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创设预告登记制度的几个问题


发布时间:2004年7月27日 房绍坤 吕杰 点击次数:3008

[摘 要]:
预告登记是不动产登记中的一项重要制度,对保障当事人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。对此,德国、瑞士、日本及我国台湾地区等都有规定。我国应当在借鉴国外和我国台湾地区经验的基础上,选择适用我国国情的预告登记立法例,并进行精细的制度设计,以建立完善的不动产登记制度。
[关键词]:
预告登记立法例制度设计

 

    不动产登记是物权法中的一项十分重要的制度,为各国立法所规定。在不动产登记中,预告登记是不可或缺的制度。从我国现行法来看,虽然不动产登记的法律规定已有不少,但并没有预告登记的规定。我们认为,建立完善的不动产登记制度,预告登记是必不可少的。本文试就创设预告登记制度的几个问题作一探讨。

一、预告登记的性质

    预告登记制度发轫于早期普鲁士法所规定的异议登记制度。早期的普鲁士法上的异议登记分为固有异议登记和其他种类的异议登记两种。固有异议登记具有保全权利和顺位的效力,目的在于保全物的请求权;其他种类的异议登记仅具有保全权利的消极效力,并无保全顺位的积极效力。(参见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第165页。可以说,普鲁士法上的异议登记实质上已具有了现代预告登记制度的影子,但预告登记制度的真正雏形则出现于后期普鲁士法中。1872年5月5日的《所有权取得法》以及《土地登记法》并未全面废止早期的异议登记,而是将其称为预告登记,并承认两种类型的预告登记:一是为保全已经成立的物权的预先登记。这种预告登记属于物权保全的预告登记,即登记簿存在有误载,其登载的内容与真实权利状态不符时,对于真实权利人有丧失权利的危险所采取的保护手段。可见,这种预告登记的目的在于打破登记薄的公信原则,保护真正权利人的利益。二是为保全物权的移转、消灭的债权请求权的预先登记。这种登记与物权保全的预告登记不同,它与公信原则没有什么关系。(参见前引①王轶书,第166页。)

    从本质上说,第一种意义上的预告登记并不是现代预告登记的渊源,而是异议登记的渊源。而第二种意义上的预告登记属于债权请求权的预告登记,是现代预告登记的真正发端。
预告登记制度自其形成以来,为许多国家和地区民事立法所采纳,在制度的目的、适用、运作及效力等诸多方面形成了诸多具有共性的规则。不过,由于各国规定的预告登记的具体内容存在差异,致使其概念在语词表述上也存在差异。例如,在德国民法中,预告登记是一种必须在土地登记薄中登记的担保手段(Sicherungsmittel),是为了保障债权人实现其物权权利变更的债权请求权。([德]曼弗雷德•沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第232页。在我国台湾地区“土地法”中,预告登记系指为保全对于他人土地权利的移转,消灭或其内容或次序变更为标的之请求权所为之登记。(王锦村:《土地法实用》,台湾五南图书股份有限公司1984年版,第380页。)可见,在德国、台湾地区“民法”上,预告登记是保全债权请求权的登记。在日本《不动产登记法》中,与预告登记相对应的概念为假登记,是指应登记的物权变动已发生物权变动的效力,而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备,或物权变动尚未发生物权的效力,以暂时的处分所为的登记,其目的在于保持日后所为的本登记的顺位。我们认为,我国物权法在不动产登记的效力上,应当采取生效主义。因此,我国的预告登记应界定为:预告登记是为保全债权性质的不动产请求权、不动产物权的顺位与附条件或附期限的不动产请求权,由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记,是与本登记相对应的一项登记制度。

