并有计划地制定全国性的社会保障法律和法规。就社会保障进行立法，是在全国范围内使社会保障制度走向统一的基本保证。因此，在改革试点地区立法先行的基础上，应努力为中央立法创造条件，尽快实现以中央立法来指导地方立法。

　　2.由分散立法向相对集中立法发展。由于社会保障制度的改革与重建尚处于探索阶段，社会保障立法表现出过度的分散性。如没有综合性的社会保险法律或法规，却有养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险、生育保险等单项法规；在社会福利、社会救助领域，更是表现出一种“头痛医头、脚痛医脚”的倾向。国务院或其职能部门发布的大多是解决实践中的某一个具体问题的指示、意见等，致使与社会保障有关的法律、法规、政策数以百计。这种过分分散的立法局面，不仅不利于社会保障的整体发展和全面发展，而且不利于社会保障项目的均衡发展和协调发展。因此，现阶段是到了考虑向相对集中立法发展的时候了。如制定集中性的《社会保险法》、《社会救助法》、《社会福利法》等，以其统率其他法规、制度，将能够使整个社会保障法得到全面、系统的发展，并维系社会保障制度在整体上的正常运行。需要指出的是，社会保障立法也不能走向过度集中化，有关人士主张制定一部综合性的《社会保障法》显然不具有现实性。

　　3.由行政立法向人大立法发展。社会保障是全体社会成员的共同意愿。兴办社会保障事业也是现代社会的国家意志，它应当通过国家立法机关进行立法并以其统率行政法规来具体体现。而缺少人大立法和过多行政立法的局面，是无法满足社会保障制度正常运行需要的，特别是难以避免部门利益分割而给统一社会保障制度设置障碍。我们已经经历较长时期的行政立法阶段，许多行政法规事实上为人大立法打下了较好的基础，因此应该适时进入全国人大立法的阶段。从国家立法机关的角度出发，不仅应当关注社会保障方面的法制建设，更应当将主要的注意力集中到基本的社会保障法律的制定上，如迫切需要《社会保险法》、《社会救助法》、《社会福利法》、《医疗保障法》、《军人保障法》等法律早日出台。人大立法是整个社会保障法制系统建设的最高保证。

　　4.强化社会保障法律制度的实施机制。社会保障制度功能和效应的发挥与释放需要强有力的制度和措施作后盾。一方面，应加强法律规范本身的强制性，尽快建立起相关的社会保障法律责任制度，对拒不缴纳法定的社会保障费、拒不履行支付社会保障金义务、不正当使用保险基金、贪污、挪用、侵占保障基金的行为人，应当依法追究其行政责任、民事责任和刑事责任；另一方面，借鉴国外普遍实行的专门法院审判方式，建立我国专门的劳动和社会保障法庭（院），专门从事审理劳动和社会保障的争议案件，使当事人在社会保障权益受到不法侵害时获得有力的司法保护，并对社会保障领域里发生的违法、犯罪案件，依法及时审理。

　　总之，中国的社会保障制度改革正在进入总体设计、整体推进的关键时期。社会保障立法系统作为整个社会保障体系及其运行过程中的依据，则是这一关键时期的关键所在。重视社会保障法制建设，尽快按照独立平行、相对集中、系统协调推进的方针进行社会保障立法，显然是现阶段在建立中国特色社会保障制度时应当优先考虑并付诸实践的重要内容。