    关于预告登记,有人又翻译成预先登记、预备登记、预登记、暂先登记等。为求用语的统一,我们认为使用预告登记的语词更易为人理解。为进一步明确预告登记的概念,应当将预告登记与本登记、异议登记区别开来。首先,预告登记与本登记不同。通常所说的不动产登记是指本登记,即登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权所进行的登记,具有确定、终局的效力。因此,本登记又称终局登记。预告登记则是为了将来发生的不动产物权或顺位而进行的一种登记。实际上,预告登记完成后,并不导致不动产物权发生任何变动,只是请求权人的请求物权变动的债权性质的请求权得到了类似于物权效力的保障。可见,预告登记与本登记的效力是完全不同的。当然,预告登记与本登记也有着密切的联系。权利人在预告登记后,为确定地取得不动产物权,应当在预告登记后的一定期间内申请本登记。否则,预告登记将会失去效力。其次,预告登记与异议登记不同。所谓异议登记,是指事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议的登记,其直接法律效力是中止现时登记的权利人按照登记的内容行使权利。异议登记纳入登记后,登记权利的正确性推定作用丧失其效力,第三人也不得以登记的公信力按照登记的内容取得登记的不动产物权。(梁慧星:《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第159页。可见,预告登记与异议登记的区别在于:预告登记是为了保护权利人的物权变动的请求权,是保护登记人权利的一种措施;而异议登记是为了中止现时登记人的权利,是保护事实上的权利人及利害关系人的一种措施。 

    预告登记的性质如何,国内外学者均有不同的看法。例如,在德国民法中,有人主张,经由预告登记,独立的限制物权便获产生;也有人认为,预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力,它不具有任何实体权性质的效力,充其量不过是一种登记法上的制度。(转引自陈华彬:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第259页。还有人认为,预告登记惟有对将来权利取得予以保护,而对所有权人(让与人)加以拘束,以资限制其权利。受让人纵为预告登记,然对该土地犹未有支配权,故登记前之土地所有权受让人之权利,乃非物权,而是物权之期待。(转引自刘得宽:《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第555页。在瑞士民法中,预告登记的性质,被解释为赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊的登记制度。(前引⑥陈华彬书,第262页。在我国,关于预告登记的性质,主要存在三种观点:第一种观点认为,预告登记系介于债权与物权之间,兼具两者的性质,在现行法上为其定性实有困难,可认为系于土地登记薄上公示,以保全对不动产物权之请求权为目的,具有若干物权效力的制度。(王泽鉴:《民法物权》(一),中国政法大学出版社2001年版,第128页。)第二种观点认为,预告登记的权利是一种具有物权性质的债权,或者可以说是一种准物权。(王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第213页。第三种观点认为,预告登记的性质是使被登记的请求权具有物权的效力,纳入预告登记的请求权,对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有排他的效力,以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果,其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。(前引⑤梁慧星书,第168—169页。)

    我们认为,从各国法律规定来看,预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力,即具备了一定的物权效力。因此,从预告登记的性质上说,预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化,是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看,预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的,权利人虽有权请求义务人将不动产物权转移给权利人,但并不能完全阻止义务人对不动产物权再行处分。因此,这种请求权应属于债权的性质。但是,如果不对义务人的这种行为予以限制,则权利人的权利就很难得到保障。因此,权利人籍预告登记制度来预防这种危险,使得违反预告登记的债权请求权的处分无效。这种无效使预告登记的请求权具备了对抗第三人的效力,从而使得这种债权请求权具备了物权的排他效力。可见,预告登记使得债权请求权具备了物权的性质,形成了债权物权化的现象。

二、创设预告登记的必要性

   在我国现行法中,关于不动产登记(本登记)已有若干规定,但是否存在预告登记则不无疑问。例如,有人认为,商品房预售合同的登记属于预告登记的性质,其主要功能在于通过商品房的预售登记保护买受人所享有的权利。(王利明:《试论我国不动产登记制度的完善(下)》,载《求索》2001年第6期。也有人认为,商品房预售合同虽然要求备案,但也仅仅是备案而已,其更多具有的是行政管理色彩。这种备案和预告登记有根本的差别,而且法律并没有规定这种备案具有什么效力,因而这种备案根本不具有预告登记的功能。(余能斌主编:《现代物权法专论》,法律出版社2002年版,第404页。)

    我们认为,商品房预售登记并不具有预告登记的性质,这是因为:第一,在商品房预售登记的适用对象上,商品房预售登记是对商品房预售合同的登记,而预告登记是对请求权的登记,两者的目的是根本不同的。前者进行保全的是商品房预售合同,而后者是权利人的请求权。这一差异导致了商品房预售登记并不具有预告登记制度的功能,预告登记的保全权利、保全权利顺位及确保交易安全的功能无从体现。第二,根据预告登记制度的理论,申请预告登记的人为享有请求权的权利人,义务人为不动产的现时所有权人,请求权人应取得义务人的承诺或法院的假处分命令才能申请预告登记。而在商品房预售登记中,申请人为商品房预售人,同时其又是商品房预售登记的义务人,且法律、行政规章强制预售进行商品房预售登记,这与预告登记性质不符。同时,商品房预售人进行预售登记是依据公法而进行的,而预告登记是登记权利人依据私法行使私权的行为。可想而知,如果商品房预售中的购房人无权申请进行预售登记,而作为债务人的预售人对进行商品房预售合同登记又没有什么利益可言,甚至要支付预售登记的费用,那么商品房预售合同登记如何起到保护交易安全、维护当事人合法权益的作用呢?第三,预告登记制度的核心是其效力,各国法律大多规定了预告登记具有保全顺位的效力、保全权利的效力与满足的效力等。只有赋予预告登记以这些效力,才能使预告登记具有实际意义,成为请求权的保全手段。而我国对商品房预售登记仅有“应当”进行登记的规定,而没有对登记效力的规定。不仅没有规定未经登记的预售合同是无效还是不能对抗第三人;而且也没有规定经过登记的预售合同,预购人是否具有对抗第三人的效力,是否可以对抗随后成立的物权变动或有损于登记债权的行为。第四,我国法律、行政规章未规定商品房预售登记的消灭,这也与预告登记制度不符。预告登记只是一种请求权的保全,不具有独立的效力,只有在将预告登记推进到本登记时才具有意义。因此,预告登记由于一些特定的事由出现而消灭,不会永远存续。而我国商品房预售登记不涂销,存续时间非常长,这也意味着其目的在于行政管理,而非对购房人的请求权进行保护。由此可以断言,我国实行的商品房预售登记仅仅是预售行政管理的一种预售资格审查手段,不具备债权保全的对抗效力,与预告登记制度存在着根本上的差异。

    我们认为,为建立完善的不动产登记制度,全面保护不动产物权变动的当事人合法权益,有必要创设预告登记制度。

    首先,创设预告登记制度是我国不动产市场发展的客观需要。自我国实行改革开放以来,土地使用权及房屋不仅为生活所必需,而且成为不可或缺的生产要素,原先被视为禁区的许多不动产权利进入市场进行交易,导致和促进了土地二级交易市场的建立及房地产交易市场的蓬勃发展。作为不动产登记制度之一的预告登记,具有服务不动产交易的功能,因此,创设预告登记制度有利于保障请求权人的权利,有利于保护交易中的第三人,有利于我国不动产市场健康的有序发展。

    其次,创设预告登记制度是现实生活的迫切需要。随着我国社会经济的发展,买卖房屋已成为普通百姓的常见行为,但普通百姓作为消费者购买预售的房屋,其只能根据与预售人订立的预售合同享有债权性质的请求权,并不能具有排他的效力。虽然我国不动产市场有了巨大的发展,但由于信用在市场经济中的缺失,使得在现实生活中(尤其是在商品房预售中)经常发生不守诚实信用强行撕毁合同的情形,出现了大量的一房两卖(甚至数卖)的纠纷。但撕毁合同的一方往往是经济上的强者,而相对人常常是弱者,购房人无法防止预售人将房屋以更高的价格出卖给他人,这就使得处于弱势地位的购房人无法取得指定的房屋,只能以对方违约为由请求损害赔偿,其权益难以得到有效的保护。但是,通过预告登记制度,购房人将其请求权纳入预告登记,使其请求权具有物权的排他效力,确认预售人一方违背预告登记内容的处分行为归于无效,就可以确保购房人获得所购买的房屋。可以说,创设预告登记制度有利于对经济上弱者的保护,这也符合当今法律注重保护弱者的价值趋向。

    再次,创设预告登记制度是健全我国不动产登记法律制度的需要。我国《民法通则》第72条及《合同法》第133条规定,所有权自标的物交付时起移转,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。不动产物权变动属法律另有规定的情形,我国一些法律仅就不动产物权变动粗略地规定了应当登记,否则不能发生物权变动的结果,但并未建立健全的不动产登记制度。在国外,大多数国家规定了预告登记、异议登记及更正登记等,与不动产的本登记构成了完备的不动产登记制度。我国未来民事立法应当借鉴国外立法经验,创设预告登记制度,以架构完备的不动产登记制度。