　　　　　　三、中国社会保障立法重构中应重视的几个问题

　　重构适应社会主义市场经济要求的新型社会保障法，我们认为有几个重要的问题值得重视和研究：

　　1.经济体制的过渡性与立法的超前性。我国经济体制还处在由计划经济向市场经济转型和过渡的阶段。现有的社会保障立法有许多是计划经济的产物，带有浓厚的国家保障和企业保障的特征。社会保障制度改革的目标就在于打破传统的国家保障和企业保障的格局，建立起适应市场经济要求的以“国家、社会、企业和个人多方共担”的社会化保障体制。但囿于目前经济体制的过渡性或转型性的局限，社会保障的制度建设亦表现为体制转型时期的应急性、过渡性措施，缺乏常规性、目标性和前瞻性的制度安排。其在立法指导思想上的突出表现就是“成熟一个、制定一个”、“需要什么、制定什么”。这种立法思想和措施固然能够应当时之需、解燃眉之急，但又必然打击进行科学立法预测和规划的热情，滋长消极立法和被动立法的怠惰情绪。立法史表明，与其说立法是反映社会生活的镜子，不如说它是指引社会生活的探照灯。因此，社会保障立法，应在深刻把握市场经济体制的前提下，在科学预测社会保障发展趋势的基础上，有根据、有目的地作出社会保障立法规划，以确保社会保障法的稳定性和生命力。

　　2.城乡二元结构与社会保障立法一体化。市场经济的发展，需要有统一的社会保障制度，以利于生产要素尤其是劳动力在企业之间、地区之间和城乡之间的合理流动。因此，社会保障立法一体化是市场经济的必然要求。但社会保障立法一体化又不能不面临着城乡二元经济社会结构及其决定着的城乡社会保障一体化障碍。在中国，由于长期受城乡制度性差异和体制性阻隔的制约，社会保障方面形成了泾渭分明的城乡二元化格局，即在城镇建立了以高就业、高补贴、低收入为特征的社会保障；在广大农村建立了以国家救济和乡村集体办福利事业为重点、以家庭保障为主体的社会保障。80年代以来，尽管各项改革不断深入，但社会保障二元格局没有根本改变。当代社会保障的二元化特征，一方面表现为城乡社会保障体制发展和改革的重点、方式、取向不同，另一方面表现为城乡社会保障发展水平的客观差距。作为一种既有事实，二元化社会保障格局是在漫长的社会变迁中定型的，尽管它与理想不符，也并非吻合社会现代化的总体取向，但它在一个相当长的时期还将是一个社会事实。这样，中国的社会保障立法的一体化必然要考虑城乡二元结构这一现实。我们认为，在社会保障立法一体化的进程中，需要以历史和发展的眼光，从城乡社会整合的角度讨论社会保障立法。一方面，在社会保障待遇水平的设计上应承认城乡二元结构的存在，确立起城乡有别的社会保障制度；另一方面，在社会保障机制的设计方面则应确立有利于劳动力流动和促进二元经济整合的机制。

　　3.社会保障法的移植与本土化。在如何选择社会保障法的模式问题上，由于受西方业已形成的模式的影响，根深蒂固地形成了这样一种评判标准：西方发达国家的社会保障制度及运行机制是一种唯一合理的模式，而其他模式都应以此模式作为评判标准并决定其优劣；对新型模式如新加坡模式及智利模式则至今被视为异端不予承认，或故意加以忽略。应该看到，在今天的国际社会里，千篇一律地打着19世纪80年代德国俾斯麦传统思维方式烙印，或保留着20世纪40年代英国贝弗里奇勋爵遗产的社会保障时代已经过去，各国均在改革着传统的社会保障制度，寻求适合自己国家的社会保障制度和法律机制，全球社会保障法律制度已呈多元化发展格局。这种格局，表明了当代世界根本不可能存在适用于各国的社会保障法的统一模式。因此，在如何选择中国社会保障法的发展道路时，借鉴或移植国外一些行之有效的立法技术和成功的具体制度是必要的，但更需要植根于中国国情，走适合于本土化的发展道路。