    最后,创设预告登记制度是地方立法上升为国家立法的需要。基于预告登记的重要作用,我国一些地方立法已经对预告登记制度进行了有益的尝试。例如,2002年实施的《南京市城镇房屋权属登记条例》对预告登记作了明确规定;将于2003年5月实施的《上海市房地产登记条例》新增设了临时登记、预告登记及异议登记等。我们认为,当地方立法被证明是行之有效的经验并发展成熟时,就应当将其上升为国家立法。这也是我国立法上的一条重要经验,如公司法的制定就是以地方立法为先导的。为此,我国民法立法应当吸收地方立法的实践经验,创设预告登记制度,并对其内容加以具体、明确的规定。

三、预告登记的立法例

   预告登记自近代在普鲁士法上形成以来,基于其保障所登记请求权的重要作用,逐渐为大陆法系各国所继受,成为不动产登记中的一项重要制度。综观各国关于预告登记的立法,主要有以下两种立法例:

(一)法典式

   法典式是指在民法典中对预告登记进行规定,采取此种立法例的有德国、瑞士。
德国民法承受了后期普鲁士法的预告登记制度,在《德国民法典》第883—888条对预告登记作了规定。在德国民法中,预告登记的产生应当具备以下条件:(1)存在可担保的请求权。例如,一项土地权利的请求权(包括土地所有权或其他土地权利)、取消一项土地权利或土地上负担权利、变更土地权利内容的请求权、变更土地权利顺位的请求权等。(2)具备德国《土地登记薄法》第29条规定形式的单方许可,或者诉讼保全(根据《民事诉讼法》第938条的规定进行预告登记),或者根据《民事诉讼法》第895条作出的判决。(3)将预告登记在土地登记薄中登记注册。(前引③曼弗雷德•沃尔夫书,第235—236页。

   根据《德国民法典》第885条的规定,预告登记根据临时处分或根据预告登记所涉及的土地或者权利的人同意进行登记。为了发布临时处分命令,无需证实应保全的请求权已受到危害。可见,德国民法上的预告登记可因两种方式作成:一是不动产物权人的同意。如果有不动产物权人的同意,得以不动产物权人为登记义务人;二是法院的临时处分命令。为预告登记而作出的临时处分,与民事诉讼法中规定的临时处分有所不同。根据德国《民事诉讼法》第935条的规定,临时处分是在当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时实施的。而预告登记的临时处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险,只需证明存在着得为预告登记的请求权即可。(前引①王轶书,第169页。预告登记的请求权纳入预告登记后,即具有排他效力,可能妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而无效。当然,这种效力只是相对无效,即只要处分不妨害请求权的履行,它就是有效的。预告登记是与所登记的请求权紧密结合在一起的,随着请求权的移转而移转,随着请求权的消灭而消灭,这亦可谓预告登记具有从属性。此外,预告登记还因债权人的放弃、所保全的请求权指向的物权纳入本登记、不动产物权人行使涂销预告登记的请求权而消灭。

   在瑞士民法中,预告登记可分为人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记和假登记三种。从这三种登记的内容来看,人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记相当于德国民法中的预告登记,而假登记则相当于德国民法中的异议登记。关于人的权利的预告登记,《瑞士民法典》第959条的规定,先买权、买回权、买受权、用益租赁权和使用租赁权等人的权利,可以在不动产登记薄上进行预告登记,一经预告登记,即对日后取得的权利有对抗的效力。可见,这种登记属于债权请求权的登记,并赋予了登记的债权有对抗的效力。关于处分的限制的预告登记,《瑞士民法典》第960条规定,对下列土地处分限制可以进行预告登记:(1)官方为保全有争议的或待执行的请求权所发布的命令;(2)出质、破产或遗产延期分割;(3)属法定预告登记的,如家宅的设定及后位继承人的继承权等权利。这些处分的限制,一经预告登记后,即对他人日后取得的权利有对抗的效力。关于假登记,《瑞士民法典》第961条规定,在为保全主张物权、法律允许补作书证的情形下,可以进行假登记。这种假登记经全体当事人同意或法官的命令作成,只要该登记的权利被确认,其物权效力追溯至假登记之时。对假登记的申请,法官应依快速程序裁决,并在申请人已初步证据证明后准予假登记。

(二)特别法式

   特别法式是指在不动产登记法、土地法等特别法中规定预告登记,采取此种立法例的有日本、我国台湾地区等。日本在《不动产登记法》中对假登记作了规定,而我国台湾地区则在“土地法”中规定了预告登记,并且在“土地登记规则”中对预告登记的实施予以细化。
日本的《不动产登记法》规定有假登记和预告登记。从其内容来看,日本法中的假登记相当于德国民法上的预告登记,而预告登记则相当于德国民法上的异议登记。《不动产登记法》第2条规定:“假登记于下列各项情形进行:(1)未具备登记申请程序上需要的条件时;(2)欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或消灭的请求权时。上述请求权为附始期、附停止条件或其他可于将来确定者时,亦同。”根据上述的规定,假登记适用下列情形:(1)物权变动已发生,但尚未具备登记申请程序上需要的条件。这种情形下的假登记,属于保全物权的假登记;(2)保全所有权、地上权、永佃权、地役权、先取特权、质权、抵押权、承租权、采石权的设定、移转、变更或消灭的请求权。这种情形下的假登记,属于保全债权请求权的假登记;(3)对附始期、附停止条件或其他可于将来确定的请求权。假登记的权利人可在有义务人承诺时,向登记机关附具承诺书而申请假登记,也可以向管辖不动产所在地的地方法院申请,由法院做出假处分的命令,然后假登记权利人附具假处分命令正本向登记机关申请假登记。经过假登记后,本登记的顺位依假登记的顺位确定;假登记权利人具备本登记原因请求登记时,假登记义务人侵害假登记权利人权利的处分无效。另外,经过假登记,假登记权利人在义务人破产时,仍然可以将假登记推进到本登记,并在本登记完毕后对其权利可以对抗破产债权人。根据《不动产登记法》第184条规定,假登记的涂销,可以在申请书上附具该登记的登记证明书,由假登记名义人申请涂销;若在申请书上附具了假登记名义人的承诺书或可对抗其裁判誊本时,登记上的利害关系人也可申请涂销假登记。

   我国台湾地区“民法”起初是在借鉴日本《不动产登记法》的基础上规定预告登记制度的,但1975年台湾地区修正的“土地法”对预告登记制度作了较大的修改,形成了台湾地区今天的预告登记制度。(2000年1月26日修正的台湾地区“土地法”及2001年10月31日修正的我国台湾地区“土地法”修正案都未对预告登记部分进行修改。

    依照台湾地区“土地法”第79条之一第1项规定,预告登记保全的权利不是土地权利本身,而是:(1)关于土地权利移转或使其消灭的请求权。土地权利移转应解释为土地或建筑物所有权及其它权利的移转,而移转包括继受取得与设定取得,故因买卖、遗赠、买回等取得土地及建筑物移转请求权的,均可以请求预告登记;(2)关于土地权利内容或次序变更的请求权,即以期间、数额等权利内容的变更为标的的请求权,以及次序在前的权利人和次序在后的权利人变更其权利次序的请求权;(3)附条件或附期限的请求权。预告登记不以现在发生的请求权为限,前述请求权附有条件或期限,也可以请求预告登记。根据2001年9月14日修正的台湾地区“土地登记规则”第34条及第137条的规定,申请预告登记,必须提出登记申请书、登记原因证明文件、已登记者的所有权或他项权利证明书、申请人身份证明(能以电子处理达成查询者,得免提出)及其它由“中央地政机关”规定应提出之证明文件。另外,还应提出登记名义人同意书及印鉴证明。预告登记由请求权人申请,其提交上述文件后,由登记机关进行审查合法后予以登记。登记完成后,登记机关应通知登记申请人与登记名义人。台湾地区“土地法”为兼顾当事人利益,保持目的与手段的平衡,对预告登记的效力采取处分相对无效的原则。依据“土地法”第79条之一第2项的规定,“前项预告登记未涂销前,登记名义人就其土地所为之处分,对于所登记之请求权有妨碍者无效。 ”基于预告登记的从属性,预告登记随请求权的移转而移转。“预告登记之效力,因预告登记请求权之消灭而消灭,举凡预告登记之请求权已履行、免除、罹于时效、法律行为无效或撤销等,预告登记随而失其效力。又因征收、法院判决或强制执行而为新登记,预告登记即乏排除之效力,亦形同消灭。”(陈凤琪:《土地登记实用》,五南图书出版有限公司1982年增修四版,第378页。另外,债权人也可以抛弃预告登记,向地政机关申请涂销预告登记。