　　4.中国社会保障制度与国际社会保障制度的接轨。社会保障法是人权保障的重要组成部分。重视人权、保障人权也是我国社会主义性质所决定的。所谓人权，就是在一定社会历史条件下，人们所享有的基本权利的总称。这种基本权利包括政治、经济、人身、文化等方面的权利。社会保障体现的是有直接经济内容的生存权。社会保障体现了国家和社会对需要物质帮助的人们所赋予的物质帮助，也体现了社会成员之间的互济性救助。社会保障权利的实现，从根本上涉及的是人们的经济利益。为了保障这种经济利益上的人权，我国在经济尚不发达的条件下，逐步建立了适合自己国情的社会保障制度。联合国大会1966年通过的《经济、社会、文化权利公约》中提出了社会保障权利：“承认人人有权为他自己和家庭获得相当生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件”、“确认人人有免于饥饿的基本权利”等等。《经济、社会、文化权利公约》自1976年1月3日生效，已经有100 多个国家签署了这个公约。我国已签署了这个公约，如果立法机关审议批准，就要实施履行义务，要定期向国际人权组织报告实施情况，接受监督、检查。除此之外，我国已批准的19个国际劳工公约也包含不少社会保障内容，如《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》、《残疾人职业康复与救济公约》、《就业政策公约》等等。社会保障法律、法规的制定，也是积极为批准国际公约作准备。我国社会保障立法中，对尚未批准的有关社会保障的国际劳工公约和国际劳工建议书也需要注意吸收和借鉴。

　　　　　　四、中国社会保障法体系的宏观结构

　　国外社会保障立法模式基本上可以概括为三种：一是一法为主模式，如美国就基本上是以综合性的《社会保障法》为主，其法律数量不多；二是多法并重模式，如日本就是由多部平行的社会保障法律共同构成其社会保障法系统的；三是混合立法模式，有的国家既颁布有部分社会保障方面的专门法律，又同时将另一些社会保障关系纳入到其他部门立法体系中进行规范，从而形成一种混合性的社会保障立法模式。对社会保障法制建设而言，混合式立法显然是缺陷****的一种立法模式，但选择一法为主体的母子法结构还是选择多法并重的立法结构，还应当根据各国的具体国情来决定。从中国的现实国情出发，由于社会保障的内容广泛和多部门管理，以及以往的立法惯例、法制结构和经验，要制定综合性的社会保障法作为母法，再在此基础上制定若干部社会保障子法，显然既不现实，也无必要。因为这种立法模式将破坏现行的社会保障法律制度格局，造成新型社会保障法律制度建设的成本高昂化，而且从社会保障制度运行的需要出发，亦并非只有母子法结构才是****选择。因此，尽管国际劳工局在《展望21世纪：社会保障的发展》中曾经建议“分散的社会保障法律应综合并尽可能汇集起来，法律应当用最清楚的合理的语言来起草”，但这种建议因社会保障内容的广泛性而在西方发达国家也无法做到，中国就更不能以此为依据了。有鉴于此，笔者主张按照独立平行的原则来建设中国的社会保障法律制度，即社会保障法律制度不属于任何其他法律部门，而是与其庞大的领域及独特的运行规律相适应构成一个独立的法律部门；同时，根据社会保障体系的六大子系统，在尊重现有的立法格局与立法传统的基础上，分别制定《社会保险法》、《社会救助法》、《社会福利法》等多部平行的社会保障法律。这种立法格局不仅符合社会保障制度的内在要求，而且同样能够收到集中、有效的效果，应当成为建设有中国特色的社会保障法律制度必须遵循的一项基本原则。其宏观结构如下：

　　附图{略}

　　如上所示，社会保障法体系，是由一个国家的全部社会保障法律规范按照一定标准分类组合所形成的，具有一定纵向结构和横向结构的有机整体。其纵向结构，是由不同效力层次的各种法规，按照效力层次的高低顺序所组成的“宝塔式”结构，即宪法所统辖的各专项社会保障法律及以下各层次社会保障法规的组合。其横向结构，是由全部社会保障法律规范按照一定标准所划分的若干项社会保障法律制度所构成。

　　（原载于《法商研究》（中南政法学院学报）1999年第3期）