   我们认为,上述两种立法例各有其利弊。将预告登记在民法典中明确规定,可以强调预告登记制度的重要性,也使其在法律地位上处于较高的位阶上,但民法典不可能对预告登记作出详尽的规定,只能对其申请、效力等作原则性的规定,这不可避免地会影响预告登记的可操作性。而将预告登记在特别法中详尽规定,虽可以解决预告登记的操作问题,但由于预告登记是不动产物权变动中的重要一环,在民法典中的付诸阙如总会给人一种与不动产物权变动脱节之感。因此,我们很难说法典式与特别法式立法例孰优孰劣,或许只是各国立法时适应本国社会状况的一种取舍。

    我国创设预告登记制度选择何种立法例,应当根据我国的现实国情与本土资源作出决定。我们认为,既然我们希望制订一部完整的民法典,就不应该遗漏预告登记制度,应在民法典中给予预告登记以一定的地位。当然,限于民法典的规模所限,我们也不应奢望预告登记在民法典中得到“包罗万象”的规定。为此,在民法典中对预告登记作出概括性规定的同时,我们还可以借鉴日本、台湾地区在特别法中规定预告登记的经验,在有关不动产登记的法律或法规中对预告登记作出详尽的规定。对于这种既在民法典中对预告登记进行原则规定,又在特别法中详细规定的立法,我们可称之为综合式立法。

四、预告登记的制度设计

  目前,我国的物权法专家建议稿及物权法草案征求意见稿都对预告登记制度有所涉及,但其规定并不尽如人意。我们认为,应当在借鉴国外法律资源的基础上,结合我国的具体国情,构建预告登记制度,具体可以从如下四个方面入手:

1.关于预告登记的适用范围

    从上述各国关于预告登记的适用范围来看,除日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权外,德国、瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。之所以存在上述差异,是因为日本民法在物权变动上采取债权意思主义,物权的变动仅因当事人的意思表示而发生效力,不动产物权的变动未经登记的,在实体上已经发生效力,但不发生对抗第三人的效力。为保全这种实体上已经发生变动的物权,使其具有对抗效力,法律遂允许权利人进行预告登记。而德国、瑞士及我国台湾地区民法在物权变动上采取形式主义,不动产物权的变动非经登记,不发生效力,因而只能存在对物权变动的请求权进行预告登记,不可能存在对保全物权的预告登记。

    在我国,关于物权变动应采取模式,尽管理论上有不同的看法,但学者们均不主张采取单纯的意思主义。因此,我国创设的预告登记制度,其范围自不适用于保全物权,而只能适用于保全债权请求权。对此,有人认为,可以预告登记的请求权应包括:(1)转移动产物权的请求权;(2)消灭不动产物权的请求权;(3)关于不动产物权变更的请求权;(4)附条件或附期限的不动产物权请求权。(前引B13余能斌书,第404页。

    也有人认为,预告登记所保全的请求权包括:根据合同 产生的请求权,根据法律规定产生的请求权、根据法院的指令产生的请求权、根据政府的指令产生的请求权以及遗产分割等方面的请求权。这些请求权应当具有一个共同的特征,即请求发生变动的物权必须是可以纳入登记的物权。(前引⑤梁慧星书,第170页。目前,从物权法专家建议稿及物权法草案征求意见稿来看,虽然都承认了预告登记,但规定也有所不同。例如,王利明教授主持的《物权法专家建议稿》第31条规定:“当事人在房屋预售买卖中,可以自愿办理预售登记。房屋所有人违反房屋预售登记的内容所作出的处分房屋权利的行为无效。房屋预售登记的内容与现房登记内容不符的,以现房登记的内容为准。”(王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第9页。梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第35条规定:“为保全一项目的在于移转、变更和废止不动产物权的请求权,可将该请求权纳入预告登记。”“预告登记所保全的请求权,可以附条件,也可以附期限。”〖ZW(DY21〗前引⑤梁慧星书,第10页。《物权法(征求意见稿)》第19条规定:“债权人为了限制债务人处分不动产,保障其将来取得物权,有权向登记机关申请预告登记。”

    我们认为,上述第一种规定将预告登记仅局限于商品房预售登记显然过于狭隘,不利于保护权利人的利益,而后两种规定又过于模糊,不利于实践操作。因此,应当尽量将预告登记的适用范围予以明确,使预告登记能真正涵盖需要保全的请求权,以发挥预告登记制度的应有功能。我们认为,预告登记应适用于下列情形:(1)不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权;(2)附条件或者附期限的不动产物权请求权;(3)有关的特殊不动产物权,如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所有的现状,对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭,也可以适用预告登记。目前,我国已有地方法规对预告登记的适用范围作了规定,可资借鉴。例如,《南京市城镇房屋权属登记条例》第29条规定:“有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记:(一)预购商品房的;(二)约定优先购买权的;(三)约定回购房屋的;(四)约定通行权的;(五)为保全约定的其他涉及房屋的请求权的。当事人申请预告登记,应当提交合同书或者房屋所有权人的承诺书。”

 2.关于预告登记的发生

    预告登记的申请必须由具有资格的人提出,同时还须具备一定的条件。在预告登记中,应以所保全的请求权的权利人为预告登记权利人,以不动产所有权人为预告登记的义务人。有学者认为,预告登记可以由债权人和债务人共同申请,也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独申请,也可以根据法院的裁判提起预告登记的申请。(前引B13余能斌书,第404页。我们认为,预告登记只能由预告登记权利人申请,义务人有义务协助进行,应当出具预告登记申请所需的书面同意书。

    上述两个《物权法草案建议稿》均未对预告登记的申请权人与预告登记的义务人作出明确规定,这不利于预告登记的操作,容易发生预告登记纠纷。而《物权法(征求意见稿)》也只是规定了债权人有权向登记机关申请登记,对预告登记的义务人未提及。我们认为,在未来民法立法对预告登记进行规定时,应当对预告登记权利人和义务人都予以明确规定,并对列明申请预告登记时需要提交的文书。

    借鉴德国、日本、瑞士等国承认法院的临时处分命令可以产生预告登记的作法,我国民事立法也应当规定,当义务人拒绝协助时,预告登记权利人可以向法院提出申请,由法院依照非讼程序作出裁定,权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。为此,需要民事诉讼法对这种程序作出规定。

3.关于预告登记的效力

    预告登记的效力是预告登记制度的中心问题,因此,各国立法均对预告登记的效力作了规定。从各国法律的规定看,预告登记的效力主要包括保全权利的效力、保全顺位的效力和满足的效力。上述三种效力分别体现了预告登记的担保作用、顺位作用和完善作用。〖ZW(DY23〗前引③曼弗雷德•沃尔夫书,第236—241页。
在我国,有人认为,预告登记的效力包括:(1)保全效力,即保障请求权肯定发生所指定的效果的效力;(2)顺位保护效力,即保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位;(3)破产保护效力,即在相对人陷于破产时,排斥他人而保障请求权发生指定的效果。(前引⑤梁慧星书,第170页。

   也有人认为,预告登记的效力应包括:(1)保障请求权将来肯定会发生预期的效果;(2)保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位;(3)在相对人破产时,保障作为请求权标的的不动产不列入破产财产,从而使请求权具有优先于破产债权的效力;(4)在相对人死亡的场合,继承人负有协助办理本登记的义务。(前引B13余能斌书,第404页。可见,我国学者对预告登记效力的认识也是基本一致的。
我们认为,借鉴国外的经验,综合学者的意见,我国未来的民事立法应规定如下预告登记的效力:

    (1)权利保全效力。即预告登记后,义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内,处分行为无效。关于权利保全效力,《德国民法典》第883条第2款规定:“在对土地或权利为预告登记后所为的处分,在妨害前项请求权的全部或一部的限度无效。”我国台湾地区“土地法”第79条中规定:“前项预告登记未涂销前,登记名义人就其土地所为之处分,对于所登记的请求权有妨碍者无效。”可见,在权利保全的效力上,义务人对不动产权利的处分采取的是相对无效的原则。

    (2)权利顺位保全效力。即当预告登记推进到本登记时,不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定,而是以预告登记的日期为准加以确定。关于保全权利顺位的效力,《德国民法典》第883条第3款规定:“以转让某项权利为请求权的标的时,该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定。”日本《不动产登记法》第7条第2项规定:“已进行假登记时,本登记的顺位依假登记的顺位。”可见,预告登记具有保全日后本登记顺位的效力。由于预告登记本身并无独立的效力,只是在本登记时,预告登记才具有意义。因此,预告登记的命运与效力完全依赖于本登记是否可以作成。经由预告登记,被保全的权利的顺位被确定在预告登记之时。这样,预告登记便防止了第三人的介入,保全了本登记的顺位,使所有权转移请求权得以顺利实现。(前引①王轶书,第169—170页。

    (3)破产保护效力(满足的效力)。即在相对人破产,但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时,权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产,使请求权发生指定的效果。关于破产保护的效力,《德国破产法》第24条规定:“为保全破产人的土地权利,或破产人所为登记的权利让与、消灭,或权利内容、顺位变更请求权,在登记簿内记入预告登记时,债权人对破产管理人得请求履行。”在日本民法上,所有权转移的假登记与本登记之间,作为标的的不动产被编入破产财团时,仍无碍于办理本登记。如办理了本登记,得以其所有权的取得权对抗破产债权人。(前引①王轶书,第180页。)

    关于上述三种效力,在我国的物权法专家建议稿及征求意见稿中,只规定了权利保全效力,对权利顺位保全的效力及破产保护的效力均没有涉及。而对权利保全效力的规定,也不尽完善。我们认为,上述三种效力是预告登记的基本效力,我国民事立法应当予以确认。关于权利保全的效力,《物权法草案建议稿》第35条中规定:“不动产物权处分与预告登记的请求权内容相同时,该不动产物权处分无效。”《物权法(征求意见稿)》第19条中规定:“预告登记后,债务人违背预告登记对该不动产作出的处分,不发生物权效力。”这些规定只是概括地认定不动产物权处分无效或不发生物权的效力,但这种无效是绝对无效还是相对无效并不明确。对此,有学者建议修改为:“预告登记期间,债务人非经债权人书面同意,不得对该不动产作出处分,否则该处分行为无效,因此给善意第三人造成的损失,由债务人负责赔偿。”(成涛等:《中华人民共和国物权法(征求意见稿)的修改意见》,载《商务与法律》2002年第2期。

    我们认为,预告登记的保全权利的效力,应以义务人的处分行为相对无效为原则。这是因为,当义务人的处分并不妨害预告登记的权利人的请求权时,权利人的请求权并不受到影响,自无认定该处分行为无效的理由。同时,确认义务人的处分为相对无效也是各国的通例。

4.关于预告登记的失效

    预告登记使登记的请求权具备了一定的物权效力,能够防止登记后不利于被保全的请求权的任何物权变动发生。但要发生请求权所指向的物权变动,请求权人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权,并以自己的行为实现物权变动。否则,请求权人届时不积极行使自己的请求权,对原来希望发生的物权变动持消极的态度,法律没有必要保护权利上的睡眠者,应
当使该权利消灭,以促使请求权人积极行使请求权。

    梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第37条规定:“预告登记所保全的请求权的权利人
届时不行使其权利的,其利害关系人可以申请涂销该预告登记。被涂销的预告登记,自涂销
时丧失其效力。涂销预告登记的通知,可依公示方式送达。”而《物权法(征求意见稿)》
第20条规定:“预告登记后,债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,
或者该债权消灭的,该预告登记失效。”两稿对预告登记的失效从两个不同的角度作了规定
,各有不同的侧重。我们认为,我国未来的民法立法可以将两者结合,既允许有关利害关系
人申请涂销预告登记,也应规定在达到法定期间不申请本登记时预告登记失效。此外,预告
登记除基于上述原因失效外,还可因权利人的抛弃而失效。当然,在正常状态下,当预告登
记推进到本登记后,预告登记自然失效。请求权,对原来希望发生的物权变动持消极的态度,法律没有必要保护权利上的睡眠者,应当使该权利消灭,以促使请求权人积极行使请求权。

    梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第37条规定:“预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的,其利害关系人可以申请涂销该预告登记。被涂销的预告登记,自涂销时丧失其效力。涂销预告登记的通知,可依公示方式送达。”而《物权法(征求意见稿)》第20条规定:“预告登记后,债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,或者该债权消灭的,该预告登记失效。”两稿对预告登记的失效从两个不同的角度作了规定,各有不同的侧重。我们认为,我国未来的民法立法可以将两者结合,既允许有关利害关系人申请涂销预告登记,也应规定在达到法定期间不申请本登记时预告登记失效。此外,预告登记除基于上述原因失效外,还可因权利人的抛弃而失效。当然,在正常状态下,当预告登记推进到本登记后,预告登记自然失效。

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